程序法視野中的誘惑偵查

1、 程序法視野中的誘惑偵查關(guān)鍵詞： 誘惑偵查/警察圈套/成立標(biāo)準(zhǔn)/基本構(gòu)想 內(nèi)容提要： 誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，已為許多國家的立法認(rèn)可。由于犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查手段會導(dǎo)致本無犯意的公民犯罪，機會提供型的誘惑性偵查手段會影響被告人的量刑情節(jié)。因此，從立法上對前者應(yīng)該禁止，對后者則應(yīng)從程序上進(jìn)行嚴(yán)格控制。誘惑偵查一旦被濫用，即構(gòu)成警察圈套，賦予被告人無罪辯護(hù)權(quán)和非法證據(jù)排除規(guī)則是警察圈套成立后的救濟(jì)措施。 引言 當(dāng)前我國毒品犯罪、假幣犯罪等隱蔽性犯罪日益突出，偵查機關(guān)迫于打擊這類犯罪的需要，實踐中已開始廣泛采用誘惑偵查方法。例如據(jù)廣西桂林某地區(qū)檢察院統(tǒng)計，該院在1998年至1999年6月受

2、理的毒品犯罪、假幣犯罪這兩類案件94件共130人，其中就有%的案件運用了誘惑偵查手段。然而，對實踐中這種頗有爭議性的誘惑偵查方法，我國立法及司法解釋均未作出明確規(guī)定，這無疑與訴訟的法治化要求是不相宜的。因此，從刑事訴訟法治化的要求出發(fā)，有必要將誘惑偵查納入法治軌道。那么，從立法上對誘惑偵查應(yīng)該進(jìn)行怎樣的規(guī)范與控制？誘惑性的偵查手段一旦被濫用，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利如何救濟(jì)？在誘惑偵查過程中如何實現(xiàn)國家權(quán)力和公民權(quán)利之間的利益平衡？本文試圖在考察世界各主要國家有關(guān)誘惑偵查和警察圈套的立法和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，就此進(jìn)行探討。 一、誘惑偵查的含義及與警察圈套的區(qū)別 關(guān)于誘惑偵查和警察圈套的含義，國內(nèi)

3、學(xué)者有三種觀點。LOcAlHOst第一種觀點認(rèn)為，誘惑偵查和偵查圈套是同一概念，即誘惑偵查，也稱誘餌偵查、偵查圈套、偵查陷阱、警察圈套，泛指國家偵查人員或者受雇于國家追訴機關(guān)的人員特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實施犯罪提供條件或機會，鼓勵、誘使他人實施犯罪，并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。當(dāng)前多數(shù)學(xué)者持此種觀點。第二種觀點認(rèn)為，誘惑偵查與偵查圈套這兩個概念是有區(qū)別的。一方面，誘惑偵查的中心詞是“偵查”，而偵查圈套的中心詞是“圈套”，二者的語意側(cè)重略有不同；另一方面，雖然偵查圈套一般都是以某種誘惑為基礎(chǔ)，但是也有些圈套是很難歸入誘惑之范疇的。，中國檢察出版社2001年版，第173頁。）

4、第三種觀點認(rèn)為，誘惑偵查與警察圈套并非同一概念，并認(rèn)為前者涵蓋了后者的含義。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將誘惑偵查與警察圈套這兩個概念進(jìn)行區(qū)分，但是這種區(qū)分絕不應(yīng)僅僅從字面含義上來進(jìn)行，而應(yīng)該從這兩個概念的歷史起源出發(fā)，探討兩者深層的法律意義。 誘惑偵查作為一種新的偵查方法，最初引起法學(xué)界關(guān)注的是1932年美國聯(lián)邦最高法院審理的索勒斯違反禁酒法一案。在美國，所謂警察圈套，是指偵查機關(guān)或其代理人為了對某人提起控訴，而采用引誘的方法，使本無犯罪意圖的人實施犯罪的一種非法偵查行為。，west publishing ）而什么叫誘惑偵查，布萊克法律辭典并未作出解釋，美國學(xué)者一般認(rèn)為，誘惑偵查，是指國家偵查機關(guān)對那些已

5、有犯罪意圖的人，為獲得對其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使其實施犯罪行為，當(dāng)他真的被誘使而實施犯罪時，當(dāng)場予以抓獲的一種合法偵查行為。對二者的關(guān)系，美國有學(xué)者作了精辟的論述：誘惑偵查并不是一種非法的偵查手段，但是，當(dāng)這種手段的運用超過了一定的限度即犯罪的發(fā)生主要是由于警察的行為，他們?yōu)榱颂崞鸸V，引誘那些本無犯罪意圖的人去實施犯罪這時警察的行為即構(gòu)成了警察圈套。而且，在美國還有警察圈套合法辯護(hù)之說，即被告人可以主張警察的誘惑性偵查行為已構(gòu)成警察圈套而為自己作無罪辯護(hù)，但是，被告人并不能以警察采用的是誘惑性的偵查手段非法收集證據(jù)為由為自己作無罪辯護(hù)。 由此看來，誘惑偵查與警察圈套二者既有密切聯(lián)系，又有本

6、質(zhì)的區(qū)別，即誘惑偵查是一種合法的偵查行為，而警察圈套是一種非法的偵查行為，當(dāng)誘惑偵查這種合法的偵查方法被濫用，越過一定的界限后，即為非法，構(gòu)成警察圈套。而且，世界各國之所以將誘惑偵查這種偵查手段在立法上予以認(rèn)可，賦予其合法地位，其主要目的就是為了有效打擊犯罪，也就是說，誘惑偵查這個概念是從偵查權(quán)的運用、從打擊犯罪的角度提出來的。而美國之所以提出警察圈套合法辯護(hù)之說，實際上就是從保護(hù)被告人權(quán)利的角度提出來的，是對誘惑偵查這種偵查手段的一定限制，是當(dāng)誘惑偵查被濫用后被告人可以行使的一種救濟(jì)權(quán)利。 在明確了誘惑偵查與警察圈套的本質(zhì)區(qū)別以后，有必要進(jìn)一步揭示二者的內(nèi)在聯(lián)系。一般都認(rèn)為，根據(jù)被誘惑者在被

7、誘惑之前有無犯罪傾向，誘惑偵查可以劃分為機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，并認(rèn)為前者只是使被誘惑者已有的犯罪意圖及傾向暴露出來，或者是強化其固有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為，因而是合法的偵查行為，后者則是對無犯罪傾向的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施，因而是非法的。筆者對此持肯定態(tài)度，但是同時認(rèn)為，對機會提供型的誘惑偵查一概持肯定態(tài)度也是與法治要求不相宜的。實際上，對機會提供型的誘惑偵查各國也都予以了一定的限制，這些限制主要包括明確規(guī)定機會提供型誘惑偵查的案件適用范圍、適用對象及123下一頁 相應(yīng)的程序控制。只有符合法律規(guī)定、遵循程序要求的機會提供型誘惑偵查才是合法的

8、。偵查機關(guān)雖然只是提供了機會，但是如果這種提供機會型的誘惑偵查手段超出了法律允許的適用范圍，違反了程序要求以及提供的這種機會超出了正常的限度，那么就屬于違法行為，構(gòu)成警察圈套。 綜上，筆者認(rèn)為，所謂誘惑偵查，是指對重大復(fù)雜的隱蔽性犯罪案件，在有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪意圖或犯罪傾向的條件下，偵查人員嚴(yán)格根據(jù)法律的規(guī)定，為犯罪嫌疑人提供犯罪機會和條件，待其進(jìn)行犯罪或自我暴露時當(dāng)場將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。這種特殊偵查手段有以下特點：其一，誘惑偵查是一種任意性的偵查手段。從本質(zhì)上講，任何一種偵查行為都具有一定的強制性。但是，根據(jù)其強制程度的不同，日本學(xué)者一般將偵查行為分為強制偵查和任意偵查。

9、任意偵查是相對于強制偵查而言的，前者指不用強制手段，不對相對人的生活權(quán)益強制性地造成損害，而由相對人自愿配合的偵查，后者則是指通過強制方法對相對人進(jìn)行的偵查。偵查人員在實施誘惑偵查時，并沒有采取強制性的手段，只是為偵查相對人提供機會，創(chuàng)造條件，在整個誘惑偵查過程中，相對人有權(quán)決定是否“配合”。因此，誘惑偵查是一種任意性的偵查方法。其二，誘惑偵查是一種主動型的偵查方法。傳統(tǒng)的偵查方法是一種被動型的偵查方法，即在犯罪行為發(fā)生以后，偵查機關(guān)為了收集證據(jù)和查獲犯罪人才開始進(jìn)行一系列的偵查活動。但是第二次世界大戰(zhàn)后，犯罪行為日趨多樣化、隱蔽化、組織化和智能化。在這種情況下，新的偵查方法是時代的要求。因此

10、，為了適應(yīng)新的犯罪形勢，跟蹤監(jiān)視、監(jiān)聽通訊、誘惑偵查等主動型偵查方法便應(yīng)運而生。在誘惑偵查過程中，偵查機關(guān)為有犯罪意圖和犯罪傾向的嫌疑人創(chuàng)造條件，提供其實現(xiàn)犯罪意圖和犯罪傾向的機會，在嫌疑人實施犯罪時，當(dāng)場予以抓獲，從而迅速有效地偵破案件，減輕犯罪的社會危害性。因此，誘惑偵查實際上是在犯罪還未發(fā)生的情況下，偵查人員便提前開展的一種主動型偵查方法，這與傳統(tǒng)的先有犯罪后有偵查的被動型偵查方法是不同的。 二、誘惑偵查的實踐及立法概況 作為一種偵查方法，早在法國大革命時期，路易十四為了維護(hù)其統(tǒng)治地位，就曾運用誘惑偵查來捕捉革命黨人，鎮(zhèn)壓資產(chǎn)階級革命運動。美國聯(lián)邦調(diào)查局在第二次世界大戰(zhàn)期間，也曾采用這種

11、手段進(jìn)行反間諜工作。二戰(zhàn)后，這一偵查手段又被運用于查禁賣淫、賭博、販毒等犯罪當(dāng)中，自60年代起，又?jǐn)U大到偵緝恐嚇案件和追查盜竊贓物，在70年代之后，再進(jìn)一步擴大至偵緝行賄、受賄、犯罪組織和竊取產(chǎn)業(yè)情報等犯罪。 在美國，最早對誘惑偵查的合法性提出質(zhì)疑的是1932年聯(lián)邦最高法院審理的 states一案。此案一、二審法院均作出了有罪判決，然而聯(lián)邦最高法院卻以警察圈套為由，作出了撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。從此，“警察圈套合法辯護(hù)”在美國司法中得到運用。隨后，聯(lián)邦最高法院在、united 、hampton states三案中，對警察圈套合法辯護(hù)和誘惑偵查的正當(dāng)性再次予以確認(rèn)。1978年，fbi成立了秘密

12、偵查委員會，試圖通過加強內(nèi)部監(jiān)督來主動地規(guī)制誘惑偵查。1981年1月5日，美國司法部又制定了關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)，明確規(guī)定了誘惑偵查實施的許可條件、原則、程序等，最終以成文法形式來規(guī)制誘惑偵查。 日本最早確認(rèn)誘惑偵查合法地位的法律是1953年麻藥管理法。該法第53條規(guī)定：“麻藥取締官及麻藥取締員，在進(jìn)行與麻藥犯罪有關(guān)的偵查時，經(jīng)厚生大臣許可，可不受本法規(guī)定之限，從他人處受取麻藥?！?954年的鴉片法第45條以及1958年的槍炮刀劍類所持等管理法第27條也對偵破鴉片、武器交易犯罪時誘惑偵查的運用，作出了相應(yīng)的規(guī)定。 德國立法對誘惑偵查也有相應(yīng)的規(guī)定。1994年修改頒布的德國刑事訴訟法典秘密偵查部分

13、就規(guī)定了誘惑偵查。該法第110條a項規(guī)定：在偵查麻醉物品、武器非法交易以及偽造貨幣、有價證券領(lǐng)域內(nèi)犯罪時，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為，而且這種秘密偵查員可以以“傳奇身份”參與“法律關(guān)系交往”，并且“為了建立、維護(hù)傳奇身份，在不可避免的時候允許制作、更改和使用相應(yīng)的證書”，該法第110條b、c、d、e項還分別對實施包括誘惑偵查等在內(nèi)的秘密偵查的條件、程序以及獲得的證據(jù)之使用規(guī)則作出了規(guī)定。 為了對付國內(nèi)日益猖獗的毒品犯罪，法國于1992年制定了針對毒品犯罪的特殊訴訟程序，即該國刑事訴訟法“毒品犯罪的偵查、起訴和審判”編。該編明確規(guī)定：“經(jīng)共和國檢察官和預(yù)審法官的同意并授權(quán)，司法警官取得、擁有

14、、運輸、寄送或交付毒品給前款規(guī)定的犯罪行為人或貯存、保留毒品的，均不承擔(dān)刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定通過豁免司法警察為偵查目的而介入毒品犯罪的刑事責(zé)任的方式，承認(rèn)了誘惑偵查手段的合法性。 英國非常謹(jǐn)慎地討論過誘惑偵查的合法性，英國刑法中將它作為共同犯罪的一種形式加以討論。法官們認(rèn)為：“為了誘捕罪犯，僅僅為實施犯罪提供機會或者誘因是合法的，這猶如加入一個已經(jīng)安排好了的，并將必定實施的犯罪一樣?！辈⑶遥瑸榱朔乐拐T惑偵查的濫用，皇家警察委員會給警察當(dāng)局提出了如下明智的建議：“作為一般規(guī)則，警察在偵查犯罪時不得加入犯罪，除非該犯罪的實施在通常的情況下，根據(jù)假定第三方是不可能察覺的。而得到警察局長明示的、書面的授

15、權(quán)，對于加入犯罪來說，是至關(guān)重要的?！笨梢?，英國對誘惑偵查實施的批準(zhǔn)程序是有嚴(yán)格限制的，這從反面論證了英國法律對誘惑偵查手段的認(rèn)可。 最早對誘惑偵查予以認(rèn)可的國際性文件是聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約。二戰(zhàn)后，毒品成為世界公害，販毒活動在世界范圍內(nèi)蔓延。在此背景下，1988年12月29日在聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約會議的第6次全會上通過此公約。該公約第11條規(guī)定了“控制下交付”的誘惑偵查手段，即在偵查中一旦發(fā)現(xiàn)販毒者手中擁有大量毒品急于尋找購買對象，偵查人員便可設(shè)計購買，在毒品“成交”過程中，查獲毒品緝捕販毒者。如今，這種“控制下交付”的誘惑偵查手段已成為國際上普遍采用

16、的緝毒對策。 歐洲人權(quán)法院在1998年6月9日的“卡斯特羅訴葡萄牙”一案中，區(qū)分機會提供型和犯意誘發(fā)型兩種誘惑偵查，認(rèn)為前一種不構(gòu)成對歐洲人權(quán)公約第6條“公正審判”權(quán)利的侵犯，而后一種則侵犯了這一權(quán)利。歐洲人權(quán)法院在判決理由中申明：即使是為了打擊販毒犯罪，對秘密偵查員的使用也必須受到限制，并規(guī)定一些保障措施，公約第6條規(guī)定的公正審判的權(quán)利不得因為尋求偵查上的便利而被犧牲，公共利益不能為使用基于警察的教唆而獲得的犯罪證據(jù)提供正當(dāng)根據(jù)。 縱觀美國、英國、德國、法國、日本等國的刑事立法及實踐，均對誘惑偵查的合法地位予以認(rèn)可，并就其適用的原則、范圍、對象和有關(guān)程序作出了規(guī)定。比較這些國家的立法及實踐，

17、可以發(fā)現(xiàn)以下特點： 其一，誘惑偵查的適用原則和程序。各國幾乎都無一例外地考慮到誘惑偵查的危險性，因而對誘惑偵查從程序上予以嚴(yán)格控制。確立了運用誘惑偵查的必要性原則和報批程序，即警察只有在采用常規(guī)偵查手段難以偵破案件時，才可考慮使用，并須履行嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序。 其二，關(guān)于誘惑偵查的適用范圍。對此，美國采取的是概括式的立法形式，其案件的適用范圍極為廣泛，幾乎不受限制；實踐中在賣淫、賭博、販毒、恐嚇、追查盜竊贓物、行賄、受賄、竊取產(chǎn)業(yè)情報等犯罪中都曾采用過誘惑偵查。不過自震驚美國法學(xué)界的abscam事件中，美國fbi于1980年以虛設(shè)的名為abdui有限公司做掩護(hù)，由偵查員扮成阿拉伯商人，向國會議員及

18、政府官員行賄，致使包括國會議員、聯(lián)邦政府官員在內(nèi)的22名政治家涉嫌被捕，并被判有罪。）之后，學(xué)者們對賄賂這類無被害人的犯罪案件適用誘惑偵查的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑。相比之下，德國則采取的是列舉式的立法形式，明確規(guī)定了在毒品、假幣、武器交易、涉及國家安全以及重大職業(yè)團(tuán)伙等犯罪案件中，可以采用誘惑偵查。法國的立法規(guī)定僅在毒品犯罪案件中允許適用誘惑偵查。值得說明的是，誘惑偵查的適用范圍與無被害人的犯罪案件之間并不存在必然的聯(lián)系。實際上，無被害人的犯罪這一概念最早是在1965年由美國學(xué)者埃德溫舒爾提出的，這類犯罪主要包括販毒、非法墮胎、向未成年人出售酒類、色情刊物、賣淫、嫖娼、賭博等。由此看來，有些有被害人的犯罪案件也可以考慮適用誘惑偵查，而有些無被害人的犯罪案件則沒有必要采用誘惑偵查。 其三，關(guān)于誘惑偵查的適用對象及證明標(biāo)準(zhǔn)。由于警察圈套成立標(biāo)準(zhǔn)的主觀說在美國一直占主導(dǎo)地位，因而受其影響，美國司法部1981年制定的關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)中規(guī)定，誘惑偵查的適用對象只有“足以懷疑”或“有足夠理由”