2022年國際私法商法國際法形成性考核冊答案

1、國際公法形成性考核參照答案作業(yè)1一、不定向選擇題：1、C 2、AB 3、BD 4、A 5、ABC 二、填空題1、威斯特伐利亞公會召開和威斯特伐利亞和約簽訂；格老秀斯戰(zhàn)爭與和平法出版。2、司法判例；權威公法學家學說；國際組織決策。3、各國公認；具有普遍意義；構成國際法基礎；具有強行法性質。4、永久人口；確定領土；政府；與他國交往能力。5、強制性理由；任擇性理由。三、名詞解釋1、一貫反對是指一種國家一貫反對某項國際習慣規(guī)則對它法律效力，即一種國家從一項習慣法規(guī)則形成開始或最初階段就表達反對，且其形成后從不接受該規(guī)則法律拘束力。2、國家繼承是指一國對領土國際關系所負責任由別國取代。3、外交保護是指國

2、家對其在外國公民（包括法人）之合法權益遭到所在國家違反國際法侵害而得不到救濟時，采用外交或其他措施向加害國求償行為。4、呵護國際法上呵護一般是指國家對于因政治原因被追訴或遭迫害而祈求避難外國人，準其入境、居留和予以保護。四、簡述題1、簡述國際法主體概念和條件。國際法主體亦稱國際法律人格者，是指能獨立從事國際交往和參與國際法律關系，直接承受國際法上權利和義務，且能進行國際求償以保護自己合法權益實體。作為國際法主體須具有如下三個條件：能獨立進行國際交往和參與國際法律關系；能直接承受國際法上權利和義務；有國際求償能力。2、簡述新國家產(chǎn)生形式。如下某種情勢出現(xiàn)會導致新國家產(chǎn)生：殖民地或附屬國獨立；國家

3、合并；國家分離；國家解體。3、簡述國家不法行為不法性在那些情勢下可以解除。按國家責任條款草案第20條、21條規(guī)定，存在如下狀況之一者，可解除違反國際義務行為不法性：同意自衛(wèi)對一國際不法行為采用反措施不可抗力危難危急狀況五、論述題1、試述怎樣對認識國際法與國內法關系。對認識國際法與國內法關系，應當是既看到國際法與國內法是兩個獨立法律體系，它們在主體、調整對象、淵源、效力根據(jù)和性質等方面都是不一樣，同步也應當認識到它們之間是有親密聯(lián)絡，這種關系表目前如下三方面：首先，國家處理兩者關系時應當通過國內法執(zhí)行國際法規(guī)定。另一方面，從國際法看，它許多原則、規(guī)則和制度都借用了國內法概念。最終，從國內法看，它

4、也受國際法原則、規(guī)則和制度影響。2、試述國家基本權利。國家基本權利是國家作為國際人格者所固有，由國家主權引申各項權利，也是國家不可缺乏和生存攸關權利，因而是國際法確認，不可剝奪和不可侵犯。包括獨立權、平等權、自衛(wèi)權和管轄權。獨立權是國家主權在對外關系方面體現(xiàn)，在一定意義上，獨立權就是主權。平等權是指國家在國際法上享有平等地位權利。自衛(wèi)權是指當國家遭到外來武力襲擊時，實行單獨或集體武力抗拒襲擊者，以保衛(wèi)自身生存、獨立和安全權利。管轄權一般是指國家對人、物以及事件管理和支配權。作業(yè)2一、不定向選擇題1、B, 2、B, 3、B， 4、D, 5、AB, 二、填空題1、先占；時效；添附；割讓；征服。2、

5、幾何學劃界法；天文學劃界法；自然劃界法。3、責任制度；援助、送回和償還制度；空間物體登記制度。4、國家元首；政府；外交部。5、向國家元首派遣大使或教廷大使及其他同等級位使館館長；向國家元首派遣使節(jié)、公使及教廷公使；向外交部長派遣代辦。三、名詞解釋1、國際地役是指一國根據(jù)公約承擔對其領土主權特殊限制，其目是滿足別國需要或者為別國利益服務。2、大陸架大陸架指由海岸向海自然平緩延伸部分，平均坡度約0.1度，上覆水深一般在50550米，寬度在70110海里。3、發(fā)射國是指發(fā)射或促使發(fā)射空間物體國家和從其領土或設施發(fā)射空間物體國家。4、領事是一國根據(jù)協(xié)議而派駐他國特定都市或地區(qū)，以保護本國和本國國民在當

6、地合法權益和執(zhí)行其他領事職務官員，他們是職業(yè)領事。四、簡述題1、簡述南極公約法律體系及南極法律制度。南極公約簽訂之后，南極協(xié)商會議于1972年通過了保護南極海豹公約，1980年通過了保護南極海洋生物資源公約，1988年通過了南極礦物資源活動管理公約，1991年通過了有關環(huán)境保護南極公約議定書。南極公約和上述其他公約或議定書以及南極協(xié)商會議通過決策構成了目前南極法律體系。南極法律制度：和平運用南極，南極科學考察自由和國際合作，凍結各國對南極領土和權利規(guī)定，維持南極地區(qū)公海制度。2、簡述領海中無害通過制度。無害通過制度內容有如下方面：無害通過權。所有國家，不管其為沿海國或內陸國，它船舶均享有無害通

7、過領海權利，這種權利稱為無害通過權。無害通過含義。通過是指船舶以穿過領海但不進入內水或?？績人酝獠创幓蚋劭谠O施，或以駛往、駛出內水或停靠這種泊船處或港口設施為目而通過領海航行。無害通過是指外國船舶在不損害沿海國和平、良好秩序或安全前提下通過領海。在通過領海期間，不得從事任何非無害活動。沿海國對無害通過權利和義務。沿海國為了維護其和平、秩序、安全及權益，使外國船舶順利無害通過領海，可行使立法和保護權以及承擔對應義務。3、簡述公海上管轄權。國家對公海雖不具有管轄權，不過為維護公海上良好秩序，保證各國更好地運用公海，行使公海上自由權利，國際法承認國家在公海上對特定人、物和事具有管轄權。船旗國管轄

8、權；按照海洋法公約第92條規(guī)定，除國際公約或該公約明文規(guī)定例外情形外，在公海上航行船舶受其船旗國專屬管轄。各國管轄權；海洋法公約第99109條規(guī)定，各國對于公海上發(fā)生并違反人類利益國際罪行以及違反國際法行為應予管轄，加強合作，采用措施。這樣行為重要有海盜行為、販運奴隸、從事未經(jīng)許可廣播和販運毒品等。五、論述題1、試述蒙特利爾公約中有關懲辦危害國際民航安全非法行為規(guī)定。蒙特利爾公約第1條規(guī)定，任何人假如非法地和故意地從事下述行為，即犯罪：對飛行中航空器內人采用暴力行為而足以危及該航空器安全；破壞使用中航空器或使其受損壞，以致其不能飛行或足以危及其飛行安全；用任何措施在使用中航空器內放置或使他人放

9、置某種裝置或物資，也許破壞該航空器或使其受損壞以致不能飛行或足以危及其飛行安全；破壞或損壞航行設備或阻礙其工作，如任何此種行為將危及飛行中航空器安全；故意傳送虛假情報，從而危及飛行中航空器安全。2、試述外交代表特權與豁免。外交代表特權與豁免包括：人身不可侵犯；外交關系公約第29條規(guī)定：“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式逮捕或拘禁。接受國對外交代表應表達尊重并應采用一切合適環(huán)節(jié)以防止其人身、自由或尊嚴受到任何侵犯?！痹⑺?、財產(chǎn)、文書和信件不可侵犯；按照外交關系公約第30條規(guī)定，外交代表此項特權包括兩方面內容：外交代表私人寓所如使館館舍,應享有同樣不可侵犯權及保護。接受國不得侵犯外交代表

10、文書、信件以及財產(chǎn)。管轄豁免；依外交關系公約第31條規(guī)定，管轄豁免包括刑事、民事和行政管轄豁免。免稅免檢；依外交關系公約第34條規(guī)定，外交代表免除一切對人、對物課征國家、區(qū)域或地方捐稅，重要是免納個人所得稅和其他直接稅。其他豁免；根據(jù)外交關系公約第33、35條規(guī)定，外交代表就其對派遣國所為服務而言，應免于合用接受國施行社會保險措施，免除一切個人勞務和多種公共服務，并免除有關兵役、征用、軍事募捐及屯宿等軍事義務。作業(yè)3一、不定向選擇題1、ABCD, 2、ABC, 3、ABCD， 4、AB, 5、C,二、填空題1、約文議定；約文認證；表達同意接受公約拘束；互換或交存同意書。2、最高機關；執(zhí)行機關；

11、行政機關。3、大會；安全理事會；經(jīng)濟及社會理事會；托管理事會；國際法院和秘書處。4、政治措施；法律措施。5、訴訟管轄權；征詢管轄權。三、名詞解釋1、公約保留公約法公約第2條第4款將公約保留界定為“一國于簽訂、同意、接受、贊同或加入公約時所作單方面申明，不管措辭或名稱怎樣，其目在于摒除或更改公約中若干規(guī)定對該國合用時之法律效果”。2、聯(lián)合國專門機構是根據(jù)政府間締結協(xié)定或聯(lián)合國決定建立，在經(jīng)濟、社會、文化、教育、衛(wèi)生及其他有關領域負有廣泛國際責任，并根據(jù)與聯(lián)合國經(jīng)社理事會締結協(xié)定，與聯(lián)合國發(fā)生聯(lián)絡專門性國際組織。3、斡旋是指由第三方為爭端當事國提供有助于它們接觸和談判便利條件，轉達各方信息和意見，

12、從而促使當事國開始談判或者重開業(yè)已停止談判。4和解和解又稱調解，是比調查更深入處理爭端措施。采用這種措施時，當事國將爭端提交一種由若干組員構成委員會，委員會在調查基礎上提出匯報，闡明事實并提出處理爭端提議，以設法使爭端當事國到達協(xié)議。四、簡述題1、簡述公約修訂。公約修訂指公約當事國于公約有效期間變化公約某些規(guī)定行為。這和締結公約同樣，是由當事國間政治、經(jīng)濟、文化及科學等方面關系發(fā)展變化需要決定。修訂公約也是國家締約行為，同樣須以協(xié)議為之并按公約締結與生效規(guī)則進行。1969年公約法公約第39條規(guī)定：“公約修訂得以當事國協(xié)議為之，除公約另有規(guī)定外，此種協(xié)議合用公約簽訂之規(guī)則?！币话銧顩r下，雙邊公約

13、修訂與簽訂一項新公約所合用規(guī)則并無區(qū)別，不必論及。而多邊公約修訂與簽訂公約狀況不完全相似，1969年公約法公約將多邊公約修訂表述為兩種情形，即修正和修改。多邊公約修正是指在公約全體當事國之間修訂公約。多邊公約修改是指在公約若干當事國之間修改公約規(guī)定。2、簡述安理會表決程序。安理會每個理事國均有一種投票權。程序問題由15個理事國中9個理事國可決票決定；非程序實責問題以9個理事國可決票包括全體常任理事國同意票決定，即任何一種常任理事國反對票都可否決提案，不過常任理事國不參與投票或者棄權，不構成否決。3、簡述懲辦戰(zhàn)爭犯罪原則。第一次世界大戰(zhàn)后一系列國際文獻和國際法庭審判實踐確立了懲辦戰(zhàn)爭犯罪原則，它

14、們重要是：、追究犯罪者個人刑事責任原則；、官方身份不免除個人責任原則；、政府或上級命令不免除責任原則；、上級責任原則；、不適使用辦法定期效原則；五、論述題1、試述聯(lián)合國宗旨和原則。聯(lián)合國宗旨聯(lián)合國宗旨規(guī)定在聯(lián)合國憲章第1章第1條，共四項：維持國際和平與安全。發(fā)展各國間友好關系。促成國際合作。構成一種協(xié)調各國行動中心，以到達上述共同目。聯(lián)合國原則為了實現(xiàn)聯(lián)合國宗旨，憲章在第2條中規(guī)定了聯(lián)合國及其會員國應遵行七項原則：聯(lián)合國系基于各會員國主權平等原則。各會員國應一秉善意，履行其依憲章所肩負義務。各會員國應以和平措施處理國際爭端。各會員國在其國際關系上不得使用武力或以武力威脅，或以與聯(lián)合國宗旨不符任

15、何其他措施，侵害任何會員國或國家領土完整或政治獨立。各會員國對于聯(lián)合國憲章規(guī)定采用行動，應竭力予以協(xié)助；聯(lián)合國對任何國家正在采用防止或執(zhí)行行動時，各會員國對該國不得予以協(xié)助。聯(lián)合國在維持國際和平及安全必要范圍內，應保證非會員國遵行上述原則。憲章中任何規(guī)定都不得視為授權聯(lián)合國干涉在本質上屬于任何國家國內管轄事項。2、試述國際法院職權。國際法院職權包括訴訟管轄權和征詢管轄權。訴訟管轄權。是指國際法院審理爭端當事國提交訴訟案件權利。根據(jù)聯(lián)合國憲章第93條和國際法規(guī)約第34條第1款規(guī)定：國際法院訴訟當事者只限于國家。能向國際法院提起訴訟國家有三類：聯(lián)合國會員國，由于聯(lián)合國會員國同步也是國際法院規(guī)約當事

16、國，自然是國際法院訴訟當事國；非聯(lián)合國會員國但為國際法院規(guī)約當事國；既非聯(lián)合國會員國，也非國際法院規(guī)約當事國者，根據(jù)聯(lián)合國安全理事會決定條件，預先向國際法院書記處交存一項申明，表明該國樂意按照聯(lián)合國憲章、國際法院規(guī)約和國際法院規(guī)則規(guī)定，承認國際法院管轄權保證執(zhí)行法院判決，并且承擔聯(lián)合國憲章第94條規(guī)定義務。征詢管轄權。聯(lián)合國憲章第96條規(guī)定：“大會或安全理事會對于任何法律問題得請國際法院刊登征詢意見。聯(lián)合國其他機關及多種專門機關，對于其工作范圍內之任何法律問題，得隨時以大會之授權，祈求國際法院刊登征詢意見?！睆谋緱l規(guī)定可見，聯(lián)合國大會、安理會可就任何法律問題祈求國際法院刊登征詢意見，經(jīng)聯(lián)合國大

17、會授權聯(lián)合國機關及各專門機構只有權祈求國際法院對其職權范圍內法律問題刊登征詢意見，如超越其職權范圍祈求法院刊登征詢意見，法院有權拒絕。作業(yè)4請分析國際法經(jīng)典案例“紐倫堡國際軍事法庭審判案”。第二次世界大戰(zhàn)期間，軸心國戰(zhàn)爭暴行受到了全世界一致訓斥。為了懲罰戰(zhàn)爭犯罪，1945年8月美、英、法、蘇四國在倫敦簽訂了有關控訴及懲處歐洲軸心國首要戰(zhàn)犯協(xié)定，規(guī)定設置國際軍事法庭，審判德國首要戰(zhàn)爭罪犯。后來有澳大利亞等19國加入該協(xié)定，所有這23國就成了原告國。該協(xié)定還附有一份歐洲國際軍事法庭憲章，該憲章規(guī)定了法庭審理罪行是：破壞和平罪；戰(zhàn)爭罪；反人類罪。憲章明確了法庭權限是審判和懲罰為歐洲軸心國利益而犯有破

18、壞和平罪、戰(zhàn)爭罪、反人類罪所有人員，不管其為個人或為某組織或集團組員。該憲章還規(guī)定了被告官方身份不能免責或減刑、遵照上級命令行事不能免責或減刑判罪原則。法庭最終對150多名被告分別判處了死刑、無期徒刑、有期徒刑等刑罰。紐倫堡審判是人類歷史上一次重要、成功國際刑事審判活動。這次審判對于確立個人國際刑事責任制度、國際刑事責任一般判罪原則提供了重要法理基礎和實踐基礎，尤其是對戰(zhàn)爭罪、反人類罪、破壞和平罪等國際罪行界定提供了十分重要法理和實踐根據(jù)。紐倫堡國際軍事法庭審判實踐不僅開創(chuàng)了審判戰(zhàn)爭罪犯，懲辦戰(zhàn)爭罪行國際范例，并且對發(fā)展戰(zhàn)爭法具有重要意義。首先確立了戰(zhàn)爭罪行概念和性質。法庭對被告定罪使該法庭憲

19、章規(guī)定戰(zhàn)爭罪行得到了證明，從此戰(zhàn)爭罪行被確立包括：破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪、反人類罪。本案審判深入確定了戰(zhàn)爭罪為國際犯罪。法庭認為第一次世界大戰(zhàn)后一系列國際文獻規(guī)定侵略戰(zhàn)爭是一種國際罪行。在此法庭基礎上，法庭在它判決書中稱：破壞和平，即侵略戰(zhàn)爭，是最大國際罪行，是“所有禍害總和”由于沒有侵略便不會有國際戰(zhàn)爭，沒有國際戰(zhàn)爭便不會殺傷、破壞、奸淫、掠奪、虐待俘虜、殘害平民以及其他種種戰(zhàn)爭罪行。這不僅闡明了侵略戰(zhàn)爭行為是國際犯罪，并且指出由侵略戰(zhàn)爭而發(fā)生違反戰(zhàn)爭法規(guī)和通例行為，違反人道行為也是國際犯罪行為。 紐倫堡審判是國際法上歷史性創(chuàng)舉。它綜合第二次世界大戰(zhàn)此前一系列國際宣言、法令、公約中所確定規(guī)則，在

20、實踐中確認了一項國際法原則：發(fā)動侵略戰(zhàn)爭是嚴重國際罪行，有關國家和個人必須為此承擔國際責任并應受到懲罰。紐倫堡審判確定戰(zhàn)爭罪行概念和性質，可認為審判戰(zhàn)犯提供根據(jù)，有助于對戰(zhàn)爭犯罪進行懲處，對后來對戰(zhàn)爭犯罪審判和懲處起到了指導作用，也起到了警世世人作用。這對國際法，尤其是戰(zhàn)爭法和國際責任法發(fā)展，具有深遠意義和影響。國際私法形成性考核冊答案作業(yè)1一、不定項選擇題1、ABC2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10、A11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD16、ABCD17、ABD18、ABC19、BCD20、BD二、簡述題1、P57-58區(qū)際法律沖突是指一國之內不一樣

21、法域，不一樣法律制度之間產(chǎn)生法律沖突。我國區(qū)際法律沖突法律特性體現(xiàn)為：（1）我國區(qū)際法律沖突既包括不一樣社會制度之間法律沖突，也包括不一樣社會制度之間法律沖突。（2）我國區(qū)際法律沖突體現(xiàn)為三大法系之間法律沖突。（3）我國區(qū)際法律沖突還體現(xiàn)為中央政府締結或加入國際公約效力范圍問題。（4）我國區(qū)際法律所體現(xiàn)各法域權利使單一制中國帶有某些復合制特性。2、P3019世紀，德國法學家費德里克夫爾馮薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一種新階段。他認為每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定法律制度相聯(lián)絡每一法律關系均有一種確定“本座”，即一種他在性質上必須歸屬法域。法院進行選擇時，應根據(jù)法律關

22、系性質確定法律關系本座所在地，而該本座所在地法律就是該法律關系所應合用法律。對多種特定涉外民事關系合用其“本座”所在地法律，且除個別例外狀況不應拘泥于其為外國法律。3、P49-50沖突規(guī)范：是指涉外民事關系應合用哪一國法律來調整規(guī)范。特點：（1）沖突規(guī)范不直接規(guī)定當事人之間權利與義務，只指出該民事關系應合用何國法。（2）沖突規(guī)范和準據(jù)法相結合，才能最終確定當事人權利與義務。三、論述題 P30-31（1）首先對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題2。（2）評論：薩維尼法律關系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年通過法律性質選擇法律措施，代之以通過法律性質選擇法律措施，這在

23、措施論上是一種歷史性突破，他發(fā)明性他提出了處理法律選擇中連接點，為國際私法規(guī)范化和更具操作性起到了至關重要作用，薩維尼理論對國際私法發(fā)展具有極具深遠影響當今流行“法律關系重心說”、“最親密聯(lián)絡說”等無一不是在法律本座說基礎上發(fā)展起來，他這種學說對推進歐洲沖突法法典化和沖突法趨同化也是有重大影響并且使國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)特殊主義國家主義影響下解放了出來，重新歸復到普遍主義國際主義軌道上來。 四、課堂討論匯報 P85 P89老式國際私法追求一種目就是判決成果一致性，尤其是自薩維尼法律關系本座說問世以來這，定一目更為國際私法學者夢寐以求。 各國沖突規(guī)范互不相似，彼此歧義：有國家接受反致，有國家不接

24、受反致這就需要發(fā)明條件，以期到達不管案件在哪一種國家審理，都將合用同一實體規(guī)范，從而得到同一判決成果，承認反致，接受反致，就有也許實現(xiàn)判決成果一致性這一目。現(xiàn)代國際私法追求案件處理公正性和合理性，為實 現(xiàn)這一目，就要增長法律選擇靈活性，采用反致就可以增長法律選擇靈活性。反致制度可以滿足老式國際私法規(guī)定，符合現(xiàn)代國際私法價值觀念，同步，它也是排除和限制，外國法合用一種手段，因此對反致制度，應予以肯定為宜。我國現(xiàn)行法律中對反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)我國沖突規(guī)范指導應合用外國法為準據(jù)法，該合用外國法為準據(jù)法，該外國法為該國實體法，不

25、包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉致立場。作業(yè)2一、不定項選擇題1、C2、D3、A4、D6、D7、D8、A9、B10、A 11、B12、D13、D14、A15、A16、B17、CD18、ABD19、ABCD20、BCDE二、簡述題1、P120-121最惠國待遇是指一種締約國根據(jù)公約規(guī)定予以對方締約國自然人或法人待遇不低于該締約國已經(jīng)予以或將要予以任何第三國自然人或法人待遇。（1）最惠國待遇根據(jù)常常是一項雙邊或多邊公約規(guī)定。（2）受惠國獲得施惠國予以任何第三國優(yōu)惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續(xù)。（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇合用范圍作出規(guī)定，即目前一般實行是有限制最惠國待遇。2

26、、P158薩維尼在批判“動產(chǎn)隨人”原則之時，提出了與之相對“動產(chǎn)三分說”即把動產(chǎn)分為三類：（1）不能確定其所在地，此類動產(chǎn)常常處在變動狀態(tài)，故應合用當事人住所地法；（2）可以確定其所在地，此類動產(chǎn)應合用物之所在地法；（3）所有者在住所地以外地方不定期托人保管商品或旅行者在國外臨時寄存隨身行李，對此類動產(chǎn)可以根據(jù)詳細狀況，或合用當事人住所地法，或合用財產(chǎn)所在地法。 薩維尼“動產(chǎn)三分說”，將動產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活法律合用原則，由單純動產(chǎn)物權合用屬人法過渡到合用物之所在地法，其學說在理論上為物權不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均合用物之所在地法奠定了基礎。3、 P199-204當事人確定協(xié)議準

27、據(jù)法方式包括（1）意思自治原則（2）客觀標志原則（3）最親密聯(lián)絡原則三、案例分析題1）中國法院有管轄權。本案協(xié)議糾紛，雖然挪威艾格利股份有限企業(yè)己搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產(chǎn)進出口企業(yè)貨款，但由于雙方在協(xié)議中并未約定管轄法律，大連市土產(chǎn)進出口企業(yè)就協(xié)議糾紛在協(xié)議履行地所在地中國法院起訴，該地中國法院有管轄權。2）有關法律合用。本案雙方當事人未在協(xié)議中約定法律合用條款，因此，根據(jù)民法通則第145條規(guī)定，本案應合用與協(xié)議有最親密聯(lián)絡國家法律。由于本案協(xié)議簽訂地在中國，起運港在中國，并且按照CIF價格條件是由作為賣方甲企業(yè)自付運費、保險費并承擔貨品越過船舷此前風險，故本案中與協(xié)議由最親

28、密聯(lián)絡國家是中國，應合用中國法律。四、課堂討論 P205（1）（要點）美國“協(xié)議要素分析法”是指法官通過對協(xié)議多種原因進行“量”與“質”綜合分析，從而確定準據(jù)法?！傲俊狈治?，法官將與協(xié)議有關所有連接原因列舉出來，然后將連接原因在數(shù)量上最集中那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)絡地?！百|”分析，法官在選擇法律時，應當根據(jù)多種直接原因相對重要程度，來確定特定問題上與案件有最強聯(lián)絡國家法律加以合用。（2）大陸法系國家“特性履行”法，是大陸法系國家用來制定最親密聯(lián)絡地一種理論和措施，它規(guī)定法院根據(jù)協(xié)議特殊性質，以何方履行最能體現(xiàn)協(xié)議特性來決定協(xié)議法律合用，它與最親密聯(lián)絡原則相結合，使協(xié)議準據(jù)法確實定，具有了確定

29、性和可預見性。 在確定協(xié)議特性性履行原則上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來重要是兩種觀點： 第一種觀點認為，既然在雙方協(xié)議中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般狀況下，為金錢履行那一方履行義務較為簡樸，也是所有協(xié)議共性。而為非金錢履行履行義務較為復雜，不一樣類型協(xié)議也各不相似；這種復雜性正是我們對協(xié)議種類和特性加以區(qū)別根據(jù)。以買賣協(xié)議為例，買方義務是支付貨款，領受貨品，賣方義務是交貨。這里，賣方交貨義務就體現(xiàn)了這個協(xié)議特性，從而決定該協(xié)議是買賣協(xié)議而不是勞務協(xié)議或保險協(xié)議。因此賣方履行就構成了協(xié)議“特性履行”

30、。綜上，將協(xié)議中非支付金錢一方所進行履行確定為特性性履行正是這一主張內容。采用這一原則在大多數(shù)狀況下確能合理地找到與協(xié)議有最親密聯(lián)絡法律，且簡樸明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入?yún)f(xié)議關系中，就顯得無能為力了。 第二種觀點認為，客觀上并不存在確定協(xié)議特性性履行原則，確定協(xié)議特性性履行，并不是專指明協(xié)議自身固有不可變化性質，而是要通過考察協(xié)議功能，尤其是協(xié)議企圖實現(xiàn)詳細社會目，考察協(xié)議各方面互相間關系，從而將最能體現(xiàn)社會功能一方當事人義務確認為特性性履行。這種觀點采用是一種彈性分析措施，即認為確定協(xié)議特性性履行應當詳細協(xié)議詳細分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人詳細利益，更要考慮協(xié)議所起社會作

31、用。這種方式?jīng)]有原則，很難把握，因而在各國立法與實踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特性履行方。 總之一種比較自由,一種比較保守。作業(yè)3一、不定項選擇題1、A2、C3、B4、D5、B6、B7、B8、C9、B10、A11、A12、A13、B14、A15、A16、D17、C18、B19、B20、A二、簡述題1、涉外婚姻實質要件：雙方自愿男女兩性結合 已達法定婚齡嚴禁近親結婚嚴禁重婚嚴禁患有一定疾病人結婚我國涉外結婚合用婚姻締結地法，涉外離婚適使用辦法院地法。2、 我國繼承法第36條規(guī)定：中國公民繼承在中華人民共和國境外遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內外國人遺產(chǎn)，動產(chǎn)合用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)合用不動

32、產(chǎn)所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內遺產(chǎn)或在中華人民共和國境外中國公民遺產(chǎn)，動產(chǎn)合用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所在地法律。民法通則第149條規(guī)定：遺產(chǎn)法定繼承，動產(chǎn)合用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所地在法律。中華人民共和國與外國訂有公約，協(xié)定按公約協(xié)定辦理。3、（1）外交送達 （2）領事送達 （3）中央機關送達 （4）法院送達 （5）郵寄送達 （6）個人送達 （7）公告送達三、論述題1、要點：死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約于1988年10月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有五章31條。其重要內容有：（1）公約合用范圍 除遺產(chǎn)處分方式、處分遺產(chǎn)能力、有關夫妻

33、財產(chǎn)爭議、非因繼承而設置而讓與財產(chǎn)權利、利益或財產(chǎn)事項不合用公約外，一切遺產(chǎn)繼承法律合用問題均合用公約。雖然應合用法律是一非締約國法律，公約仍應合用。 （2）公約采用了“同一制”繼承制度 公約將死者遺產(chǎn)當作是一種不可分割整體，規(guī)定合用統(tǒng)一準據(jù)法。這一準據(jù)法原則上是死者死亡時慣常居所地國家法律，只要他那時具有該國國籍，或者他在該國至少居住5年時間。在其他狀況下，繼承受死者死亡時國籍國法律支配，除非死者當時與另一國有更親密聯(lián)絡。（3）意思自治原則 公約規(guī)定當事人可以指定合用于遺囑繼承法律，但這種指定受到嚴格限制。一是當事人指定只限于其指定期或死亡時國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定形式必須是

34、明示。（4）繼承準據(jù)法合用范圍 準據(jù)法合用于死者所有遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。準據(jù)法詳細合用范圍包括: A.確定繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起其他繼承權。 B.因行為而引起繼承權剝奪和喪失。 C.在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人份額時，任何返還或闡明贈與物品、特留份或遺物義務 。 D.可處分遺產(chǎn)部分，不可剝奪利益和對遺產(chǎn)處分其他限制。 E.遺囑處分實質有效性。 公約排除了反致但規(guī)定容許轉致。(6分) 2、要點：涉外民事案件管轄權是指一國依國際公約和同內立法規(guī)定所確定受理涉外民事案件權限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權資格。世界各國在確定涉外民事案件管轄權時，重要采用如下原

35、則： (1）屬人管轄原則屬入管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權涉外民事案件當事人，不管是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。 采用屬人管轄原則國家重要是以法國為代表拉丁法系國家 各國對與人身有關案件，尤其是離婚、監(jiān)護、親屬、繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權。 （2）屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件管轄權以地區(qū)為聯(lián)絡原因由該地區(qū)所屬同法院行使管轄權。屬地管轄原則可詳細分為： A、以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)絡原因確定管轄權各國確立本國涉外民事案件管轄權，大量地、普遍地是以實體法律關系或訴訟法律關系中地區(qū)原由于基礎 B、以物之所在地為聯(lián)絡原

36、因確定管轄權作為確定管轄權聯(lián)絡原因物有兩種，一種是訴訟標物，即訴訟當事人之間訟爭財產(chǎn)，種是為被告所有但與訴訟案件無關財產(chǎn)以物之所在地為聯(lián)絡原因確定管轄權亦為各國普遍承認 C、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)絡原因確定管轄權。訴訟原因發(fā)生地上要指契約案件中契約成立地、契約履行地侵權案件中侵權行為地各國普遍承認契約糾紛案件、侵權案件由契約成立地、契約履行地侵權行為地法院管轄（3）協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后到達協(xié)議，把他們之間爭議交由某一國法院審理 協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄明示協(xié)議管轄指當事人到達書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理，默示協(xié)議管

37、轄指當事人之間未到達書畫協(xié)議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另方當事人參與訴訟井進行答辯，從而構成對法院管轄權確實認 各國在承認協(xié)議管轄同步，也規(guī)定了協(xié)議管轄條件，這些條件重要是： A，協(xié)議管轄僅合用于協(xié)議法律關系發(fā)生爭議。 B，當事人之間協(xié)議應是書面，口頭協(xié)議須有書面證明 C、當事人之間協(xié)議必須有效，必須符合有關國家法律規(guī)定 D、協(xié)議管轄僅限于一審法院 E、當事人協(xié)議選擇法院須是與案件有實際聯(lián)絡國家法院 F、專屬管轄案件當事人不得以協(xié)議予以變更（4）平行管轄原則。平行管轄原則是指一種涉外民事案件兩個或兩個以上國家法院均有管轄權，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權 （5）專屬管

38、轄原則。專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院管轄權四、案例分析題1答：1）在中國，根據(jù)民政部公布中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定第6條規(guī)定，中國公民與外國人在華規(guī)定離婚，不管是雙方自愿離婚還是一方規(guī)定離婚，一律按訴訟程序辦理，不合用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關辦理離婚登記程序獲得離婚法律效果。2）中國公民對不在中國領域內居住人提起離婚之訴，屬于有關身份關系訴訟，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定，該訴訟由原告住所地或常常居住地人民法院管轄。因此對于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權。根據(jù)中華人民共和國民法通則

39、第147條規(guī)定，中國公民和外國人離婚合用受理案件法院所在地法律，本案應合用中國婚姻法審判.2、不承認 邊、王二人分居協(xié)議是按巴西法律作出巴西不準離婚法律與我國婚姻法有關規(guī)定相抵觸，承認和執(zhí)行邊、王二伯分居協(xié)議有悖于我國公共秩序，因此我國不能承認邊、王二人分居協(xié)議效力。 一國法院及一國駐外使館承認與執(zhí)行只能是一國法院判決或仲裁機構裁決，而不能是當事人之間協(xié)議。作業(yè)4一、見期末復習指導案例分析，任選一二、答題提議：可從書本任選幾中國際私法經(jīng)典專著加以簡介作業(yè)1一、單項選擇1、D 2、D3、 C4、C5、B6、A7、D8、B9、B10、B二、多選1 ACD 2 ABCD 3 BCD 4 CD 5 B

40、C6 ABC 7 ABD 8 ABC 9 ABC 10 ABC三、名詞解釋1.累積股票制:指股東大會選舉懂事或者監(jiān)事時每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相似表決權, 股東擁有表決權可以集中使用.2.回頭背書:又稱還原背書或送背書,系以匯票上已經(jīng)有債務人為被背書人 所為背書.3.破產(chǎn)申請:破產(chǎn)申請人祈求法院受理破產(chǎn)案件意思表達.4.股票:股份有限企業(yè)發(fā)行,表達股東按其持有股份數(shù)額享有利益并承擔義務書面憑證.四、回答題合作人有下列情形之一，當然退伙： （一）作為合作人自然人死亡或者被依法宣布死亡；（二）個人喪失償債能力；（三）作為合作人法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉撤銷，或者被宣布破

41、產(chǎn)；（四）法律規(guī)定或者合作協(xié)議約定合作人必須具有有關資格而喪失該資格；（五）合作人在合作企業(yè)中所有財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行。合作人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，經(jīng)其他合作人一致同意，可以依法轉為有限合作人，一般合作企業(yè)依法轉為有限合作企業(yè)。其他合作人未能一致同意，該無民事行為能力或者限制民事行為能力合作人退伙。退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。五.案例題答：（1）向其直接前手行使追索權，或依票據(jù)法規(guī)定提起訴訟。（2）對。根據(jù)票據(jù)法第二十七條規(guī)定，票據(jù)出票人在票據(jù)上記載“不得轉讓”字樣，票據(jù)持有人背書轉讓，背書行為無效。背書轉讓后受讓人不得享有票據(jù)權利，票據(jù)出票人、承兌人

42、對受讓人不承擔票據(jù)責任。（3）由于票據(jù)上記載不得背書轉讓，因此服裝廠不能行使提醒付款權。其追索權行使也有一定限制。票據(jù)法規(guī)定，記載有不得背書轉讓字樣票據(jù)，被背書人繼續(xù)轉讓，其后不得向背書人追索。（4）復興有限企業(yè)在轉讓票據(jù)后，負有保證票據(jù)到期可以得到付款責任，在票據(jù)不能得到付款時，應承擔連帶債務人責任。不夜城企業(yè)須對此票據(jù)承擔付款責任。（5）票據(jù)法規(guī)定：出票人在匯票上記載“不得轉讓”字樣匯票不得轉讓。復興有限企業(yè)不能將此票據(jù)轉讓給不夜城企業(yè)。不夜城企業(yè)不能將此票據(jù)轉讓給服裝廠。作業(yè)2一、單項選擇1、C2、C3、C4、D5、C6、C7、 C8、 C9、B 10、A二、多選1 AB 2 ABC 3

43、 ABC 4 ABD 5 BCD 6 ABCD 7 ABC 8 ABC 9 ABC 10 ABC三、名詞解釋1.證券期權交易是當事人為獲得證券市場價格波動帶來利益，約定在一定期間內，以特定價格買進或賣出指定證券，或者放棄買進或賣出指定證券交易。2 .合作企業(yè)分支機構:是指合作企業(yè)在自身營業(yè)場因此外設置，以合作企業(yè)財產(chǎn)從事本企業(yè)核定經(jīng)營范圍內業(yè)務活動，附屬于合作企業(yè)經(jīng)營機構3 企業(yè)債券：是指股份有限企業(yè)和有限責任企業(yè)根據(jù)證券法等法律規(guī)定條件和程序發(fā)行，具有固定面值、償還期限和利率，承諾期限屆滿時無條件償付本金和利息給持券人一種有價證券，對發(fā)行人而言企業(yè)債券是融資工具，對購置人而言是投資工具。4.

44、保險違約責任：是指投保人，被保險人，受益人和保險人因自己過錯致使不能履行或不能完全履行保險協(xié)議義務時應承擔法律責任，重要是財產(chǎn)方。四、回答題什么是票據(jù)抗辯？試述票據(jù)抗辯與民法上抗辯異同。答：票據(jù)抗辯，是指票據(jù)債務人根據(jù)票據(jù)法規(guī)定對票據(jù)債權人拒絕履行義務行為。票據(jù)抗辯與民法上抗辯既有差異又有相通之處。票據(jù)抗辯與民法上抗辯區(qū)別，從原理上講體現(xiàn)為如下兩點：與否包括否認祈求人權利在內。民法上抗辯權僅是對相對人祈求權行使予以對抗，并非徹底否認祈求權存在，例如時效消滅抗辯權；而票據(jù)抗辯不僅是對票據(jù)債權人祈求權以抗，并且包括了主線否認祈求人享有票據(jù)權利抗辯，如票據(jù)絕對應記載事項欠缺而絕對無效抗辯。與否可以延

45、續(xù)抗辯。民法亡抗辯具有延續(xù)性，雖然債權轉讓，債務人對原債權人抗辯對新債權人仍然有效，并隨債自身而一直存在；而票據(jù)抗辯因票據(jù)為流通證券且為無因證券，故不具有延續(xù)性特點，發(fā)明了在流通中保障票據(jù)債務履行性票據(jù)抗辯限制原理。票據(jù)抗辯和民法上抗辯又具有相通之處：票據(jù)法為民事尤其法，民法為一般民事法，票據(jù)法中對票據(jù)抗辯有尤其規(guī)定，優(yōu)先合用票據(jù)法，但如票據(jù)法無尤其規(guī)定，則仍合用民法有關債抗辯原理及規(guī)定。例如，在以基礎關系為根據(jù)票據(jù)抗辯中，基礎關系抗辯即應合用民法抗辯規(guī)定及原理。五、案例題答：1、法院落應當支持久周某主張。丙企業(yè)臨時股東會議召集程序違法，根據(jù)企業(yè)法規(guī)定，周某有權自決策作出之日起日內祈求法院撤銷

46、股東大會決策。 2、A有限責任企業(yè)擁有萬表決權，B有限責任企業(yè)擁有萬表決權，常云冠擁有萬表決權，不夜城股份有限企業(yè)沒有表決權。3、不符合規(guī)定，根據(jù)企業(yè)法規(guī)定，德毅章持有以上股份，有權在股東大會召開前日內提出議案，董事會應當在收到提案之日日內告知其他股東，并且將該議案提交股東大會審議。4、不合法之處有：（）、不夜城股份有限企業(yè)應當在只有名董事之日起個月內召開臨時股東大會，而不是個月。（）、臨時會議應當在日之前公告會議時間、地點和審議事項，而非日。5、不夜城股份有限企業(yè)有權收回我司股份，由于符合企業(yè)法有關規(guī)定；企業(yè)法規(guī)定企業(yè)可認為獎勵本會司職工回購自己股份。不妥之處有：（）、不能以稅前利潤收購我司

47、股份，應用稅后利潤。（）、回購股份后應當在年之內轉讓給職工或作其他處理。作業(yè)3一、單項選擇1、 D 2、 B 3、A 4、D 5、C6、B 7、B8、B 9、B 10、A二、多選1 ACD 2 ABCD 3 ABCD 4 BC 5 BD6 ACD 7 ABCD 8 ABCD 9 ABC 10 ABCD三、名詞解釋1. 再保險：保險企業(yè)將其所承擔保險責任一部分或所有份分散其他保險企業(yè)保險業(yè)務2. 企業(yè)實際控制人：是指雖不是企業(yè)股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，可以實際支配企業(yè)行為人。3 .告知義務：指在保險協(xié)議簽訂時,投保人應將與保險標有關重要狀況,如實向保險企業(yè)陳說、申報或申明義務。4.

48、合作企業(yè)分支機構:指合作人在自身營業(yè)場所外設置,以合作企業(yè)財產(chǎn)從事本企業(yè)核定經(jīng)營范圍內內務活動,附屬合作企業(yè)經(jīng)營機構.四、回答題企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)清償次序根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第113條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列次序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠應當劃入職工個人賬戶基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工賠償金；（二）破產(chǎn)人欠繳除前項規(guī)定以外社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）一般破產(chǎn)債權。破產(chǎn)財產(chǎn)局限性清償同一次序清償規(guī)定，按照比例分派。五、案例題1、該合作取名為三義合不合法，由于其名稱輕易讓人產(chǎn)生歧義。2、協(xié)議有效，由于該抵押

49、雖然未辦理登記，只是不發(fā)生物權效力，不過不影響協(xié)議有效。3、丙與丁簽定協(xié)議有效，由于合作企業(yè)內部約定不得對抗善意第三人。4、戊對于企業(yè)應當承擔責任。由于戊入伙時通過全體合作人一致同意。成為合法合作人，當企業(yè)產(chǎn)生債務時，應當由全體合作人共同承擔連帶責任。作業(yè)4一、單項選擇1、 A2、C3、 B4、 B5、B二、多選1 ACD 2 ABC 3 BCD 4 ACD 5 ABC三、名詞解釋1. 特殊一般合作企業(yè) :指合作企業(yè)一種合作人或者數(shù)個合作人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或重大過錯導致合作企業(yè)債務，應當承擔無限責任或無限連帶責任，其他合作人以其在合作企業(yè)中財產(chǎn)份額為限承擔責任；合作人在執(zhí)業(yè)活動中非故意或者重大過錯導致合作企業(yè)債務以及合作企業(yè)其他債務，由全體合作人承擔無限連帶責任。2. 期后背書 : 是在票據(jù)被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提醒期限后來，所進行背書。該種背書又稱為受阻背書3.合作企業(yè)：是指