中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇 湖南大學(xué)法學(xué)院

1、PAGE PAGE 11中國金融法法律規(guī)則供供給機(jī)制混混亂狀態(tài)問問題之思辨辨黎四奇 湖南大學(xué)學(xué)法學(xué)院 教授上傳時間:20077-10-11 關(guān)關(guān)鍵詞: 金融法治治/規(guī)則混混亂/對策策 內(nèi)內(nèi)容提要: “一事一法法”、“先粗后細(xì)細(xì)”及“應(yīng)急式”的規(guī)則供供給模式造造成了我國國金融法則則體系的混混亂狀態(tài)，從從而使中國國的金融法法則供給機(jī)機(jī)制違背了了規(guī)則供給給原理中的的基本哲學(xué)學(xué)，使我們們的金融法法體系規(guī)范范產(chǎn)生了些些上位法不不若下位法法、后法不不若前法及及同位法相相互排斥的的奇怪現(xiàn)象象。金融法法治化是我我們夢想的的目標(biāo)，但但是金融法法則供給的的混亂正在在侵蝕我們們的理想家家園。因此此，正視這這種現(xiàn)象，

2、移移情于立法法哲學(xué)及金金融關(guān)系之之特點(diǎn)是匡匡正這種現(xiàn)現(xiàn)狀的關(guān)鍵鍵所在。 金金融是經(jīng)濟(jì)濟(jì)的核心決決定了金融融法治在一一個國家法法律制度建建設(shè)中的地地位是舉足足輕重的。雖說在金金融法則供供給的過程程中，我國國也經(jīng)歷了了類似于英英、美等國國的金融大大爆炸，但但是若從規(guī)規(guī)則供給學(xué)學(xué)的角度來來研討中國國目前的金金融法則體體系的規(guī)范范性，我們們就不會表表現(xiàn)得那么么輕松與釋釋懷。金融融法治進(jìn)路路中，時代代需要我們們向后與向向前看到地地來評判與與反思一下下我們的金金融文本法法治。 一一、中國金金融法律規(guī)規(guī)則供給機(jī)機(jī)制的混亂亂狀態(tài)之現(xiàn)現(xiàn)狀 從從學(xué)理上考考察，法律律規(guī)則的供供給應(yīng)具有有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定

3、性及及前瞻性。同時，也也必須順應(yīng)應(yīng)規(guī)則之間間的邏輯性性，如恪守守上位法優(yōu)優(yōu)于下位法法、后法優(yōu)優(yōu)于前法及及同位法之之間相協(xié)調(diào)調(diào)之原理。然而，若若嚴(yán)格依據(jù)據(jù)目前的法法學(xué)理論來來探討中國國目前的金金融法律規(guī)規(guī)則供給制制度，我們們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)目前我國國的金融法法則實質(zhì)上上有許多是是與法理學(xué)學(xué)中的法則則供給哲學(xué)學(xué)背道而馳馳的，經(jīng)受受不住法學(xué)學(xué)邏輯的敲敲打，而表表現(xiàn)為一種種魚龍混雜雜之無嚴(yán)格格體系狀態(tài)態(tài)。對此，筆筆者擬從以以下幾個方方面進(jìn)行展展開印證。 自自19955年以來，我我國已出臺臺了許多調(diào)調(diào)整金融關(guān)關(guān)系的法律律文件，如如中國人人民銀行法法、商商業(yè)銀行法法、擔(dān)擔(dān)保法、票據(jù)法法、證證券法、保險法法、信信

4、托法、及銀行行業(yè)監(jiān)督管管理法等等?？梢哉f說，該時段段內(nèi)的金融融法律大爆爆炸確在一一定程度上上解決了我我國金融業(yè)業(yè)發(fā)展中所所出現(xiàn)的“無法可依依”之尷尬，在在金融法治治中起到了了一定的指指引、評價價、預(yù)測之之功能，但但是若系統(tǒng)統(tǒng)地來梳理理這些金融融基本法，我我們不難發(fā)發(fā)現(xiàn)這些基基本法的立立法技術(shù)與與手段是比比較低的，規(guī)規(guī)則的包容容性太強(qiáng)而而導(dǎo)致空洞洞的法律應(yīng)應(yīng)對不了現(xiàn)現(xiàn)實的金融融問題。由由此而衍生生的第二代代層出不窮窮的部門規(guī)規(guī)章不僅滋滋生了架空空法律的風(fēng)風(fēng)險，而且且也引發(fā)了了法律規(guī)則則之間的矛矛盾叢生。 （一一）中國國人民銀行行法角度度的分析 在在一定意義義上而言，中國人民民銀行法是我國金金融法

5、律體體系中的核核心。從該該法的內(nèi)容容，我們也也可以推知知這一結(jié)論論。若從規(guī)規(guī)則供給學(xué)學(xué)上對該法法作一個公公正性的評評價，筆者者認(rèn)為原11995年年中國人人民銀行法法作為我我國金融法法治及作為為發(fā)揮我國國貨幣政策策功能的大大法，其是是一大敗筆筆。這不僅僅表現(xiàn)于該該法立法理理念的宜粗粗不宜細(xì)，而而且也表現(xiàn)現(xiàn)于該法與與其他法的的對接問題題。可以說說這種立法法上的敗筆筆幾乎貫穿穿了該法的的全部條文文，如關(guān)于于市場退出出制度的規(guī)規(guī)定、金融融監(jiān)督管理理職權(quán)方面面的協(xié)調(diào)、金融機(jī)構(gòu)構(gòu)管理人員員任職資格格管理方面面規(guī)定、非非法金融取取締問題、及網(wǎng)絡(luò)銀銀行業(yè)務(wù)問問題等。比比如，該法法于第311條規(guī)定了了“中國人民

6、民銀行按照照規(guī)定審批批金融機(jī)構(gòu)構(gòu)的設(shè)立、變更、終終止及其他他業(yè)務(wù)范圍圍”，但是依依什么規(guī)定定、什么程程序、對這這種權(quán)力的的行使是否否存在監(jiān)督督及可能存存在的申訴訴權(quán)等問題題該法就沒沒有下文了了。因此，最最后為了解解決這一難難題我國出出臺了金金融機(jī)構(gòu)撤撤銷條例及人民銀銀行自己另另行出臺部部門規(guī)章，以以解燃眉之之急。此外外，關(guān)于金金融機(jī)構(gòu)高高級管理人人員任職資資格問題的的規(guī)定，該該法亦無規(guī)規(guī)定。商商業(yè)銀行法法也僅僅僅是在第224條規(guī)定定：商業(yè)銀銀行更換董董事(行長長)、總經(jīng)經(jīng)理時，應(yīng)應(yīng)當(dāng)報送中中國人民銀銀行審查其其任職條件件。1 隨后出出臺的19999年金融違法法行為處罰罰辦法及及20000年金融

7、融機(jī)構(gòu)高級級管理人員員任職資格格管理辦法法等所規(guī)規(guī)定的任職職管理條件件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出出了中國國人民銀行行法與商業(yè)銀行行法的規(guī)規(guī)定。此種種法律規(guī)定定的不明確確無疑阻滯滯了金融法法治的發(fā)展展，因為它它不僅使當(dāng)當(dāng)事人喪失失了對其行行為應(yīng)有的的法律預(yù)期期與自我評評價，而且且規(guī)則的修修修補(bǔ)補(bǔ)也也極大地削削弱與破壞壞了法律的的權(quán)威性，從從而催生了了人們對金金融法則的的信仰危機(jī)機(jī)。 實實質(zhì)意義上上，筆者的的感覺是中國人民民銀行法造就的是是一座寬大大的房子，而而在房子的的各個房間間里并無實實質(zhì)性的擺擺設(shè)。因此此，為了增增加房間的的可適用性性，使用人人就不得不不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來來對各個房房間進(jìn)

8、行規(guī)規(guī)則的充實實。盡管22003年年該法經(jīng)過過了修正，但但是新法并并沒有與舊舊法的抽象象性揮手告告別，其只只是將原對對銀行機(jī)構(gòu)構(gòu)等的金融融監(jiān)管權(quán)進(jìn)進(jìn)行了剝離離，并相應(yīng)應(yīng)地進(jìn)行了了詞語邏輯輯上的清理理。如新法法第2條規(guī)規(guī)定：“中國人民民銀行是中中華人民共共和國的中中央銀行。中國人民民銀行在國國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)下,制定定和執(zhí)行貨貨幣政策,防范和化化解金融風(fēng)風(fēng)險,維護(hù)護(hù)金融穩(wěn)定定?！北M管在隨隨后的第五五章“金融監(jiān)督督與管理”中的第330-411條對央行行保有的監(jiān)監(jiān)管職能作作出了一些些規(guī)定，但但是深究條條文內(nèi)容，不不難發(fā)現(xiàn)在在央行與中中國銀監(jiān)會會職責(zé)分工工問題上，該該法要么是是語焉不詳詳，要么是是由于條文文

9、的晦澀而而給上述兩兩家機(jī)構(gòu)未未來權(quán)力的的紛爭埋下下不應(yīng)有的的伏筆。事事實上，新新法給人的的印象是不不僅承受了了舊法立法法理念上的的劣性，而而且?guī)砹肆诵碌膯栴}題。 （二二）證券券法、商業(yè)銀行行法、及及保險法法與部門門規(guī)章對混混業(yè)的規(guī)定定 關(guān)關(guān)于金融業(yè)業(yè)的分與合合問題，我我國的金融融基本法有有明確的規(guī)規(guī)定，如11995年年商業(yè)銀銀行法443條明確確規(guī)定：“商業(yè)銀行行在中國境境內(nèi)不得從從事信托投投資和股票票業(yè)務(wù)，不不得投資于于非自用不不動產(chǎn)?！毙拚蟮牡纳虡I(yè)銀銀行法也也只是在該該條增加了了但書部分分，即國務(wù)務(wù)院另有規(guī)規(guī)定的除外外。原證證券法第第6條規(guī)定定：“證券業(yè)和和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分分業(yè)經(jīng)

10、營、分業(yè)管理理。證券公公司與銀行行、信托、保險業(yè)務(wù)務(wù)機(jī)構(gòu)分別別設(shè)立?！保ㄐ抻喓蠛蟮淖C券券法增加加了但書“國家另有有規(guī)定的除除外”）原保保險法第第104條條規(guī)定：保保險公司的的資金運(yùn)用用，限于在在銀行存款款、買賣政政府債券、金融債券券和國務(wù)院院規(guī)定的其其他資金運(yùn)運(yùn)用形式?！保ㄐ路▽⒃摋l改為為第1055條第3款款修改為“保險公司司的資金不不得用于設(shè)設(shè)立證券經(jīng)經(jīng)營機(jī)構(gòu)，不不得用于設(shè)設(shè)立保險業(yè)業(yè)以外的企企業(yè)”）這就說說明，在原原則上我國國實行的是是大分而小小合的金融融業(yè)經(jīng)營模模式，但是是在20003年商商業(yè)銀行法法修訂前前，嚴(yán)格的的金融業(yè)分分野已受到到了下位規(guī)規(guī)則的挑戰(zhàn)戰(zhàn)，如中國國人民銀行行在199

11、99年8月月頒布了證券公司司進(jìn)入銀行行間同業(yè)市市場管理規(guī)規(guī)定和基金管理理公司進(jìn)行行銀行間同同業(yè)市場管管理規(guī)定，允許符符合條件的的券商和基基金管理公公司進(jìn)入銀銀行間同業(yè)業(yè)拆借市場場，從事同同業(yè)拆借和和證券回購購業(yè)務(wù)；中中國證監(jiān)會會和保監(jiān)會會在19999年100月又一致致同意保險險基金進(jìn)入入股票市場場；央行和和證監(jiān)會22000年年2月聯(lián)合合發(fā)布了證券公司司股票質(zhì)押押貸款管理理辦法，允允許符合條條件的證券券公司以自自營的股票票和證券投投資基金資資作為質(zhì)押押，向商業(yè)業(yè)銀行貸款款；開放放式證券投投資基金試試點(diǎn)辦法也規(guī)定，商商業(yè)銀行可可以買賣開開放式基金金，開放式式基金管理理公司也可可以向商業(yè)業(yè)銀行申請請

12、短期貸款款。這些表表明國內(nèi)分分業(yè)經(jīng)營體體制已受到到挑戰(zhàn)。 對對于上述現(xiàn)現(xiàn)狀，若單單從法律規(guī)規(guī)則學(xué)供給給的原理考考察是有悖悖于邏輯的的，因為證證券會、央央行、及保保監(jiān)會所發(fā)發(fā)布的關(guān)于于金融合業(yè)業(yè)的文件為為部門規(guī)章章，屬于下下位法的范范疇，當(dāng)其其與上位法法，即商商業(yè)銀行法法及保保險法等等發(fā)生碰撞撞時，無疑疑上位法優(yōu)優(yōu)先。然而而，銀行法法與證券法法等修訂前前的法律規(guī)規(guī)則運(yùn)行實實踐表明，下下位法已凌凌駕于上位位法之上。毋庸置疑疑，這是對對我國法律律制度構(gòu)建建中的系統(tǒng)統(tǒng)性的嚴(yán)重重挑戰(zhàn)。即即使后來我我們可以憑憑借修正后后的商業(yè)業(yè)銀行法等的但書書部分來對對部門規(guī)章章的效力進(jìn)進(jìn)行確認(rèn)，但但是這也不不能輕易抹抹

13、去一個長長達(dá)數(shù)年的的“違法經(jīng)營營”時期，且且商業(yè)銀銀行法第第43條但但書部分規(guī)規(guī)定的是“國務(wù)院另另有規(guī)定的的除外”，而并非非是“中國人民民銀行、證證監(jiān)會及保保監(jiān)會另有有規(guī)定的除除外”。另外，法法律之間的的對接性差差，如新商業(yè)銀行行法在第第43條但但書中規(guī)定定的是“國務(wù)院另另有規(guī)定的的除外”，而證證券法第第6條但書書部規(guī)定的的卻是“國家另有有規(guī)定的除除外”，那么筆筆者就想問問一個這樣樣的問題，即即國務(wù)院與與國家是否否是同等的的概念？這這幾乎是一一個孩童都都可不假思思索回答的的問題。這這種規(guī)則供供給的邏輯輯確實讓人人匪夷所思思。 （三三）票據(jù)據(jù)法與擔(dān)保法的沖突問問題 關(guān)關(guān)于背書，票據(jù)法要求票據(jù)據(jù)質(zhì)

14、押必須須作出背書書，否則質(zhì)質(zhì)押不成立立。與此相相反，擔(dān)擔(dān)保法對對票據(jù)質(zhì)押押是否需要要背書并無無規(guī)定，只只要求當(dāng)事事人簽訂合合約并及時時交付作為為質(zhì)押物的的票據(jù)即可可。另外，最高人民民法院關(guān)于于適用若若干問題的的司法解釋釋第988條規(guī)定，未未制作質(zhì)押押背書的，不不得以票據(jù)據(jù)出質(zhì)對抗抗善意的第第三人。因因此，不僅僅兩基本法法之間存有有沖突，而而且最高院院在此問題題上的定性性亦不同。2 （四四）國內(nèi)金金融法則與與國際金融融法則的接接軌問題 伴伴隨著金融融的國際化化與自由化化，及在以以WTO及及巴塞爾銀銀行監(jiān)管委委員會的影影響與壓力力下，一國國金融法律律制度構(gòu)建建的定位不不僅應(yīng)是內(nèi)內(nèi)向性的，同同時也是

15、外外向性的。即其不僅僅要考慮到到該國國內(nèi)內(nèi)金融關(guān)系系、歷史文文化傳統(tǒng)、法律意識識與修養(yǎng)等等的特殊性性與民族性性，同時也也必須從該該國所承載載的國際法法上的義務(wù)務(wù)及國內(nèi)金金融安全與與國際金融融安全的關(guān)關(guān)聯(lián)性出發(fā)發(fā)來整合與與修正本國國的金融法法律制度。若從這一一思維出發(fā)發(fā)，我國在在外資銀行行的監(jiān)管法法則的供給給上還存有有明顯的缺缺陷，所存存在的問題題有以下幾幾個方面： WWTO法律律體系中直直接關(guān)聯(lián)到到銀行領(lǐng)域域的法律文文件主要有有服務(wù)貿(mào)貿(mào)易總協(xié)定定及其附附件、金金融服務(wù)協(xié)協(xié)議及有關(guān)金融融服務(wù)承諾諾的諒解協(xié)協(xié)議。這這些文件通通過以下幾幾個方面來來影響著成成員國銀行行法律制度度的構(gòu)建：一是以法法律原

16、則的的形式對銀銀行法律的的基本原則則、創(chuàng)制及及執(zhí)行的要要求及具體體的內(nèi)容產(chǎn)產(chǎn)生影響；二是以一一般性的紀(jì)紀(jì)律或規(guī)則則形式來影影響著銀行行法制的發(fā)發(fā)展與執(zhí)行行；1（P855）三是以以具體的制制度或規(guī)則則形式出現(xiàn)現(xiàn)，要求成成員國對其其現(xiàn)行的銀銀行法進(jìn)行行相應(yīng)的矯矯正或革新新。我國是是WTO成成員國之一一，上述的的法律文件件必然會對對我國國內(nèi)內(nèi)銀行法的的構(gòu)建產(chǎn)生生影響。就就目前來看看，我國銀銀行法律與與WTO中中的相關(guān)銀銀行的規(guī)則則還有一些些不相協(xié)調(diào)調(diào)之處。這這主要表現(xiàn)現(xiàn)在以下幾幾個方面： 銀銀行立法價價值取向上上。縱觀我我國的銀行行監(jiān)管法律律體系，不不難發(fā)現(xiàn)其其價值取向向立足于兩兩個方面：即強(qiáng)調(diào)金金

17、融市場的的安全性及及其秩序性性，而相反反在一定層層面上淡化化銀行作為為一種經(jīng)營營金融產(chǎn)品品的特殊企企業(yè)所本應(yīng)應(yīng)具有的效效益追求性性。此種立立法價值的的定位顯然然與WTOO的規(guī)則不不協(xié)調(diào)，筆筆者認(rèn)為WWTO法律律體系本身身就是經(jīng)濟(jì)濟(jì)全球化與與自由化的的產(chǎn)物，因因而其在很很大程度上上便反映出出私權(quán)與放放松管制的的法治理念念。雖然我我國已對以以前的銀行行法律制度度進(jìn)行了相相應(yīng)的廢棄棄與修正，但但是其并沒沒有進(jìn)行一一些實質(zhì)性性的修改，相相反只是更更多地增加加添補(bǔ)了一一些彈性的的措辭。 中外資銀行行法律適用用上的差異異性。國民民待遇是WWTO法律律體系中的的一項重要要原則，然然而我國銀銀行法的實實踐卻可

18、能能與此相背背，因為我我國在具體體的法律適適用上采用用的是內(nèi)外外資銀行分分流的做法法，對于這這一點(diǎn)我們們可以從商業(yè)銀行行法第992條得到到考證，該該條規(guī)定，外外資商業(yè)銀銀行、中外外合資商業(yè)業(yè)銀行、外外國商業(yè)銀銀行分行適適用本法規(guī)規(guī)定，法律律行政法規(guī)規(guī)另有規(guī)定定的，適用用其規(guī)定。這樣，在在實踐中，根根據(jù)特別法法優(yōu)于一般般法的原則則，對于外外資銀行大大多適用的的是外資資銀行監(jiān)管管條例及及實施細(xì)細(xì)則、及及外國金金融機(jī)構(gòu)駐駐華代表機(jī)機(jī)構(gòu)管理辦辦法等。盡管我國國立法的初初衷并非在在于營造一一種內(nèi)外有有別的效果果，但是這這種立法模模式卻給人人一種嫌疑疑之感。 透透明度問題題。透明原原則為WTTO法律體體系

19、中為各各成員國的的貿(mào)易法律律、規(guī)章、政策、決決定與裁決決規(guī)定的一一項基本準(zhǔn)準(zhǔn)則。依此此原則，各各締約國應(yīng)應(yīng)將其有效效實施的與與貿(mào)易相關(guān)關(guān)的法律、規(guī)章、決決定、司法法判決和行行政裁決，以以及對外締締結(jié)的影響響國際貿(mào)易易政策的現(xiàn)現(xiàn)行協(xié)定和和條約，予予以對外迅迅速公布；各締約國國采取的任任何新的、更嚴(yán)格的的規(guī)定或普普遍適用的的限制性或或禁止性措措施，非經(jīng)經(jīng)正式公布布，不得實實施。22（P6655）雖雖然我國銀銀行法律的的透明性已已有了一定定提高，但但是仍缺乏乏嚴(yán)格的執(zhí)執(zhí)行與監(jiān)督督程序。再再者，專門門用來查詢詢銀行法律律法規(guī)的機(jī)機(jī)構(gòu)也未得得到法律的的明確認(rèn)可可。此外，由由于我國粗粗線條式的的立法，在在

20、實踐中銀銀行監(jiān)管當(dāng)當(dāng)局發(fā)布了了大量的解解釋性文件件，毫無疑疑問，這在在一定層面面上使法律律法規(guī)的透透明性難以以落到實處處。 （五五）金融機(jī)機(jī)構(gòu)行政職職能問題置置疑 金金融機(jī)構(gòu)應(yīng)應(yīng)面向市場場，成為實實質(zhì)性的民民事主體，從從而實現(xiàn)政政策性金融融機(jī)構(gòu)與商商業(yè)性金融融機(jī)構(gòu)的脫脫離。然而而，目前仍仍存有某些些金融法則則定位不當(dāng)當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，如如央行發(fā)布布的19994年的違反銀行行結(jié)算制度度處罰的規(guī)規(guī)定即賦賦予了銀行行一定的行行政職能，該該規(guī)章規(guī)定定辦理結(jié)算算業(yè)務(wù)的銀銀行有權(quán)依依照本規(guī)定定，對違反反銀行結(jié)算算制度的單單位和個人人進(jìn)行處罰罰。同時，其其規(guī)定銀行行未按照規(guī)規(guī)定對違反反結(jié)算制度度的單位、個人進(jìn)行行經(jīng)

21、濟(jì)處罰罰的，人民民銀行或上上級管理部部門對其應(yīng)應(yīng)作同額的的處罰。具具體的處罰罰措施有計計扣賠償金金或賠款、罰息、罰罰款、沒收收非法所得得、警告、通報批評評、停止辦辦理部分直直到全部業(yè)業(yè)務(wù)等。 實實際上，央央行所發(fā)布布的這些規(guī)規(guī)章是經(jīng)不不起法理上上的推敲及及我國行政政處罰法的的檢查的。從法理上上而言，商商業(yè)銀行與與其客戶是是平等的民民事主體。在民事活活動中兩者者具有平等等的法律地地位，而平平等者之間間是無管轄轄權(quán)的，所所以也就無無從解讀我我國商業(yè)銀銀行對其客客戶所采取取的行政處處罰性措施施合理與合合法性了。另外，我我國19996年的行政處罰罰法規(guī)定定：“行政處罰罰由具有行行政處罰權(quán)權(quán)的行政機(jī)機(jī)關(guān)

22、在法定定職權(quán)范圍圍內(nèi)實施?！睂τ谛姓幜P權(quán)之之授權(quán)則規(guī)規(guī)定：“法律、法法規(guī)授權(quán)的的具有管理理公共事務(wù)務(wù)職能的組組織可以在在法定授權(quán)權(quán)內(nèi)實施行行政處罰?！焙苊黠@，我我國的商業(yè)業(yè)銀行是屬屬于民事法法律主體，不不具有管理理公共事務(wù)務(wù)的職能。即使我們們認(rèn)定其為為公共事業(yè)業(yè)組織，央央行以行政政規(guī)章的授授權(quán)方式也也是與我國國行政處處罰法的的規(guī)定不相相符。在以以授權(quán)方式式理解我國國商業(yè)銀行行所具有的的管理職能能不能自圓圓其說時，能能否借用委委托說呢？即認(rèn)為商商業(yè)銀行的的此項權(quán)能能來自央行行的委托。這種思路路亦不是暢暢通的，因因為行政政處罰法明文規(guī)定定：“行政機(jī)關(guān)關(guān)依照法律律、法規(guī)或或者規(guī)章的的規(guī)定，可可以

23、在其法法定權(quán)限內(nèi)內(nèi)委托符合合本法第119條規(guī)定定條件的組組織實施行行政處罰?！倍?99條的規(guī)定定受委托的的組織必須須符合以下下條件：依依法成立的的管理公共共事務(wù)的事事業(yè)組織；具有熟悉悉有關(guān)法律律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)業(yè)務(wù)的工作作人員；對對違法行為為需要進(jìn)行行技術(shù)檢查查或者技術(shù)術(shù)鑒定的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)有條件件組織進(jìn)行行相應(yīng)的技技術(shù)檢查或或者技術(shù)鑒鑒定。依這這些條件來來考核，我我們不難發(fā)發(fā)現(xiàn)我國商商業(yè)銀行不不符合受委委托的條件件，因為商商業(yè)銀行為為企業(yè)法人人，不具有有公共事務(wù)務(wù)管理的職職能。 （六六）政策性性銀行立法法的缺位 客客觀而言，政政策性金融融是一個國國家金融體體系中不可可缺少的組組成部分。因此，調(diào)調(diào)

24、整政策性性金融關(guān)系系的法律規(guī)規(guī)則毫無疑疑問也應(yīng)在在一國的金金融法律體體系中占有有一席之地地。遺憾的的是，雖然然我國于11994年年成立了國國家開發(fā)銀銀行、中國國進(jìn)出銀行行及中國農(nóng)農(nóng)業(yè)發(fā)展銀銀行，均為為企業(yè)法人人，直屬國國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)，在業(yè)務(wù)務(wù)上接受中中國人民銀銀行的指導(dǎo)導(dǎo)與監(jiān)督（這這一職能現(xiàn)現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓給給銀監(jiān)會），但但是對政策策性銀行的的調(diào)整目前前仍處于一一種無法可可依的狀態(tài)態(tài)。 實實際上，在在金融發(fā)達(dá)達(dá)國家都存存在調(diào)整政政策性金融融的法律規(guī)規(guī)范，如日日本的開開發(fā)銀行法法及輸輸出入銀行行法就與與其普通通銀行法相對應(yīng)。筆者認(rèn)為為，既然政政策性金融融作為國家家金融體系系中不可或或缺的組成成部分，那那么

25、就有必必要將其納納入金融法法治化的范范圍之中。如此，則則不僅可以以明確政策策金融機(jī)構(gòu)構(gòu)的功能、法律地位位及業(yè)務(wù)范范圍，同時時也可以增增加其運(yùn)行行的透明性性、規(guī)范性性與程序性性。 （七七）商業(yè)銀銀行破產(chǎn)法法律問題 我我國的商業(yè)業(yè)銀行破產(chǎn)產(chǎn)法律制度度主要由商業(yè)銀行行法、企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)法、民事訴訟訟法及相相關(guān)的行政政法規(guī)、部部門規(guī)章及及司法解釋釋組成。縱縱觀我國商商業(yè)銀行破破產(chǎn)的法律律體系，我我們不難發(fā)發(fā)現(xiàn)除了商業(yè)銀行行法第771條規(guī)定定，商業(yè)銀銀行破產(chǎn)清清算時，在在支付清算算費(fèi)用、所所欠職工工工資和勞動動保險費(fèi)用用后，應(yīng)當(dāng)當(dāng)優(yōu)先支付付個人儲蓄蓄存款的本本金和利息息外，我國國商業(yè)銀行行在破產(chǎn)的的法律規(guī)則

26、則處理上與與一般企業(yè)業(yè)的破產(chǎn)并并無實質(zhì)上上的差異。這意味著著，在商業(yè)業(yè)銀行破產(chǎn)產(chǎn)時，除適適用上述第第71條外外，一般均均適用企企業(yè)破產(chǎn)法法與民民事訴訟法法第199章“破產(chǎn)還債債程序”的規(guī)定。 筆筆者認(rèn)為，這這樣的一種種定位是值值得我們深深思的。從從商業(yè)銀銀行法第第71條的的內(nèi)容及已已有的破產(chǎn)產(chǎn)案件的實實踐看，商商業(yè)銀行破破產(chǎn)的風(fēng)險險最終全部部由國家承承擔(dān)。實質(zhì)質(zhì)上，在商商業(yè)銀行破破產(chǎn)時，存存款人的法法律地位與與破產(chǎn)銀行行的其他債債權(quán)人并無無差別，在在無優(yōu)先受受償權(quán)的情情況下，其其只能就所所余的破產(chǎn)產(chǎn)財產(chǎn)依其其所持有的的債權(quán)比例例進(jìn)行平等等的受償。在國人金金融風(fēng)險意意識本就低低下的情況況下，目前

27、前的法律規(guī)規(guī)則無疑不不利于我國國民眾應(yīng)有有的金融風(fēng)風(fēng)險意識的的培育及強(qiáng)強(qiáng)化市場行行為對商業(yè)業(yè)銀行的監(jiān)監(jiān)督作用。實際上，我我國的商業(yè)業(yè)銀行破產(chǎn)產(chǎn)法律制度度已遠(yuǎn)滯后后于銀行破破產(chǎn)法律理理念的演變變，這種理理念已歷經(jīng)經(jīng)了兩次創(chuàng)創(chuàng)新性的發(fā)發(fā)展：第一一次規(guī)則創(chuàng)創(chuàng)新的價值值理念表現(xiàn)現(xiàn)為從一般般破產(chǎn)到對對存款人特特殊保護(hù)；第二次規(guī)規(guī)則創(chuàng)新的的理念表現(xiàn)現(xiàn)為從對存存款人的特特殊規(guī)則保保護(hù)到破產(chǎn)產(chǎn)預(yù)防。 二二、對我國國金融法則則現(xiàn)狀的總總體評價與與分析 （一一）實用主主義的評價價：對我國國金融法則則供給機(jī)制制的客觀認(rèn)認(rèn)知 我我國金融法法則供給體體位不高。在目前的的法律體系系下其體現(xiàn)現(xiàn)為“部門規(guī)章章為主、法法律規(guī)則

28、為為輔”之格局。可以說，這這也是作者者寫作該論論題時一直直避免使用用金融立法法的表述，而而使用法則則供給之根根本原因。我國立立法法第第7條對立立法權(quán)限作作出了明確確的規(guī)定，該該條規(guī)定：“全國人民民代表大會會和全國人人民代表大大會常務(wù)委委員會行使使國家立法法權(quán)。全國國人民代表表大會制定定和修改刑刑事、民事事、國家機(jī)機(jī)構(gòu)的和其其他的基本本法律。全全國人民代代表大會常常務(wù)委員會會制定和修修改除應(yīng)當(dāng)當(dāng)由全國人人民代表大大會制定的的法律以外外的其他法法律；在全全國人民代代表大會閉閉會期間，對對全國人民民代表大會會制定的法法律進(jìn)行部部分補(bǔ)充和和修改，但但是不得同同該法律的的基本原則則相抵觸?！币虼?，從從目

29、前我國國金融法體體系來看，稱稱得上法律律的只有商業(yè)銀行行法、中國人民民銀行法、證券券法、保險法及銀行行業(yè)監(jiān)督管管理法等等。 對對于此種規(guī)規(guī)則供給模模式的效應(yīng)應(yīng)，筆者認(rèn)認(rèn)為應(yīng)該從從兩個方面面進(jìn)行評價價：一是積積極方面的的效應(yīng)。若若對于我國國金融法則則的創(chuàng)新啟啟動嚴(yán)格的的“法律”之立法程程序，則一一方面不僅僅會人為地地增加規(guī)則則供給的成成本，在另另一方面由由于我國正正處于一個個經(jīng)濟(jì)法律律制度整合合、創(chuàng)新與與轉(zhuǎn)型的時時期，經(jīng)濟(jì)濟(jì)社會關(guān)系系的發(fā)展較較快，規(guī)則則的供給明明顯存有滯滯后性，所所以若采用用嚴(yán)格意義義的立法程程序，則不不能快速適適應(yīng)我國經(jīng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)發(fā)展的內(nèi)在在需求。盡盡管有的學(xué)學(xué)者對于我我國的

30、這種種規(guī)則供給給模式提出出了質(zhì)疑，因因為從立法法原則上分分析，立法法應(yīng)具有統(tǒng)統(tǒng)一性，即即法律體系系內(nèi)部要堅堅守和諧統(tǒng)統(tǒng)一的原則則。它要求求法律體系系內(nèi)部各法法律部門之之間、各項項法律、法法規(guī)之間以以及法律規(guī)規(guī)范之間要要相互銜接接、相互協(xié)協(xié)調(diào)。這是是一國法律律體系充分分發(fā)揮作用用的內(nèi)在因因素，33（P3301）但但是客觀而而言對于一一個經(jīng)濟(jì)快快速發(fā)展而而又急需與與之相配備備的法律平平臺作為支支撐的國家家而言，這這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供供給模式還還是比較現(xiàn)現(xiàn)實可行的的，因為機(jī)機(jī)動的規(guī)則則供給模式式可以迅速速解決規(guī)則則的一時之之需；二是是消極方面面的影響。我國目前前的這種規(guī)規(guī)則供給模模式固然可可以暫時

31、性性地滿足現(xiàn)現(xiàn)實的要求求，但是也也犯了立法法原理中的的大忌，因因為這種規(guī)規(guī)則供給的的方程式可可以歸結(jié)為為：發(fā)現(xiàn)規(guī)規(guī)則漏洞出臺新的的規(guī)則進(jìn)行行矯正再發(fā)現(xiàn)漏漏洞再供給新新的規(guī)則進(jìn)進(jìn)行填補(bǔ)。這種“頭痛醫(yī)頭頭、腳痛醫(yī)醫(yī)腳”的規(guī)則供供給范式無無疑與立法法學(xué)原理中中的穩(wěn)定性性與統(tǒng)一性性原則相悖悖。其直接接結(jié)果是導(dǎo)導(dǎo)致法律規(guī)規(guī)則的指引引、評價與與預(yù)測功能能的喪失及及規(guī)則之間間的諸多重重疊。如中中國人民銀銀行所制定定的許多規(guī)規(guī)則不僅僅僅是對我國國原商業(yè)銀銀行基本法法的重述，而而且部門規(guī)規(guī)章之間的的相互拷貝貝現(xiàn)象更是是嚴(yán)重，如如19977年12月月實施的支付結(jié)算算辦法之之主體內(nèi)容容差不多是是票據(jù)法法與票票據(jù)管理

32、辦辦法的翻翻版。除此此之外，規(guī)規(guī)則之間的的沖突也是是一個值得得關(guān)注的問問題，如在在信用卡問問題上，并并行適用的的有支付付結(jié)算辦法法與信信用卡業(yè)務(wù)務(wù)管理辦法法。前法法第1322條規(guī)定商商業(yè)銀行（包包括外資銀銀行、合資資銀行）、非銀行金金融機(jī)制未未經(jīng)中國人人民銀行批批準(zhǔn)不得發(fā)發(fā)行信用卡卡，而后法法則規(guī)定，商商業(yè)銀行未未經(jīng)中國人人民銀行批批準(zhǔn)不得發(fā)發(fā)行信用卡卡，非金融融機(jī)構(gòu)、非非銀行金融融機(jī)構(gòu)、境境外金融機(jī)機(jī)構(gòu)的駐華華代表機(jī)構(gòu)構(gòu)不得經(jīng)營營信用卡業(yè)業(yè)務(wù)。顯然然，該兩文文件之間在在經(jīng)營信用用卡業(yè)務(wù)主主體上的規(guī)規(guī)定不一致致。實質(zhì)上上，這種范范式的弊端端已在美國國的金融法法治化進(jìn)程程中得到印印證，這種種突發(fā)

33、性的的、應(yīng)急式式的方程式式反映了美美國金融監(jiān)監(jiān)管體制的的建立缺乏乏整體綜合合考慮，更更無長遠(yuǎn)合合理規(guī)劃，而而只是為應(yīng)應(yīng)付危機(jī)、解決問題題、彌補(bǔ)漏漏洞而采取取的應(yīng)急舉舉措，因而而不可避免免地在解決決一些問題題的同時又又遺留一些些問題，甚甚至在解決決舊問題的的同時又引引發(fā)新問題題。4（P1115）其實實，對于我我國來說，這這種規(guī)則供供給模式的的后果又何何嘗不是如如此呢？隨隨后涌現(xiàn)的的大量“通知”與“細(xì)則”便是較好好的說明。另外，這這種部門規(guī)規(guī)章占我國國金融法律律體系主體體的事實還還有一個不不可忽視的的現(xiàn)象，即即部門或集集團(tuán)利益的的強(qiáng)化或以以金融監(jiān)管管權(quán)為邊際際的勢力范范圍的形成成與鞏固。事實上，這

34、這種現(xiàn)象已已成為人們們對部門規(guī)規(guī)則供給模模式進(jìn)行非非議與責(zé)難難的一個焦焦點(diǎn)，因為為高度部門門化使統(tǒng)一一的管理政政策無法制制訂，并使使部門之間間發(fā)生矛盾盾。同時對對于性質(zhì)類類似的金融融機(jī)構(gòu)給予予人為的不不同待遇。5（PP136） 那那么，在目目前的這種種范式下，對對于我國金金融法規(guī)則則供給機(jī)制制的上述兩兩種觀點(diǎn)應(yīng)應(yīng)如何進(jìn)行行評判呢？筆者認(rèn)為為由于我國國本就欠缺缺法治的本本土資源，金金融法治更更是處于一一個“摸著石頭頭過河”的探索時時期，所以以在規(guī)則供供給的實踐踐中有必要要確立“有用即真真理”的實用主主義哲學(xué)。其實，實實用主義的的方法，不不是什么特特別的結(jié)果果，只不過過是一種確確立方向的的態(tài)度。這

35、這個態(tài)度不不是去看最最先的事物物、原則、范疇和假假定是必須須的東西，而而是去看最最后的結(jié)果果、收獲、效果和真真實。66（P226）如此此而言，美美國法律制制度的演進(jìn)進(jìn)已向我們們揭示了這這樣一種事事實：實用用主義的規(guī)規(guī)則供給范范式比較符符合經(jīng)濟(jì)快快速發(fā)展的的內(nèi)在需求求。如美國國人在其法法律制度的的構(gòu)建中，盡盡管沿用了了英國式的的遵循先例例的理念，但但實踐證明明美國人是是青出于藍(lán)藍(lán)而勝于藍(lán)藍(lán)。美國實實用主義法法學(xué)派的代代表人物霍霍姆斯的信信條是：法法的生命在在于經(jīng)驗，而而不在于邏邏輯。他認(rèn)認(rèn)為“經(jīng)驗”是指法官官在遵循先先例的前提提下，充分分根據(jù)變化化中的社會會生活，給給予先例以以新的生命命。同時，

36、他他亦認(rèn)為法法在不斷演演進(jìn)著，從從未達(dá)到一一致。它永永遠(yuǎn)從生活活中汲取新新的原則，并并總是從歷歷史中保留留那些未被被刪除或未未被汲取的的東西。只只有當(dāng)法停停止發(fā)展，它它才會達(dá)到到完全一致致。7(P322) 實實際上，美美國的這種種實用主義義的法律思思維是值得得金融法治治心切的我我們尊重的的，因為我我國金融法法律制度的的構(gòu)建都在在很大程度度上直接或或間接地受受到美國的的影響與誘誘導(dǎo)。如11933年年美國銀行行法確立了了銀行業(yè)與與證券業(yè)分分野的格局局，隨后我我國19995年的商商業(yè)銀行法法便也對銀銀行業(yè)與證證券業(yè)等的的界限進(jìn)行行了嚴(yán)格的的設(shè)定。隨隨著美國國國內(nèi)金融業(yè)業(yè)的發(fā)展及及國際金融融競爭的需需

37、要，美國國19999年的金金融服務(wù)現(xiàn)現(xiàn)代化法廢除了原原來的分業(yè)業(yè)模式，這這也引起我我國亦對自自己的金融融法進(jìn)行了了相應(yīng)反思思與整改，如如20033年商業(yè)業(yè)銀行法第43條條針對小范范圍合業(yè)的的需要增加加的但書部部分。法諺諺云：兩利利相輕取其其重，兩害害相輕取其其輕。相比比較之下，目目前我國采采取實用主主義的規(guī)則則供給范式式還是比較較符合我國國市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)發(fā)展中法法治化需求求的，但是是其違背規(guī)規(guī)則供給哲哲學(xué)的實踐踐應(yīng)引起我我們的反省省與檢討。 （二二）規(guī)則供供給主體的的多元化 從從我國金融融法的規(guī)則則供給主體體來看，有有國務(wù)院、中國人民民銀行、中中國銀證會會、中國證證監(jiān)會、中中國保監(jiān)會會、財部政政、

38、國家外外匯管理局局、最高人人民法院及及國家稅務(wù)務(wù)總局等。因此，我我國金融法法規(guī)則供給給的主體具具有多元性性。這一方方面說明，我我國金融法法的發(fā)展正正處于一個個轉(zhuǎn)型期，需需要多方利利益的妥協(xié)協(xié)與平衡。然而，從從另一個層層面考察，作作者認(rèn)為這這種多元化化的現(xiàn)象并并不有利于于金融法的的整合與完完善，因為為這種政出出多門的現(xiàn)現(xiàn)象極易導(dǎo)導(dǎo)致規(guī)則的的不統(tǒng)一，而而最后為了了對這種規(guī)規(guī)則中的灰灰色地帶進(jìn)進(jìn)行彌補(bǔ)就就不得不出出臺大量的的“通知類”與“解釋類”的規(guī)范性性文件，從從而在實質(zhì)質(zhì)上有損于于規(guī)則本應(yīng)應(yīng)有的邏輯輯性與穩(wěn)定定性。 另另外，有一一點(diǎn)也應(yīng)明明確的是盡盡管主體多多元化，但但是在金融融法則供給給體系中

39、從從歷史與作作用考察其其中占主導(dǎo)導(dǎo)地位的是是中國人民民銀行、中中國證監(jiān)會會、中國保保監(jiān)會及中中國銀監(jiān)會會。筆者認(rèn)認(rèn)為，在這這之中，有有一個事實實是值得我我們深思的的，即自22003年年中國銀監(jiān)監(jiān)會成立后后如何審視視中國人民民銀行出臺臺的規(guī)章？及如何建建立金融監(jiān)監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)機(jī)制？這些些都是新形形勢下，我我們必須深深思熟慮的的問題。 （三三）規(guī)則自自身的質(zhì)量量解析 我我國金融法法是由“部門規(guī)章章為主、法法律規(guī)則為為輔”組合而成成的一個龐龐大規(guī)則群群，但是考考究這些法法則，我們們不難得出出這樣一個個結(jié)論：規(guī)規(guī)則的質(zhì)量量差、效率率不高。如如關(guān)于存款款的歸屬權(quán)權(quán)問題，11992年年的儲蓄蓄管理條例例第5條

40、條規(guī)定：“國家保護(hù)護(hù)個人合法法儲蓄存款款的所有權(quán)權(quán)及其他合合法權(quán)益，鼓鼓勵個人參參加儲蓄?！痹摋l例第第33條亦亦規(guī)定：“儲蓄存款款的所有權(quán)權(quán)發(fā)生爭議議，涉及辦辦理過戶的的，儲蓄機(jī)機(jī)構(gòu)依據(jù)人人民法院發(fā)發(fā)生法律效效力的判決決書、裁定定書或調(diào)解解書辦理過過戶手續(xù)?！敝袊嗣衩胥y行19993年發(fā)發(fā)布的關(guān)關(guān)于執(zhí)行儲儲蓄管理條條例的若干干規(guī)定第第3條與第第40條再再次規(guī)定，客客戶擁有其其存款的所所有權(quán)。這這種定位無無疑與商業(yè)業(yè)銀行資產(chǎn)產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)務(wù)的性質(zhì)不不符，同時時也混淆了了儲蓄合同同與保管合合同、借用用合同的差差別。另外外，20002年通過過的商業(yè)業(yè)銀行信息息披露暫行行辦法雖雖然是中國國商業(yè)銀行行信息披

41、露露法治化進(jìn)進(jìn)程中的一一個質(zhì)性的的飛越，但但是該辦法法的意義可可能在很大大程度上只只停留于形形式意義上上，因為其其并沒有對對違背信息息披露義務(wù)務(wù)的銀行及及直接責(zé)任任人等配以以嚴(yán)格的法法律責(zé)任，同同時也并沒沒有對披露露的程序進(jìn)進(jìn)行明確的的規(guī)定。如如此，在程程序正義欠欠缺的情形形下，實質(zhì)質(zhì)正義亦會會大大會挫挫。其次是是我國的金金融法律文文件大多被被冠以“通知”、“試行”與“暫行”等標(biāo)志性性特征，不不利于金融融法體系的的建構(gòu)。且且令人不解解的是，經(jīng)經(jīng)過筆者考考證人民銀銀行于19986年44月發(fā)布的的再貼現(xiàn)現(xiàn)管理暫行行規(guī)定及及于19990年122月發(fā)布的的利率管管理暫行規(guī)規(guī)定從其其出臺的時時間來看，已

42、已分別歷經(jīng)經(jīng)約19年年與15年年仍處于試試行與暫行行狀態(tài)。這這種規(guī)則供供給的現(xiàn)實實不能使人人對法律規(guī)規(guī)則產(chǎn)生應(yīng)應(yīng)有的信任任之感，因因為 “應(yīng)急式”、“一事一法法”性的規(guī)則則供給模式式會使人質(zhì)質(zhì)疑規(guī)則供供給的嚴(yán)肅肅性與權(quán)威威性。 （四四）規(guī)則供供給理念上上的滯后性性 現(xiàn)現(xiàn)行的金融融法則并沒沒有實質(zhì)上上體現(xiàn)國際際金融立法法發(fā)展的新新理念。如如就銀行監(jiān)監(jiān)管法而言言，目前國國際銀行監(jiān)監(jiān)管法在理理念上已有有了實質(zhì)性性的突破。如巴塞爾爾銀行監(jiān)管管委員會早早在19883年就提提出了“監(jiān)管必須須是充分的的，且任何何銀行都不不能逃避監(jiān)監(jiān)管的理念念。這一思思想便在隨隨后的有有效銀行監(jiān)監(jiān)管核心原原則等文文件中得到到

43、再現(xiàn)，其其認(rèn)為跨國國銀行監(jiān)管管應(yīng)至少遵遵循以下四四項原則：雙重許可可原則、適適度監(jiān)管原原則、并表表監(jiān)原則及及審慎監(jiān)管管原則。8(PP30-331)新巴巴塞爾資本本框架更是是確立了以以“最低資本本要求、外外部監(jiān)督與與檢查及市市場紀(jì)律”為核心的的對商業(yè)銀銀行進(jìn)行系系統(tǒng)性監(jiān)管管的新思維維，從而實實質(zhì)性地將將公司內(nèi)部部治理的思思想納入了了銀行監(jiān)管管法律體系系之中。然然而，這些些新思維并并沒有實質(zhì)質(zhì)性地在我我國銀行監(jiān)監(jiān)管法整合合中得到實實質(zhì)性的關(guān)關(guān)注。如商業(yè)銀行行信息披露露暫行辦法法便沒有有將巴塞爾爾銀行監(jiān)管管體系中的的定性與定定量披露的的要求進(jìn)行行吸納，我我國的商商業(yè)銀行資資本充足率率管理辦法法亦是以

44、以過時的11988年年巴塞爾資資本文件為為藍(lán)本。此此外，在銀銀行業(yè)的私私法規(guī)則領(lǐng)領(lǐng)域，除了了前述的對對存款性質(zhì)質(zhì)定性不準(zhǔn)準(zhǔn)確之外，我我國其它的的某些法律律制度在立立法價值與與理念上亦亦存有滯后后性，如擔(dān)擔(dān)保法就是是一個明顯顯的例證。我國19995年的的擔(dān)保法法不僅仍仍然固守?fù)?dān)擔(dān)保合同的的從屬性特特征，而且且該法的立立法價值理理念與該制制度的發(fā)展展相距甚遠(yuǎn)遠(yuǎn)，如第553條規(guī)定定：“債務(wù)履行行期屆滿抵抵押人未受受清償?shù)?，可可以與抵押押人協(xié)議以以抵押物折折價或者以以拍賣、變變賣該抵押押物所得的的價款受償償；協(xié)議不不成的，抵抵押權(quán)人可可以向人民民法院提起起訴訟。”第70條條與第877條對質(zhì)押押物與留置

45、置物的處分分亦有相類類似的規(guī)定定。這種規(guī)規(guī)定嚴(yán)重地地妨礙了抵抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人人與留置權(quán)權(quán)人對擔(dān)保保標(biāo)的物的的處分權(quán)，從從而直接地地影響了其其債權(quán)的實實現(xiàn)，阻滯滯了資金融融通。實際際上，自二二戰(zhàn)以來，隨隨著世界經(jīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展展，國際融融資活動的的日益頻繁繁，擔(dān)保制制度不斷演演變和發(fā)展展，主要表表現(xiàn)在：擔(dān)擔(dān)保方式推推陳出新，擔(dān)擔(dān)保的價值值取向從安安全轉(zhuǎn)向效效益，33 擔(dān)保保的社會功功能從保全全債權(quán)走向向媒介融資資。9(P1774)若從從這一角度度進(jìn)行分析析，在金融融快速突進(jìn)進(jìn)的今天，我我國目前的的擔(dān)保法則則無疑沒有有緊跟時代代發(fā)展對其其提出的新新要求。 此此外，在該該問題上，還還有一種現(xiàn)現(xiàn)象是值得

46、得我們注意意的，即盡盡管巴塞爾爾銀行監(jiān)管管委員所倡倡導(dǎo)的金融融監(jiān)管理念念、歐盟等等區(qū)域性合合作組織的的成功實踐踐及英美等等金融發(fā)達(dá)達(dá)國家通過過國內(nèi)法國國際化與國國際法國內(nèi)內(nèi)化的方式式所推出的的金融監(jiān)管管思維多為為我國銀行行法發(fā)展中中的“供體”，但是對對作為受體體的中國而而言，其對對國際銀行行法發(fā)展走走向的影響響及新的金金融監(jiān)管理理念的話語語權(quán)把握是是不夠的。事實也表表明盡管在在某些情況況下，中國國也被邀請請參加了一一些國際銀銀行監(jiān)管理理念變革的的研討，如如新巴塞爾爾資本協(xié)議議草案的磋磋商，但是是在金融實實力不平衡衡、及金融融法治化程程度差異性性不等的情情形下，我我們的影響響力度是極極其有限的的

47、。因此，在在一定程度度上可以說說從國際銀銀行監(jiān)管理理念的發(fā)展展與中國金金融法供給給機(jī)制之間間的關(guān)系來來看，它們們之間體現(xiàn)現(xiàn)出的不是是一種互動動性的對等等關(guān)系，而而是一種單單流向的理理念供給關(guān)關(guān)系。這一一點(diǎn)是值得得我們密切切關(guān)注的。 三三、我國金金融法則供供給機(jī)制發(fā)發(fā)展走向思思考 盡盡管筆者傾傾向于我國國金融法則則供給機(jī)制制中所折射射出的“有用即真真理”的實用主主義，但是是有一點(diǎn)不不能回避的的是這樣一一種規(guī)則供供給的定式式已給我國國金融法治治造成了比比較嚴(yán)重的的體系混亂亂，同時也也使我們的的法律人與與公民對本本應(yīng)遵循的的立法原理理產(chǎn)生了不不應(yīng)有的狐狐疑。盡管管我們可以以開脫地說說這是借鑒鑒美國法

48、律律實用主義義所帶來的的副產(chǎn)品，但但是必須知知道粗線條條的立法并并不是美國國法律的秉秉性，事實實是，在其其成文法實實踐中立法法的邏輯性性、條理性性與條文的的細(xì)膩性受受到了應(yīng)有有的尊重。因此，在在品嘗實用用主義的規(guī)規(guī)則供給模模式所帶來來的短期利利好時，我我們更應(yīng)深深入地從一一個法律文文明國家的的角度來考考證一下這這種模式所所潛在的弊弊端，因為為我們對法法律規(guī)則的的消費(fèi)并非非是一次性性竹筷般的的消費(fèi)，而而是可能將將其作為傳傳家寶而進(jìn)進(jìn)行代代相相傳。君不不見，一個個多世紀(jì)前前產(chǎn)生的法法、德兩國國的民法法典雖經(jīng)經(jīng)百余年的的時光隧道道，但如今今仍是兩國國人民維護(hù)護(hù)其人格尊尊嚴(yán)及財產(chǎn)產(chǎn)保護(hù)的圣圣經(jīng)。筆者者

49、認(rèn)為，為為了使我們們的金融法法也能經(jīng)久久耐用，也也能代代傳傳承，作為為法律規(guī)則則供給者的的法律人就就必順在以以下幾點(diǎn)上上有所為： 其其一是規(guī)則則供給理念念上的調(diào)整整。“一事一法法”、“成熟一部部與制定一一部”的應(yīng)急型型理念固然然有資用之之處，但這這畢竟是一一種對法律律規(guī)則進(jìn)行行短期的消消費(fèi)行為，它它是以“導(dǎo)致整個個法律體系系中不同法法律部門之之間在效力力等問題上上的混亂與與模糊狀態(tài)態(tài)”為代價的的。因此，在在規(guī)則供給給模式上，我我國應(yīng)洗刷刷目前的“以部門規(guī)規(guī)章為主、法律規(guī)則則為輔”的規(guī)則構(gòu)構(gòu)成格局，從從而走向“法律規(guī)則則為主、部部門規(guī)章為為點(diǎn)綴”的新氣象象。筆者認(rèn)認(rèn)為，這種種定位有以以下諸多好好

50、處：一方方面，其可可以促進(jìn)規(guī)規(guī)則供給權(quán)權(quán)力的集中中，容易使使我國法律律規(guī)則之間間的一致性性、銜接性性、協(xié)調(diào)性性及穩(wěn)定性性的增強(qiáng)，從從而避免朝朝令夕改的的局面。同同時，這種種處理方式式也可以間間接地消融融原有的各各監(jiān)管部門門依托于規(guī)規(guī)則的供給給權(quán)所形成成的勢力范范圍。在另另一方面，也也可以提高高規(guī)則自身身的質(zhì)量。實際上，我我國目前的的諸多規(guī)則則之所以量量多質(zhì)次，其其無不與部部門規(guī)章供供給者自身身的業(yè)務(wù)素素質(zhì)水平、專業(yè)法律律知識、規(guī)規(guī)則供給技技術(shù)水平相相關(guān)。若采采取法律規(guī)規(guī)則為主的的模式無疑疑可以在很很大程度上上克服上述述弊端，因因為公開化化的立法程程序會使更更多的專家家能者參與與規(guī)則供給給的過程

51、，并并運(yùn)用較好好的立法技技術(shù)。法律律的真理在在于立法者者的修養(yǎng)，金金融法律文文本的法治治就是一個個驗證我國國立法者修修行的較佳佳平臺。 此此外，法律律體系應(yīng)是是一個相對對完整的規(guī)規(guī)則體系。從上文的的分析，我我們可以感感知我國的的金融法律律體系是不不完善的。這一點(diǎn)在在銀行法域域表現(xiàn)得更更為突出，在在該法域我我國還沒有有比較完善善的破產(chǎn)法法律制度，在在內(nèi)資與外外資金融機(jī)機(jī)構(gòu)法律適適用問題上上實行的還還是一套分分流的模式式。同時，政政策性金融融被徹底地地游離于金金融法治之之外。這些些空白的區(qū)區(qū)域都有待待我們審慎慎地進(jìn)行良良法的譜寫寫。為了使使我國金融融法律體系系實現(xiàn)系統(tǒng)統(tǒng)性與邏輯輯性，作者者認(rèn)為我國

52、國有必要對對目前已有有的金融法法則進(jìn)行徹徹底的匯編編，因為匯匯編不僅可可以使我們們對自己的的金融法家家底有個全全面客觀的的認(rèn)識，同同時也可以以使我們發(fā)發(fā)現(xiàn)漏洞，感感知矛盾與與不足?？煽梢哉f，金金融法律的的匯編是我我國金融法法治化的有有效手段。 其其二是本土土資源的適適度考慮。法包含著著一個民族族歷經(jīng)多少少世紀(jì)發(fā)展展的故事，因因而不能將將它僅僅當(dāng)當(dāng)作好像一一本數(shù)學(xué)教教科書里的的定理、公公式來研究究。為了知知道法是什什么，我們們必須了解解它的過去去以及未來來趨勢。10（PP5）薩維維尼認(rèn)為在在人類歷史史的初期，便便可發(fā)現(xiàn)與與特定人民民相聯(lián)系的的法律，這這如同他們們的語言、生活方式式和制度安安排。這

53、些些表現(xiàn)不是是相互割裂裂的，而是是特定人民民具有的各各種特點(diǎn)。因此，每每個民族必必須有其特特有的法律律制度。11（PP23）盡盡管作者并并不主張中中國法治進(jìn)進(jìn)路的探索索中應(yīng)對中中國積貧積積弱的法治治文化進(jìn)行行追根究底底式的資源源挖掘，但但是在金融融法律規(guī)則則移植的過過程中我國國必須密切切關(guān)注國外外法（供體體）與本國國法（受體體）之間的的同構(gòu)性與與兼容性，要要對受體進(jìn)進(jìn)行必要的的機(jī)理調(diào)適適，以防止止移植之后后出現(xiàn)被移移植的“組織”的變異。12（P2772）我國國在20001年引進(jìn)進(jìn)的獨(dú)立董董事制度的的實際效果果就一直受受到人們的的責(zé)難就是是一個很好好的說明。 那那么，在現(xiàn)現(xiàn)階段，我我國金融法法治

54、應(yīng)具體體注意什么么問題呢？筆者認(rèn)為為，盡管在在一系列的的社會運(yùn)動動與經(jīng)濟(jì)體體制的劇變變進(jìn)程中，整整個中國社社會正處于于一種深刻刻的轉(zhuǎn)型與與相對置換換中，原有有的社會模模式逐漸蛻蛻變、破裂裂，關(guān)系社社會正在漸漸漸淡出，13（PP2）但是是中國社會會仍然是一一種基于社社會關(guān)系的的社會，它它既不是社社會本位，也也不是個人人本位，而而是關(guān)系本本位。這種種社會關(guān)系系本位論無無疑是與我我們正在力力求實現(xiàn)的的公平、正正義、平等等等目標(biāo)相相左。在規(guī)規(guī)則供給的的過程中，立立法者對于于這種現(xiàn)狀狀必須有個個公正的認(rèn)認(rèn)識，因此此在出臺相相關(guān)規(guī)則時時既不能操操之過急，也也不能全部部對西方的的金融模式式與規(guī)則進(jìn)進(jìn)行翻版。

55、在另一方方面，我們們所借鑒或或移植的規(guī)規(guī)則的生成成土壤都是是比較成熟熟的市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)，雖然然我們已自自認(rèn)為市場場經(jīng)濟(jì)已全全然在中國國建立，但但客觀而言言我國的市市場仍是發(fā)發(fā)展進(jìn)化型型的，市場場仍如于一一個割裂的的條塊狀態(tài)態(tài)，如行政政壟斷就是是最好的說說明。這一一客觀事實實亦是立法法者必須權(quán)權(quán)衡的問題題。 其其三是金融融立法的國國際化問題題。金融的的全球化與與自由化帶帶來金融規(guī)規(guī)則的趨同同化，這就就要求金融融法治必須須考慮到整整個國際金金融立法的的走勢及新新的理念。如在安然然事件之后后，美國便便出臺了索克斯法法案，強(qiáng)強(qiáng)化了對披披露信息真真實性的要要求，加強(qiáng)強(qiáng)了對會計計事務(wù)所、上市公司司高層人士士等在信息息披露方面面的法律責(zé)責(zé)任。同時