【律師如何審查合同】如何審查保證合同附12個風(fēng)險點(diǎn)及典型案例

1、 【律師如何審查合同】如何審查保證合同，附12個風(fēng)險點(diǎn)及典型案例!【實(shí)習(xí)報告】 如何審查保證合同，附12個風(fēng)險點(diǎn)及典型案例! 擔(dān)保合同與借款合同一樣在日常生活與市場經(jīng)濟(jì)中如影隨影，耳熟能詳。完成一份完善的保證合同好像有點(diǎn)小題大做，但是考慮到擔(dān)保已經(jīng)是債權(quán)人最終屏障這一不行忽視的事實(shí)，好像有必需對擔(dān)保合同有所重視。 眾所周知，擔(dān)保合同分保證、抵押、質(zhì)押三種，抵押、質(zhì)押合同看起來好像要省心許多的地方在于，它們通常是要辦理登記的。那么作為公示的效力，基本上可以讓債權(quán)人對這份保證有點(diǎn)像買了保險一樣的感覺。 保證合同則又未必，保證合同很奇異，說簡潔很簡潔，貌似只要在借條上保人那里簽個字，就可以。但說專業(yè)

2、也很專業(yè)。今日我的努力是，從訴訟風(fēng)險的角度，我們?nèi)绾螌彶橐环輰I(yè)的保證合同。 1保證合同審查風(fēng)險清單列表2風(fēng)險實(shí)例 風(fēng)險點(diǎn)一：法人擔(dān)保方是否出具公司股東會/董事會決議 案例：(2023)最高法民申524號 看點(diǎn)：公司法定代表人擅自以公司名義為自身債務(wù)供應(yīng)擔(dān)保是否有效? 本案中，億達(dá)信公司稱僅授予其總經(jīng)理劉富為公司向天行貸款公司交涉貸款事宜，而劉富則擅自以公司名義與天行貸款公司簽署了保證合同為劉富向天行貸款公司的借貸資金供應(yīng)保證，同時，億達(dá)信公司主見依據(jù)公司法第十六條之規(guī)定，億達(dá)信公司對該保證并無相關(guān)股東會或董事會決議，不應(yīng)對劉富借款擔(dān)當(dāng)連帶清償責(zé)任，因此該保證合同系無效合同。 法院認(rèn)為：案涉保

3、證合同加蓋了億達(dá)信公司的公章、法定代表人劉某的名章，公司總經(jīng)理劉富亦在該合同上簽字確認(rèn)，法院確認(rèn)案涉保證合同為億達(dá)信公司的真實(shí)意思表示。億達(dá)信公司向天行貸款公司出具授權(quán)書，授權(quán)劉富全權(quán)辦理億達(dá)信公司向天行貸款公司的貸款事宜，但該授權(quán)書并未禁止億達(dá)信公司為劉富個人借款供應(yīng)擔(dān)保。在億達(dá)信公司與天行貸款公司未能就借款一事達(dá)成合意的狀況下，授權(quán)書關(guān)于劉富的授權(quán)內(nèi)容不足以否定保證合同的真實(shí)性。即便劉富存在超越代理權(quán)限的行為，在億達(dá)信公司股東及總經(jīng)理劉富持有億達(dá)信公司公章及法定代表人劉某的名章的狀況下，天行貸款公司亦有足夠的理由信任劉富有權(quán)代理億達(dá)信公司簽署保證合同。 依據(jù)中華人民共和國合同法第四十九條關(guān)

4、于表見代理之規(guī)定，保證合同亦應(yīng)對億達(dá)信公司具有約束力。 至于未召開相關(guān)股東會或董事會即對外供應(yīng)擔(dān)保的保證合同是否有效的問題，在實(shí)踐案例中，最高法院的觀點(diǎn)則相當(dāng)明確： 公司法并未規(guī)定公司不能對外供應(yīng)擔(dān)保，也未規(guī)定公司對外供應(yīng)擔(dān)保必需經(jīng)公司股東會或董事會討論打算，即便公司章程對此有規(guī)定，法定代表人的行為的確違反了公司章程的規(guī)定，也不影響該行為的對外效力。除非該公司能夠證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該法定代表人個人無權(quán)代表公司對外簽訂合同供應(yīng)擔(dān)保，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人屬于合同法中的善意相對人，法定代表人個人代表公司對外簽訂合同供應(yīng)擔(dān)保的行為對公司發(fā)生法律效力。 風(fēng)險點(diǎn)二：保證人是否具有保證資格 案例：(20

5、23)最高法民申2784號 看點(diǎn)：村委會供應(yīng)的保證是否為有效保證? 在本案中，關(guān)于新勝村委會是否具有保證人資格問題。中華人民共和國擔(dān)保法第八、九、十條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，村民委員會并不在法律禁止作保證人的范圍內(nèi)。此外，中華人民共和國村民委員會組織法第三十五條規(guī)定，村民委員會成員實(shí)行任期和離任經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計，審計包括六種事項(xiàng)：其中第(五)項(xiàng)為，本村資金管理使用以及本村集體資產(chǎn)、資源的承包、租賃、擔(dān)保、出讓狀況，征地補(bǔ)償費(fèi)的使用、安排狀況。據(jù)此，村民委員會具有供應(yīng)擔(dān)保的資格。 風(fēng)險點(diǎn)三：主債權(quán)合同是否有效 案

6、例：(2023)最高法民終655號 看點(diǎn)：在借款人構(gòu)成騙取貸款罪的狀況下，保證合同是否有效? 關(guān)于案涉借款合同及保證合同的效力問題。宏達(dá)鉬業(yè)公司認(rèn)為因生效刑事判決認(rèn)定金場溝公司及其法定代表人那文志構(gòu)成騙取貸款罪，故涉及刑事犯罪的借款合同應(yīng)當(dāng)無效，擔(dān)保合同作為從合同也應(yīng)當(dāng)無效。本院認(rèn)為，金場溝公司及其法定代表人那文志使用虛假審計報告提高信用等級，騙取案涉借款，在刑法上，因其欺詐手段和非法目的構(gòu)成騙取貸款罪，應(yīng)當(dāng)據(jù)此擔(dān)當(dāng)刑事責(zé)任;但在合同法上，其行為構(gòu)成單方欺詐。 依據(jù)合同法第五十四條其次款一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違反真實(shí)意思的狀況下訂立的合同，受損害方有權(quán)懇求人民法院或者仲裁

7、機(jī)構(gòu)變更或者撤銷之規(guī)定，雞西建行享有撤銷權(quán)。因雞西建行未根據(jù)該條規(guī)定主見撤銷案涉借款合同，且案涉刑事判決并未認(rèn)定雞西建行的相關(guān)工作人員亦參加犯罪的事實(shí)，本案中并不存在借貸雙方惡意串通損害國家利益的情形，案涉借款合同亦不存在合同法第五十二條規(guī)定的其他導(dǎo)致合同無效的情形。 風(fēng)險點(diǎn)四;主債權(quán)是否清楚、特定 案例：(2023)最高法民終240號 看點(diǎn)：如何區(qū)分擔(dān)保意向及擔(dān)保合同 在該案中，債權(quán)人與保證人之間僅僅就將來項(xiàng)目供應(yīng)擔(dān)保簽署了合作開發(fā)協(xié)議。發(fā)生糾紛時，保證人認(rèn)為不構(gòu)成有效擔(dān)保。法院認(rèn)為：從合作開發(fā)協(xié)議的合同名稱和雙方當(dāng)事人簽訂該合同的主要目的看，該合同實(shí)為葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司為合作開發(fā)

8、海南省陵水縣土福灣項(xiàng)目簽訂的意在明確合作雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，并非為設(shè)定債權(quán)人和擔(dān)保人之間的擔(dān)保權(quán)利義務(wù)而簽訂的合同。合作開發(fā)協(xié)議載明的恒天晟公司以其在項(xiàng)目公司的全部股權(quán)對項(xiàng)目融資擔(dān)當(dāng)連帶擔(dān)保責(zé)任的合同條款，系雙方合作開發(fā)相關(guān)項(xiàng)目中對于雙方權(quán)利義務(wù)的支配，在法律屬性上可以認(rèn)定為合作雙方就將來發(fā)生的融資行為預(yù)先作出的由恒天晟公司供應(yīng)擔(dān)保的意向性商定。但該意向的落實(shí)，尚需詳細(xì)融資事項(xiàng)發(fā)生后由詳細(xì)融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔(dān)保合同成立要件的合同。即只有在擔(dān)保合同成立后才可能產(chǎn)生恒天晟公司的擔(dān)保法律責(zé)任。 合作開發(fā)協(xié)議有關(guān)恒天晟公司以其在項(xiàng)目公司的全部股權(quán)對項(xiàng)目融資擔(dān)當(dāng)連帶擔(dān)保責(zé)任的商定，是以簽約之

9、時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的項(xiàng)目融資作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。 風(fēng)險點(diǎn)五：保證責(zé)任的挨次是否做出商定 案例：(2023)最高法民終55號 看點(diǎn)：能否在物保之前對人保進(jìn)行追究? 本案中海爾財務(wù)公司的債權(quán)既存在債務(wù)人威乃達(dá)公司自行供應(yīng)的房產(chǎn)抵押擔(dān)保，也存在第三人供應(yīng)的保證擔(dān)保。在物的擔(dān)保和保證共存的狀況下，擔(dān)保責(zé)任如何擔(dān)當(dāng)，中華人民共和國擔(dān)保法其次十八條和物權(quán)法第一百七十六條均有規(guī)定，但兩者并不全都。依據(jù)物權(quán)法第一百七十八條的規(guī)定，此時應(yīng)適用物權(quán)法的規(guī)定。海爾財務(wù)公司與賽賽公司簽訂的

10、質(zhì)押合同、與宋學(xué)、韓春玲簽訂的個人連帶保證合同、與全統(tǒng)旅游公司簽訂的保證合同均明確商定，無論海爾財務(wù)公司對主合同項(xiàng)下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保，海爾公司均有權(quán)處置質(zhì)押財產(chǎn)或直接要求宋學(xué)、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司在其保證范圍內(nèi)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。 在海爾財務(wù)公司與各擔(dān)保人之間已就如何擔(dān)當(dāng)擔(dān)保責(zé)任有明確商定的狀況下，依據(jù)物權(quán)法第一百七十六條之規(guī)定，賽賽集團(tuán)、宋學(xué)、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司應(yīng)當(dāng)對威乃達(dá)公司的全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)擔(dān)保責(zé)任，不受威乃達(dá)公司自行供應(yīng)的房產(chǎn)抵押的影響。賽賽集團(tuán)、宋學(xué)、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司主見僅對抵押房產(chǎn)以外不能償還的債務(wù)擔(dān)當(dāng)擔(dān)保責(zé)任的理由不能成立，本院不予支持。 風(fēng)險點(diǎn)六： 主債權(quán)是否存在瑕疵 案例：

11、(2023)民二終字第229號 看點(diǎn)：虛構(gòu)基礎(chǔ)交易上形成的主債權(quán)是否影響保證合同擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)當(dāng) 在該案中，保證人認(rèn)為作為涉案信用證發(fā)生的基礎(chǔ)債務(wù)為虛假債務(wù)，不應(yīng)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。終審法院認(rèn)為，雖然本案中導(dǎo)致該債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的緣由系新資源公司申請開立信用證的行為，但基于信用證交易的獨(dú)立性原則，基礎(chǔ)關(guān)系虛假與否并不必定影響信用證交易的效力。且二上訴人(保證人)提交的證據(jù)尚不足以證明贛州分行(債權(quán)人)知悉基礎(chǔ)交易關(guān)系可能存在虛假。況且，即使贛州分行后來知悉基礎(chǔ)交易虛假，也不能導(dǎo)致對涉案信用證款項(xiàng)的止付，亦不影響最高額抵押合同和最高額保證合同的效力以及二上訴人據(jù)此擔(dān)當(dāng)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任，故二上訴人關(guān)于贛州分行

12、明知本案信用證項(xiàng)下基礎(chǔ)貿(mào)易背景為虛構(gòu)，其不應(yīng)擔(dān)當(dāng)最高額抵押合同、最高額保證合同項(xiàng)下保證責(zé)任的主見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。 風(fēng)險點(diǎn)七：是否對主從合同關(guān)系、地位做出明確商定 案例：(2023)豫法民二終字第36號 看點(diǎn)：主合同無效保證合同是否必定無效? 在該案中，法院認(rèn)為，漯河中行與興茂鈦業(yè)在保證合同其次條有明確的商定：本保證合同為獨(dú)立性擔(dān)保，其所擔(dān)保的商業(yè)匯票承兌協(xié)議因任何緣由而發(fā)生的無效、可撤銷均不影響保證合同的效力，保證合同仍舊有效，保證人仍應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。中華人民共和國擔(dān)保法第五條也規(guī)定：主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有商定的，根據(jù)商定。中華人民共和國擔(dān)保法第五條對

13、主從合同效力問題的處理規(guī)定，并沒有排解當(dāng)事人對擔(dān)保合同效力的商定。因此，即使商業(yè)匯票承兌協(xié)議無效，擔(dān)保人興茂鈦業(yè)仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)保證合同的商定擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任，況且本案主合同商業(yè)匯票承兌協(xié)議并不存在法定無效的事由，在債務(wù)人匯通公司不履行承兌協(xié)議義務(wù)時，擔(dān)保人興茂鈦業(yè)更無免責(zé)的事由。 風(fēng)險點(diǎn)八：保證人簽名是否真實(shí) 案例：(2023)最高法民終294號 看點(diǎn)：股東配偶保證人名字系代簽不影響其保證責(zé)任擔(dān)當(dāng) 在該案例中，五名保證人以保證合同并非自己親筆簽名不同意擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任，最高法院認(rèn)為，盡管呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞在自然人保證合同上的簽字系他人代簽，但不影響五份自然人保證合同效力。 其一，代簽

14、的行為是銀海棉業(yè)公司為取得銀行貸款要求公司員工代簽，被代理簽字的人員均是公司主要股東的配偶或兒媳，對他人在保證合同的簽字行為應(yīng)當(dāng)明知。 其二，保證合同簽訂后至一審訴訟之前，呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞并未對他人代簽的行為提出過異議，這表明呂堃等五人對他人代簽的行為予以認(rèn)可。 其三，一審法院判令在自然人保證合同保證人配偶或其他共有人處簽字的陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞對銀海棉業(yè)公司債務(wù)和律師代理費(fèi)擔(dān)當(dāng)連帶保證責(zé)任并無不當(dāng)。第一，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞的簽字表明其情愿以夫妻共同財產(chǎn)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。其次，案涉借款系政策性的優(yōu)待貸款，保證責(zé)任更為嚴(yán)格。第三，案涉貸款發(fā)放給銀海棉業(yè)公司，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅均是該公司主要股東的配偶，鄒瑞系該公司員工的配偶，亦系該公司法人代表的兒媳，案涉貸款與他們的利益親密相關(guān)。 風(fēng)險點(diǎn)九：主合同變更時保證責(zé)任是否明確予以支配 案例：(2023)最高法民終268號 看點(diǎn)：主債權(quán)合同變更是否必定導(dǎo)致保證人脫保? 在該案中，關(guān)于進(jìn)出口擔(dān)保公司是否已經(jīng)脫保，欣通投資公司是否可以免除擔(dān)保責(zé)任的問題。欣通投資公司主見，進(jìn)出口銀行與華通檸檬公司在補(bǔ)充協(xié)議中商定將分期還款中的一期債務(wù)履行期限延長，即從2023年9月13日延長至2023年3月