環(huán)境行政強制執(zhí)行法律制度研究

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box betwe

3、en of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid e

4、rrors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal

5、 and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line dist

6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured環(huán)境行政強制執(zhí)行法律制度研究一、概念的厘定：行政強制與行政強制執(zhí)行行政強制在當前中國行政法學(xué)中是一個最具爭議性的概念。起初，中國行政法學(xué)理論界大多是將“行政強制”作為定語來使用的，如行政強制執(zhí)行、行政強制措施等。漸漸地，“行政強制”成了這兩個術(shù)語的簡稱，再后來，“行政強制”成為這兩個術(shù)語的上位概念。在當代中國最具影響力的行政法教材姜明安主編的行政法與行政訴訟法中，則是將行政強制執(zhí)行、即時強制和行政調(diào)查中的強制作為“行政強制”的三個部分來架構(gòu)的。已經(jīng)制定并實施的行政強制法

7、，將“行政強制”作為“行政強制措施”和“行政強制執(zhí)行”的上位概念，這在實定法方面使得這一爭議性的概念得到了統(tǒng)一。 楊建順著：行政強制法，中國法制出版社，2011年版。 行政強制法第2條規(guī)定：“本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財務(wù)實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為?！睆倪@個概念來看，行政強制執(zhí)行是與行政強

8、制措施相對的概念，并且只有兩種方式：自行執(zhí)行和申請人民法院執(zhí)行。行政強制執(zhí)行與行政強制措施行政強制執(zhí)行與行政強制措施雖互有交叉，但明顯不同。首先是主體不同，行政強制執(zhí)行的主體包括人民法院和行政機關(guān);行政強制措施的主體只有行政機關(guān)。其次是前提不同，行政強制執(zhí)行以義務(wù)人逾期不履行生效的行政決定的義務(wù)為前提;行政強制措施并不一定以當事人負有某項義務(wù)為前提。三是性質(zhì)不同，行政強制執(zhí)行是一種附屬性的具體行政行收稿日期:2000一11一02作者簡介:周山，工學(xué)士，工程師，環(huán)境監(jiān)理大隊副大隊長，發(fā)表論文近1o篇。周山/關(guān)于環(huán)境行政強制自行執(zhí)行權(quán)工作研究為，如果沒有其他生效的行政決定就不會有行政強制執(zhí)行;行政

9、強制措施則是一種獨立的具體行政行為。四是目的不同，行政強制執(zhí)行的目的在于實現(xiàn)已確定的義務(wù);行政強制措施的目的則在于使當事人的人身或財產(chǎn)保持一定的狀態(tài)。由此可見，新大氣法賦予環(huán)境保護行政主管部門的是部分行政強制執(zhí)行權(quán)，而非行政強制措施。環(huán)境行政強制執(zhí)行制度，是環(huán)境行政機關(guān)對不履行環(huán)境行政法律、法規(guī)規(guī)定之義務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位或個人采取一定的強制措施迫使其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的法律制度。作為環(huán)境執(zhí)法的一項重要制度，環(huán)境行政強制執(zhí)行在保障環(huán)境法律的實施、加強環(huán)境建設(shè)方面有著非常重要的作用，但由于行政強制制度供給的不足，使得作為行政強制分支的環(huán)境行政強制執(zhí)行制度受到強烈掣肘，尤其在公民的法制意

10、識和環(huán)境意識都比較淡薄的情況下，表現(xiàn)出對環(huán)境保護的無奈與無力，因此，加強該制度的研究具有非常迫切的現(xiàn)實意義。一、行政強制機制生成的社會基礎(chǔ)行政強制機制是世界各國在面臨環(huán)境資源問題時首選的法律機制，它主要以國家的命令與制裁作為政府介人的基本方式，以相對人的無條件服從作為政府干預(yù)目標實現(xiàn)的基本前提，通過對社會個體私益的限制，強行確認各法律關(guān)系主體的行為方式和利益格局，是一種以行政權(quán)力為主導(dǎo)，以公共利益為基本價值取向的法律調(diào)整與控制模式。應(yīng)當說，早期環(huán)境法選擇行政強制機制作為其最主要的調(diào)整方式原因是多樣的，但理論上將法律嚴格劃分為公法與私法的作法，卻對上述選擇結(jié)果的最終形成發(fā)揮了舉足輕重的作用。正是

11、由于片面地理解和堅持公、私法域的絕對區(qū)分，導(dǎo)致各種以私法為基礎(chǔ)而形成的法律調(diào)整機制無法被環(huán)境法引人;還是基于這種絕對主義傳統(tǒng)，致使法律部門林立，彼此爭權(quán)逐利，無法在環(huán)保司法實踐中形成合力。傳統(tǒng)理論之所以將環(huán)境資源法納人公法的范疇并以行政強制機制作為其主要的法律調(diào)整方式有其自身的認識論基礎(chǔ)。近代環(huán)境問題形成的重要成因在于世界在完成近代化的過程中對環(huán)境資源的無限需求與環(huán)境資源自身有限供給之間存在著矛盾。需求與供給的矛盾必然導(dǎo)致針對環(huán)境資源的多重利益主張難以得到滿足，而自然功能的多樣性又進一步激化了多重利益選擇之間的摩擦與沖突。如何對有限的環(huán)境資源進行合理分配以協(xié)調(diào)和平衡其所承載的多元利益需求，成為

12、法律所必須及時面對和回應(yīng)的問題。此時已完成近代化的法律基本上形成了以刑事法、行政法為代表的公法體系和以民法為代表的私法體系。遺憾的是，由于環(huán)境資源自身的社會屬性無法與當時以個體權(quán)利為形式、個人本位為訴求的民法理念相契合，而其物理屬性也無法滿足當時的物權(quán)制度對物的基本要求，這就使環(huán)境資源無法被納人物權(quán)制度乃至民事法律的調(diào)整范疇而不得不遠離私法的管護。法律對環(huán)境資源的調(diào)整真空實際上鼓勵了社會個體對其無限制的利益需求，而這種利益主張的無序競爭與擴張最終又導(dǎo)致了“公地悲劇”現(xiàn)象的發(fā)生。傳統(tǒng)的私法已經(jīng)對此無能為力，為了協(xié)調(diào)基于環(huán)境資源而產(chǎn)生的社會個體利益沖突及其所形成的社會公益損失，必須由政府作為公益的

13、代表對環(huán)境資源的使用及分配進行有效的組織和管理，以社會公共利益的實現(xiàn)為導(dǎo)向協(xié)調(diào)社會、個體利益的沖突川。當政府的社會作用以法律規(guī)范的形式得以確認并被普遍踐行時，充滿行政強制色彩的環(huán)境資源法律調(diào)整機制便形成了。片面地強調(diào)和堅持公、私法域的絕對區(qū)分同樣貽害法制實踐。絕對的公、私法二元論劃分是對現(xiàn)實社會關(guān)系中價值多元化與利益多元化現(xiàn)象的漠視和反動。它以概念法學(xué)的方法將法律歸納為兩個相互獨立、彼此分割的族群，認為立法、司法和法學(xué)研究也應(yīng)該按照這種部門分工來進行。這種情況可能有助于各部門法自身的內(nèi)部完善，但它的缺點也是明顯的。它在理論研究上造成了各部門法的自我封閉，人為地割斷了各部門法之間本來應(yīng)有的聯(lián)系和

14、協(xié)同，將本應(yīng)具有開環(huán)與閉環(huán)功能、有協(xié)調(diào)與合作整體效應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)性法律系統(tǒng)變成了山頭林立、爭權(quán)逐利的孤立個體2。由于其對不同的法律部門要有各自獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和邏輯體系的特別強調(diào)，致使以行政強制機制為主要調(diào)整方法的環(huán)境資源法被毫無保留地歸入了公法的范疇。這一定性在將環(huán)境資源法與私法完全隔絕的同時，也徹底粉碎了將各種以私法理念為基礎(chǔ)的調(diào)整機制引人環(huán)境法的可能。至此，在法制實踐中以行政強制機制統(tǒng)轄環(huán)境資源法律關(guān)系的局面也宜告完成。從行政強制機制的形成過程不難看出，政府對環(huán)境資源使用及分配的最初介人并非主動，而是受迫于日趨嚴峻的環(huán)境資源危機不得已而為之的結(jié)果。在發(fā)揮作用的方式上，此種機制也多處于被

15、動地位，主要以應(yīng)對突發(fā)性和災(zāi)難性危機事件為己任。但是長期依賴這種以行政強制為主，以命令制裁為輔，通過彰顯政府行為的拘束性和執(zhí)行性，來達到使行政相對人無條件服從環(huán)境保護需要的法律調(diào)整機制，其弊端也是十分明顯的仁3，甚至往往導(dǎo)致矯枉過正結(jié)果的發(fā)生。二、行政強制機制的缺陷首先，行政強制機制在很大程度上是一種不得已而為之的應(yīng)急舉措，它多適用于非正常情勢發(fā)生的場合。比如，為理順淮河流域水資源保護管理體制，國家不得已通過(淮河流域水污染防治條例設(shè)立了統(tǒng)轄淮河流域的水資源保護領(lǐng)導(dǎo)小組，并授予其行政權(quán)，以行使淮河流域水資源保護的行政管理職能。拋開已有機構(gòu)，另設(shè)臨時機構(gòu)并委以重任，無論如何都不能說是正常現(xiàn)象;更

16、何況，淮河流域是在污染已十分嚴重的情況下進行的事后立法。由此可見，這種極端措施的適用在對象、條件、范圍和程序上有著嚴格的限制，不可濫用，不能常用l。這就注定此種調(diào)整機制的實際作用必然也是十分有限的。其次，行政強制機制具有嚴厲性的特點，它的運作是單向的，完全由政府啟動和推進，相對人完全處于從屬與被支配的被動地位。這個機制的運行主要是靠政府的絕對權(quán)威與相對人的無條件服從來實現(xiàn)，因此就本質(zhì)而言，其作用效果是以對社會個體利益的限制和剝奪為基礎(chǔ)和前提的，這就注定會使此種調(diào)整機制缺乏廣泛存在和長期推行的群眾基礎(chǔ)和社會認同感。再次，行政強制機制產(chǎn)生于環(huán)境資源法形成與確立的早期，不斷惡化和迅速緊迫的環(huán)境污染和

17、資源破壞是催生這一機制產(chǎn)生的重要原因，所以，行政強制機制從產(chǎn)生之初就以應(yīng)對緊急狀態(tài)和突發(fā)事件為己任。在某種程度上，可以認為行政強制機制是對突發(fā)或嚴重的污染破壞事故的“休克療法”，因為其制度功能和實際效果已向我們表明，該機制的主要著眼點在于“治標”而非“固本”。因此要尋求“標本兼治”的治理良策，必以首先找到與行政強制機制相配伍的補充機制為前提。最后，行政強制措施作為政府采取的補救因社會發(fā)展失誤而導(dǎo)致的大自然報復(fù)惡果的應(yīng)急性行為，往往基于事態(tài)的緊急性和所面對問題的迫切性，而無暇預(yù)先進行經(jīng)濟效益的衡量與比較，只是通過單方面無條件的命令與制裁措施盡可能迅速地控制事態(tài)的進一步發(fā)展，并取得相對明顯的社會效

18、果。這就決定了行政強制機制的啟動與實施在大多數(shù)情況下都是不計成本的，往往表現(xiàn)出不經(jīng)濟的一面。這種結(jié)果反過來又會使環(huán)境法律實施的積極效果大打折扣。由此可見，完全依賴于行政強制機制來建構(gòu)環(huán)境資源法律的設(shè)想和作法，無論是在理論上還是在實踐中效果都不甚理想。當前，化解這一困局的唯一可行路徑就是重新認識和評價行政強制機制的地位和作用，謀求環(huán)境資源領(lǐng)域法律調(diào)控機制多元化局面的早日形成。三、克服行政強制機制弊端的對策實現(xiàn)環(huán)境法制調(diào)整機制的多元化和現(xiàn)代化在客觀上需要兩個條件:首先，需要在現(xiàn)實生活中尋找到足以有效替代該機制發(fā)揮作用的新的法律調(diào)整手段;其次，需要為變換新的調(diào)整手段尋找到足以令人信服的理論根據(jù)。當前

19、，成就這兩項任務(wù)的現(xiàn)實基礎(chǔ)已經(jīng)具備。前者體現(xiàn)為以市場化價值取向為依歸的調(diào)整機制的出現(xiàn);而后者則反映在對公、私法逐漸走向融合這一發(fā)展趨勢的認同和遵循。以諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主科斯為代表的環(huán)境產(chǎn)權(quán)學(xué)派認為，環(huán)境危機的產(chǎn)生從根本上說是由于人們對環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)界定不明確或界定不恰當造成的，因此僅僅通過強化行政管制的方法來消除社會成本或收益與私人成本或收益之間的差異，尚不足以救治環(huán)境危機產(chǎn)生的全部誘因。只有準確界定并充分保護產(chǎn)權(quán)，運用市場調(diào)整機制的作用才能使資源的配置達到最優(yōu)化。依據(jù)上述認識，目前環(huán)境法制建設(shè)的當務(wù)之急就是要盡快摒棄一元化的調(diào)整機制，著力引進體現(xiàn)市場化價值取向的制度設(shè)計。例如，在環(huán)境污染治理

20、方面應(yīng)重新評價排污收費、超標罰款制度與排污權(quán)交易制度的各自功用，使主要依靠市場力量配置資源的后者成為常態(tài)的調(diào)整機制。如果說市場化調(diào)整機制的出現(xiàn)為我們提供的是一種可用的制度選擇的話，那么公、私法于上世紀初葉所體現(xiàn)出的融合趨勢則為我們采行新的調(diào)整機制掃除了理論障礙。在公、私法融合的時代背景下，環(huán)境法與私法關(guān)系的拉近乃至相互滲透在客觀上創(chuàng)造出了一種奇異的現(xiàn)象，它將原來處于公法與私法分野之間的空白地帶，引人了法律的觀察視野。完成演化后的環(huán)境法與作為私法核心的民法在調(diào)整范圍上出現(xiàn)了交叉，在制度設(shè)計上部分地實現(xiàn)了兼容，這就為重新整合兩者的制度體系，將私法的理念和調(diào)控機制引人環(huán)境法中以置換其對行政強制機制的

21、過分依賴創(chuàng)造了條件。因此，對于作為一個部門法而存在的環(huán)境法而言，要想盡快走出因片面依賴行政強制機制而帶來的落伍和僵化，接受并擁抱公、私法日益走向融合的事實已成為其未來必然的選擇。鄧海峰：環(huán)境法行政強制機制檢討載河北法學(xué)2005年3月。二、國外環(huán)境行政強制執(zhí)行制度研究現(xiàn)狀 從世界范圍來看，現(xiàn)代行政強制執(zhí)行制度可分為德奧模式和美法模式。德奧模式以聯(lián)邦德國和奧地利為代表。它的基本特點是，認為行政命令權(quán)包含行政強制執(zhí)行權(quán)，因而行政強制執(zhí)行權(quán)應(yīng)由行政機關(guān)行使，立法上表現(xiàn)為以行政機關(guān)自行執(zhí)行為一般原則(由一般法予以規(guī)定)、以司法執(zhí)行為例外(由特別法規(guī)定)。在環(huán)境行政領(lǐng)域，行政強制執(zhí)行權(quán)同樣由環(huán)境行政機關(guān)自

22、行行使，執(zhí)行方法一般分為代執(zhí)行、強制金和直接強制。法律還規(guī)定，環(huán)境行政機關(guān)可以請求其他行政機關(guān)實施執(zhí)行之援助。美法模式以美國和法國為代表。由于美國和法國的政治制度建立在分權(quán)和制衡的原則基礎(chǔ)上，因此原則上不承認行政機關(guān)擁有行政強制執(zhí)行權(quán)，立法上表現(xiàn)為以司法執(zhí)行為一般原則、以行政執(zhí)行為例外。英美法系國家一般采取這種模式。美國的環(huán)境行政機關(guān)對其行政命令所課義務(wù)的強制執(zhí)行原則上以訴訟的形式由司法程序保障實現(xiàn)，具體分為民事訴訟和刑事訴訟兩種形式。無論是哪一種訴訟形式，義務(wù)人雖然在形式上處于被告地位，但訴訟中可以對環(huán)境行政機關(guān)所作行政命令的合法性提出異議和辯論。所以，這種訴訟既是行政強制執(zhí)行的手段也是義務(wù)

23、人的救濟手段。德奧模式的優(yōu)點在于行政效率高、實現(xiàn)行政目的快，缺陷是可能造成濫用行政權(quán)、損害公民權(quán)益。美法模式的優(yōu)點是能防止行政專斷及危害后果、保證行政強制執(zhí)行公正合理，缺陷是必然降低行政效率、拖延執(zhí)行時間且增加法院的負擔。日本具有世界上較為完善的環(huán)境法律制度。日本的強制執(zhí)行制度原采用德國的做法，二戰(zhàn)后按英美分權(quán)原則重建政治制度而改為行政機關(guān)僅有代執(zhí)行的權(quán)力且條件極為嚴格，特別法另有規(guī)定執(zhí)行罰和直接強制的措施。日本從本世紀初的公害大國發(fā)展成為世界環(huán)境保護的楷模，就在于它制有一套完善且有效的環(huán)境管理制度(包括環(huán)境行政強制執(zhí)行制度)。國內(nèi)環(huán)境行政強制制度現(xiàn)狀2000年4月29日第九屆全國人大常委會第

24、十五次會議通過新的(中華人民共和國大氣污染防治法(下簡稱大氣法)，其中第四十九條、第五十一條、第五十三條和第五十四條規(guī)定了縣級以上環(huán)境保護行政主管部門以及依法行使監(jiān)督管理權(quán)部門的部分自行強制執(zhí)行權(quán)，這標志著我國依法防治大氣污染工作步人新的軌道。如何在環(huán)境執(zhí)法中正確行使自行強制執(zhí)行權(quán)，保障大氣法的正確貫徹，維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，是當前環(huán)境保護部門面臨的一個新課題。由于國內(nèi)行政法學(xué)科發(fā)展較晚，在行政強制執(zhí)行方面表現(xiàn)出研究滯后于實踐的狀況，研究的空白導(dǎo)致立法的缺漏，即使剛剛頒布的中華人民共和國行政強制法，諸如行政調(diào)查、即時強制等內(nèi)容也沒有規(guī)定，這主要在于學(xué)術(shù)界還沒有形成通說和定論。立法

25、的謹慎造成實踐中執(zhí)法疲軟，表現(xiàn)在環(huán)境行政執(zhí)法方面則是環(huán)境行政執(zhí)法機關(guān)權(quán)力不足，處處掣肘，影響環(huán)境行政保護的效果。 （一）因現(xiàn)行法律授權(quán)不足，環(huán)境行政強制執(zhí)行權(quán)不能及時而有效的實施。目前，“兩高”出臺的辦理環(huán)境污染刑事案件司法解釋已經(jīng)正式施行，其焦點在于從刑事司法層面降低了污染環(huán)境的入罪門檻。這在一定程度上加大了環(huán)境執(zhí)法的力度，保證了一定的效果。不過從更為常規(guī)的環(huán)保部門行政執(zhí)法層面來看，處罰力度弱、缺乏強制權(quán)等執(zhí)法老大難問題，依然有待破解。環(huán)境行政執(zhí)法部門缺乏強制執(zhí)行權(quán)導(dǎo)致處罰行為缺乏執(zhí)行力。我國環(huán)境法律法規(guī)規(guī)定環(huán)境行政主管部門具有行政執(zhí)法權(quán),但這僅僅是指統(tǒng)一監(jiān)督管理權(quán),而不具有強制執(zhí)法權(quán)。這種

26、規(guī)定就導(dǎo)致在相對人破壞或者污染環(huán)境的情況下,在相對人不履行環(huán)保部門的處罰決定時，環(huán)保部門卻不能立即采取有效的強制措施制止環(huán)境破壞或者污染行為的尷尬局面。因此，由于環(huán)境主管部門缺乏強制執(zhí)行權(quán)，在實際執(zhí)法過程中所作出的強制措施很難發(fā)生效力，從而導(dǎo)致處罰行為缺乏執(zhí)行力。環(huán)保部門由于勢單力薄，執(zhí)法長期力不從心。從法律規(guī)定來看，環(huán)保部門沒有關(guān)停企業(yè)的強制權(quán)，只能處以罰款。關(guān)停企業(yè)等只能向法院申請強制執(zhí)行。但企業(yè)在工商變更一下名字，就又重新開始運轉(zhuǎn)了。有環(huán)保執(zhí)法人員談到“企業(yè)停下來就要貼封條，或者關(guān)停，但是法律沒有賦予環(huán)保部門這個權(quán)力，只能責(zé)令其停止生產(chǎn)，執(zhí)法人員一走的話有些企業(yè)又動起來了?！卑船F(xiàn)行環(huán)保法

27、規(guī)，只有“罰款由環(huán)境保護行政主管部門決定”，需要貼封條查封企業(yè)的話，要由工商部門執(zhí)法。而“責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。作出限期治理的由人民政府決定；責(zé)令中央直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位停業(yè)、關(guān)閉，須報國務(wù)院批準” （見中華人民共和國環(huán)境保護法第三十九條）?，F(xiàn)行環(huán)保法規(guī)處罰力度不夠，使得違法排污單位都不在乎?！比绱髿馕廴痉乐畏ㄒ?guī)定，造成重大經(jīng)濟損失的，罰款最高不得超過20萬元。兩高出臺的司法解釋將污染環(huán)境入罪門檻降低，包括公私財產(chǎn)損失30萬元以上、致使30人以上中毒、3人以上輕傷等情節(jié)，皆可成為污染環(huán)境罪的入罪要件。不過，上述解釋是從刑事司法的角度，對更為常規(guī)而且“專注”于污染執(zhí)法的環(huán)保部門來說，要將污染者繩之于

28、法，依然得依賴司法部門。新頒布的行政強制法第13條規(guī)定，行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定，法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，做出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當申請人民法院強制執(zhí)行。同樣，環(huán)保法第40條規(guī)定：當事人逾期不申請復(fù)議，也不向人民法院起訴，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。這種申請執(zhí)行制度的立法本意在于規(guī)范強制執(zhí)行行為，充分保障相對人的合法權(quán)益。依法沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，申請人民法院對行政決定進行審查并作出裁定，可以辨別行政決定是否合法，是否必須動用公權(quán)力保障其執(zhí)行，經(jīng)過人民法院審查，發(fā)揮司法機關(guān)對行政權(quán)力的規(guī)范和監(jiān)督作用，有利于減少強制執(zhí)行中的盲目性和非理性，尤其是避

29、免因地方政績工程而帶來的沖動，使行政機關(guān)在公權(quán)力行使過程中更加慎重。但法院的這種審查，涉及到公權(quán)力和私權(quán)利之間的博弈問題，法院是否具有這種判斷能力令人質(zhì)疑，并且，對于環(huán)境侵害的案件，因申請法院執(zhí)行時間過長，一般需要3 個多月的時間，使環(huán)境損害加劇，違法者大多數(shù)在此期間沒有停止違法行為，等到強制執(zhí)行時往往污染已經(jīng)相當嚴重，直接導(dǎo)致了執(zhí)法成本高、人民群眾不理解以及環(huán)境損害大等問題。（二）環(huán)境行政強制執(zhí)行的主體規(guī)定不明確環(huán)境執(zhí)法是我國環(huán)境質(zhì)量保障的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。目前，我國的環(huán)境執(zhí)法狀況比較復(fù)雜。主要表現(xiàn)有兩點：第一，環(huán)境保護整體性要求與環(huán)保部門職能分散性不相適應(yīng)。環(huán)境的整體性決定了環(huán)境問題不能依靠單一部

30、門加以解決。例如,森林砍伐造成徑流量增加,從而加速了土壤侵蝕以及河流和湖泊泥沙的沉積。這種相互聯(lián)系意味著不同環(huán)境問題的解決，要依靠多個部門的協(xié)作。根據(jù)中華人民共和國環(huán)境保護法(1989)第七條： 國務(wù)院環(huán)境保護行政主管部門，對全國環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門，對本轄區(qū)的環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國家海洋行政主管部門港務(wù)監(jiān)督、漁政漁港監(jiān)督、軍隊環(huán)境保護部門和各級公安、交通、鐵道、民航管理部門，依照有關(guān)法律的的規(guī)定對環(huán)境污染防治實施監(jiān)督管理?？h級以上人民政府的土地、礦產(chǎn)、林業(yè)、水利行政主管部門，依照有關(guān)法律的規(guī)定對資源的保護實施監(jiān)督管理。第二，環(huán)保行政

31、主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理職能界定模糊。環(huán)境保護管理職能由多個職能部門分別實施，這在其他行政管理職能的分工中是比較少見的。在這種環(huán)境整體性與部門分散性的矛盾狀態(tài)下，任何一個部門在實施環(huán)境監(jiān)管的過程中，都不可避免地會與相關(guān)部門的監(jiān)管職能產(chǎn)生交叉。一方面生態(tài)環(huán)境是一個整體，不會因人為分割而改變其生態(tài)系統(tǒng)的客觀規(guī)律。但另一方面，我國沒有因環(huán)境的整體性，而將環(huán)保職能交由一個部門來承擔。事實上，環(huán)保法規(guī)定的“統(tǒng)一監(jiān)督管理”在實際執(zhí)法過程中，職能認定十分模糊。什么是“統(tǒng)一監(jiān)督管理”？這在我國當前的環(huán)境保護法和其它環(huán)境法規(guī)中都沒有明確的規(guī)定。環(huán)保部門如果隨意“延伸”其權(quán)力，則缺乏法律依據(jù)。所以，這種抽象的“統(tǒng)管”

32、定位既沒有具體的實施機制，更沒有配套的制度建設(shè)，在現(xiàn)實中根本無法操作。比如，農(nóng)業(yè)部門在指導(dǎo)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，主要以農(nóng)業(yè)增產(chǎn)增收為調(diào)控農(nóng)藥化肥施用，基本不考慮環(huán)境保護因素，更不會與環(huán)境保部門就農(nóng)業(yè)面源污染控制進行溝通。具體到環(huán)境執(zhí)法過程中的行政強制執(zhí)行環(huán)節(jié)，我國目前的環(huán)境立法體系中，沒有明確規(guī)定環(huán)境行政強制執(zhí)行的主體。中華人民共和國環(huán)境保護法第四十條規(guī)定“當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)，向作出處罰決定的機關(guān)的上一級機關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴。當事人逾期不申請復(fù)議、也不向人民法院起訴、又不履行處罰決定的，由作出處罰決

33、定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行”。人民法院成為行政強制執(zhí)行的主體。（三）法院負擔過重，削弱了人民法院的審判、執(zhí)行職能，有損法院權(quán)威。截止2012年底，全國法院設(shè)立了77個環(huán)保法庭，實行環(huán)境保護案件專業(yè)化審判，提高環(huán)境保護的司法水平。尤其是新民訴法的第五十五條規(guī)定了對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。環(huán)境問題的解決已經(jīng)不僅僅限定在行政領(lǐng)域，而是進入到民事領(lǐng)域。但從目前的實際來看，我國各級法院，尤其是基層法院審判任務(wù)日益繁重。而且“判決難以執(zhí)行”嚴重挑戰(zhàn)法院生效判決的“權(quán)威”。法院本身的生效判決尚難以執(zhí)行，更何況由環(huán)保部門申請的

34、行政強制執(zhí)行。在這種情況下，司法機關(guān)沒有足夠的精力去審查、執(zhí)行大量的除了環(huán)保部門以外還有其他部門如土管、文化、文物、衛(wèi)生、教育等部門申請的強制執(zhí)行案件。同時，行政訴訟法規(guī)定：行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的案件，由行政審判庭負責(zé)審查，需要強制執(zhí)行的，由行政審判庭移送執(zhí)行庭。這使得大量的非訴案件將由法院行政審判庭審查，由執(zhí)行庭執(zhí)行。這鐘規(guī)定會大大減弱行政審判庭自身的行政審判職能與執(zhí)行審判裁決職能。過多的申請執(zhí)行案件，不但超出了法院的正常承受限度，而且損害了法院的權(quán)威性和公平、公正、中立的形象?？偠灾瑥默F(xiàn)行環(huán)保法律法規(guī)的實施過程來看。把強制執(zhí)行的權(quán)力主要配置給法院，環(huán)保部門在行政執(zhí)法中，很少能獨

35、立行使行政強制權(quán)。這種對環(huán)境行政強制執(zhí)行權(quán)的配置，使得行政執(zhí)法的周期過長，降低了環(huán)保行政執(zhí)法的效率。環(huán)境可能繼續(xù)受到污染，影響人們身心健康和財產(chǎn)安全。這種權(quán)利配置降低了環(huán)保法律法規(guī)的威懾力。當事人可能借機消極抵抗，甚至于最后逃避了懲罰，使環(huán)保行政執(zhí)法的目的不能順利和完全實現(xiàn)。不能有效遏制和減少環(huán)保違法行為的發(fā)生。從當前中國的實際來看，我國各級法院尤其是基層法院審判任務(wù)日益繁重。而且“執(zhí)行難”嚴重挑戰(zhàn)法院生效的判決的“權(quán)威”，在這一點上法院本身的生效判決尚難以執(zhí)行，更何況由環(huán)保部門申請的行政強制執(zhí)行。（四）行政強制執(zhí)行手段規(guī)定不足現(xiàn)行法律將環(huán)境行政強制執(zhí)行權(quán)賦予了法院，但沒有規(guī)定法院實施環(huán)境行政

36、強制執(zhí)行的手段，因此，法院是采用一般的行政強制執(zhí)行手段還是采用環(huán)境法律中規(guī)定的行政強制手段來實施強制執(zhí)行，并無明確規(guī)定。在現(xiàn)有的環(huán)境法律體系之內(nèi)，立法只明確了的行政執(zhí)行手段為：責(zé)令停止違法行為，限期改正，警告，罰款（大氣污染防治法第 46 條），責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用（大氣污染防治法第 47 條），沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉（大氣污染防治法第 49 條），責(zé)令拆除或者沒收設(shè)施（大氣污染防治法第 50 條），責(zé)令限期建設(shè)配套設(shè)施等（大氣污染防治法第 60 條）。行政強制法規(guī)定的行政強制措施的種類有限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。而對于環(huán)境行政

37、調(diào)查、即時強制等行政強制措施并沒有予以明確規(guī)定。（五）環(huán)境行政強制執(zhí)行權(quán)的行使程序未作出明確規(guī)定現(xiàn)行環(huán)境法律沒有授予環(huán)境行政機關(guān)任何明確的行政強制執(zhí)行權(quán)力。行政強制法盡管規(guī)定了行政機關(guān)強制執(zhí)行程序，但由于環(huán)境行政機關(guān)不具有強制執(zhí)行權(quán)，所以對于環(huán)境執(zhí)法沒有意義。而對于人民法院行使環(huán)境行政強制執(zhí)行權(quán)的行使程序目前的法律沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）中的相關(guān)規(guī)定，法院在行使環(huán)境行政強制執(zhí)行權(quán)時可以參照適用的程序主要有：環(huán)境行政機關(guān)提出申請。環(huán)境行政機關(guān)作為行政機關(guān)，其提出申請的期限是180日。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。環(huán)境行政機關(guān)申請

38、人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，根據(jù)行政強制法第五十五條規(guī)定，行政機關(guān)向人民法院申請強制執(zhí)行，應(yīng)當提供下列材料：（一）強制執(zhí)行申請書；（二）行政決定書及作出決定的事實、理由和依據(jù)；（三）當事人的意見及行政機關(guān)催告情況；（四）申請強制執(zhí)行標的情況；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他材料。強制執(zhí)行申請書應(yīng)當由行政機關(guān)負責(zé)人簽名，加蓋行政機關(guān)的印章，并注明日期。而第五十三條規(guī)定當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行。第五十四條行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行前，應(yīng)當催告當事人履行義務(wù)。催

39、告書送達十日后當事人仍未履行義務(wù)的，行政機關(guān)可以向所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行；執(zhí)行對象是不動產(chǎn)的，向不動產(chǎn)所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。這意味著，對于環(huán)境行政處罰決定的環(huán)境行政強制執(zhí)行，要在處罰決定書送達 60 天后，在行政相對人既不起訴、又不復(fù)議的情況下才會受理；而對于環(huán)境行政處罰決定之外的環(huán)境行政行為，例如對相對人不繳或拒繳排污費的行為，要在繳費通知書送達十日后法院才會受理環(huán)境行政機關(guān)的強制執(zhí)行申請。一旦相對人提出復(fù)議或訴訟，則時間又會延長。這就意味著對某一環(huán)境違法行為，從立案、調(diào)查、作出處罰決定到強制執(zhí)行完畢，至少需要 3 個月以上的時間。在這期間相對人如果繼續(xù)從事環(huán)境

40、違法行為，將對環(huán)境和人民群眾的健康造成重大的損害，而環(huán)境行政機關(guān)卻束手無策。（六）環(huán)境行政強制執(zhí)行中的其他問題環(huán)境違法處罰中有一項“緩期執(zhí)行”的規(guī)定。在環(huán)境執(zhí)法實踐中，“緩期執(zhí)行”的現(xiàn)象從2004年開始就陸續(xù)出現(xiàn)，以環(huán)境保護部網(wǎng)站公布的案例為準，2004年有2例，2008年有3例，2010年共有8例，2011年有1例。從中，可以看到環(huán)境違法處罰“緩期執(zhí)行”的制度還不規(guī)范。環(huán)境保護部門在認定環(huán)境違法事實并做出行政處罰或行政命令的基礎(chǔ)上，可以基于特定的理由，在一段期間內(nèi)暫緩執(zhí)行該行政處罰或行政命令，待期限屆滿后，根據(jù)改正違法行為的措施或者效果，再決定立即執(zhí)行或解除處罰?！熬徠趫?zhí)行”意味著環(huán)境違法行

41、為可以在一定期限內(nèi)合法地存在。而“緩期執(zhí)行”在中國現(xiàn)行的行政立法以及環(huán)境法中，并沒有直接的、明確的法律依據(jù)。在以公共利益為由而“緩期執(zhí)行”的案件中，環(huán)境違法企業(yè)以及環(huán)境違法項目實際上都是涉及社會生產(chǎn)、生活秩序的，如鐵路、公路、電力、供暖等，這些項目停止生產(chǎn)或使用必然會影響到公共利益。這就要求，在判斷環(huán)境違法處罰是否應(yīng)“緩期執(zhí)行”時，應(yīng)當強調(diào)對違法項目的潛在環(huán)境危害性的評估，而目前所有案例的公示資料中都沒有公開這一內(nèi)容。從公開的案例資料來看，并沒有關(guān)于這些環(huán)境違法企業(yè)未履行積極作為義務(wù)而終止其“緩期執(zhí)行”的信息披露。在膠濟鐵路客運專線有限責(zé)任公司環(huán)境違法案 膠濟鐵路客運專線叫停事件 百度百科/v

42、iew/1569166.htm中，環(huán)保部華東環(huán)境保護督察中心于2009年8月、2010年10月兩次到現(xiàn)場調(diào)查群眾反映的列車噪聲、震動嚴重擾民等問題，但緩期期限已過，這些問題仍然存在。環(huán)境保護部門并未終止其“緩期執(zhí)行”，反而將緩期執(zhí)行又延長了兩個月，最終的處理結(jié)果仍不得而知。四、對環(huán)境行政強制手段之一-環(huán)境行政調(diào)查的探討行政調(diào)查作為環(huán)境行政主管部門實施監(jiān)督管理的一種必要手段，經(jīng)常被采用，尤其是在做出行政處罰決定之前，調(diào)查權(quán)的行使常常是行政機關(guān)的不二法門。環(huán)境行政調(diào)查是環(huán)境行政機關(guān)進行環(huán)境行政監(jiān)督以及實施環(huán)境行政處罰的重要環(huán)節(jié)，調(diào)查的方式主要是通過詢問當事人、證人；現(xiàn)場檢查或勘驗，如檢查或勘驗污染

43、或破壞事故現(xiàn)場、排污口、污染防治設(shè)施、污染物等；環(huán)境監(jiān)測，即借助監(jiān)測技術(shù)手段，對污染物進行采樣，測試、分析污染物的種類、數(shù)量、濃度等；鑒定，由環(huán)境行政機關(guān)就案件中的某些專門性問題聘請或指派有關(guān)專家進行科學(xué)鑒別或判斷，將鑒定結(jié)論作為認定違法事實是否存在的證據(jù)。上述這些調(diào)查的方式可以零星地從行政處罰法、行政許可法、環(huán)境保護法、水污染防治法等法律中找到依據(jù)，然而，關(guān)于環(huán)境行政調(diào)查的程序以及環(huán)境行政調(diào)查所應(yīng)當遵守的法律原則，我國至今沒有明確的立法規(guī)定。針對環(huán)境行政調(diào)查的問題，目前立法上存在的問題如下：1強制性行政調(diào)查的法律原則的缺失強制性行政調(diào)查，涉及到對人身自由的限制以及對財產(chǎn)的限制，因而需要在憲政

44、的框架之內(nèi)進行考慮。在處理基本權(quán)利的沖突方面，不能簡單地以一種權(quán)利的犧牲去保全另一種權(quán)利，只有在無法同等保護的情況下，才考慮社會利益優(yōu)先或特殊情況下私人利益優(yōu)先的問題。此時，需要以比例原則、人權(quán)保障原則為指導(dǎo)。此外，由于行政強制直接與人身自由這一最基本的人權(quán)內(nèi)容相關(guān)，因而基于人權(quán)保障的需要，法律保留原則以及不得強迫自證其罪原則應(yīng)有必要在此進一步探討。環(huán)境行政強制調(diào)查的法律授權(quán)不足從行政許可法的規(guī)定看，其34條規(guī)定，行政機關(guān)對申請許可的材料需要核實的，應(yīng)當指派兩名以上工作人員進行核查。此“核查”是否具有行政強制的性質(zhì)，并不明確。該法62條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政檢查時，被許可人應(yīng)當如實提供有關(guān)情況

45、和材料。然而，當被許可人拒絕或者沒有如實提供相關(guān)材料時，行政機關(guān)將采取什么行為沒有進一步的規(guī)定。當然，實踐中行政機關(guān)可以撤銷許可證作為間接強制的手段，但這種撤銷許可卻是與法無據(jù)的。此外，根據(jù)該法67條的規(guī)定，被許可人如果不履行其法定的義務(wù)，行政機關(guān)可以依法采取有效措施督促其履行義務(wù)。由于相關(guān)法律并沒有規(guī)定什么樣的有效措施可以采取，因而使得該條形同具文。而從環(huán)境保護法第二章所規(guī)定的“環(huán)境監(jiān)督管理”的內(nèi)容看，只有第14條規(guī)定了環(huán)境行政機關(guān)進入現(xiàn)場檢查的權(quán)力。同時規(guī)定了被檢查單位“如實反映情況，提供必要的資料”的義務(wù)。這一規(guī)定，與上述行政許可法第62條如出一轍。同樣，水污染防治法第25條規(guī)定了有關(guān)的

46、環(huán)境監(jiān)督管理部門“有權(quán)對管轄范圍內(nèi)的排污單位進行現(xiàn)場檢查，被檢查的單位必須如實反映情況，提供必要的資料”。這種規(guī)定與前述所引證的法條，也是幾無二致。由此可見我國立法上的弊?。阂环矫媸谴罅康闹貜?fù)立法，一方面是許多立法的空白無以填補。在環(huán)境行政檢查中與上述類似的重復(fù)立法還可見于大氣污染防治法第21條、環(huán)境噪聲污染防治法第21條。實施環(huán)境監(jiān)督檢查，是否可以采取查封、扣押違法物品和證據(jù)的強制手段，由于上述法律并無明文授權(quán)，根據(jù)侵害保留理論，應(yīng)當認為是不可以的。然而，行政檢查的目的就是發(fā)現(xiàn)違法證據(jù)及時進行處理，而由于法律授權(quán)的不足，致使行政目的難以達成。雖然行政處罰法規(guī)定在證據(jù)可能滅失的情況下可以“登記

47、保存”，但“登記保存”并不能完全適用于查封扣押的情形。3環(huán)境行政調(diào)查程序規(guī)范缺失行政調(diào)查中的強制是一種公權(quán)力行為，具有侵益性。無論大陸法系抑或是英美法系國家，都對公權(quán)力行使的程序問題作出規(guī)定。尤以美國的行政程序法堪稱楷模，美國的行政調(diào)查只要當事人不是出于自愿協(xié)助，則必須遵循行政程序法的規(guī)定實施一系列的調(diào)查程序。而英國，受自然正義原理約束，其行政調(diào)查非常注重程序性。其實，在英國單講行政調(diào)查，并沒有與之對應(yīng)的概念。其調(diào)查（inquiry）一詞包括了行政當局為適用法律而搜集證據(jù)的活動，包括立法性調(diào)查、執(zhí)法性調(diào)查和司法性調(diào)查，其程序從最正式的聽證會調(diào)查到最簡便的電話隨訪，靈活多樣，五花八門。而其通常所

48、指的行政公開調(diào)查其實就是一種聽證，是深深地植根于行政過程之中的一種行政機制。其本質(zhì)是行政性與司法性。其行政性是指行政公開調(diào)查是通向部長行使自由裁量權(quán)以做出決定的一個步驟，部長通過公開調(diào)查集思廣益，以便做出合理決定；而司法性是指調(diào)查過程表現(xiàn)出與審判過程類似的特征，主持公開調(diào)查的調(diào)查員相當于美國的行政法官，調(diào)查后所作出的決定必須以在公開調(diào)查過程中出示的證據(jù)為根據(jù)，相當于美國的聽證程序中的案卷排他原則。 張越編著：英國行政法，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第536頁。 因此，英國的行政調(diào)查本質(zhì)就是一種程序手段。大陸法系國家普遍制定了行政程序法以規(guī)范和控制公權(quán)力的行使，從而保障公民的合法權(quán)益免受公

49、權(quán)力的侵害。然而，為了保證行政調(diào)查的順利展開，各國在行政程序法典中也相應(yīng)規(guī)定了公民協(xié)助行政調(diào)查的義務(wù)。我國至今尚沒有專門的行政程序法，有關(guān)行政程序方面的規(guī)定大都融合在一些行政實體法中，成為實體與程序合一的立法體制。然而，有關(guān)行政調(diào)查的程序，至今尚沒有明確的法律規(guī)定。從現(xiàn)有的實定法來看，只有行政處罰法規(guī)定了環(huán)境行政執(zhí)法人員在案件調(diào)查中應(yīng)當遵循的一般程序，即：對案件進行調(diào)查或進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人；向當事人或有關(guān)人員出示證件，以表明身份；詢問或者檢查必須制作筆錄等。但這種程序顯然是不完備的，如調(diào)查人員的告知義務(wù)，即實施檢查的理由和檢查的范圍，行政調(diào)查所進行的法定時限或通常的處理時限等。因

50、為頻繁的調(diào)查必定會擾亂企業(yè)正常的經(jīng)營秩序。然而，環(huán)境行政調(diào)查并不都是以處罰為目的，尤其是針對環(huán)境行政許可的監(jiān)督管理而言，環(huán)境行政調(diào)查是實施許可的前提和許可后的監(jiān)督方式。從兼具實體與程序的行政許可法而言，并沒有對實施行政許可監(jiān)督的行政監(jiān)督檢查做出程序規(guī)定。其34條規(guī)定的“核查”，62條規(guī)定的檢查，以及67條規(guī)定的依法采取“有效措施”督促其履行義務(wù)，都沒有相應(yīng)的程序。并且上述的“核查”以及“有效措施”的實體含義還需要法律解釋進行明確。可見，我國在行政調(diào)查方面的立法遠遠落后于實踐，使得許多行政行為于法無據(jù)，這也是環(huán)境執(zhí)法效果較差的現(xiàn)實原因之一。4公民在行政調(diào)查中的權(quán)利義務(wù)不明無論是行政許可法，還是環(huán)

51、境保護法以及大氣污染防治法、水污染防治法等，都規(guī)定了被檢查者有如實提供資料的義務(wù)，而是否還有進一步的義務(wù)，比如協(xié)助調(diào)查人員查明真相等，則沒有規(guī)定。而對于被檢查者在行政檢查中享有何種權(quán)利，比如在何種情況下可以拒絕提供資料沒有做出規(guī)定。行政處罰法規(guī)定了公民如實回答詢問以及協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，而對于公民在調(diào)查中的權(quán)利也沒有規(guī)定。從前文論述可知，由于行政調(diào)查常常涉及到個人隱私權(quán)以及企業(yè)營業(yè)自由的問題，因而行政相對人對于超出職權(quán)范圍的調(diào)查詢問以及頻繁的造訪或目的不明的進場檢查應(yīng)當享有拒絕權(quán)，并應(yīng)當具有提起司法救濟的渠道。目前奧地利、葡萄牙和中國澳門已經(jīng)規(guī)定了公民在特殊情形下的拒絕權(quán)，如涉及違反保守職業(yè)秘密的

52、義務(wù)；涉及商業(yè)秘密或法律禁止透露的事實；不得自證己罪等。 如葡萄牙行政程序法第89條規(guī)定：“（一）領(lǐng)導(dǎo)調(diào)查的機關(guān)，可命令利害關(guān)系人提供資料，以及就其他證據(jù)方法給予協(xié)助。（二）當服從上款的指令出現(xiàn)下列情況，則拒絕該命令屬于正當：（a）涉及違反職業(yè)秘密；（b）涉及澄清某些事實，法律禁止或免除透露該等事實；（c）涉及透露利害關(guān)系人本人、其配偶、直系血親等親屬或直系血親卑親屬、兄弟姐妹，或者相同親等的姻親所作的可被處罰的事實；（d）有可能對利害關(guān)系人本人或上項所指任一人造成精神上或物質(zhì)上的損害?！眳⒁娎罾颍捍箨懛ㄏ敌姓{(diào)查中公民調(diào)查義務(wù)的規(guī)范實證分析，載經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2009年第14期。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)

53、相對等的原則，公民在行政調(diào)查中具有協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，則應(yīng)當同時賦予公民在調(diào)查中的參與權(quán)。因為協(xié)助調(diào)查本身就意味著參與。行政參與符合“自然正義”中的公平聽證規(guī)則，是實現(xiàn)行政民主的基礎(chǔ)和保障。公民在調(diào)查中的參與權(quán)主要是指對調(diào)查機關(guān)所獲得事實證據(jù)有權(quán)進行質(zhì)證并可以提出相應(yīng)的抗辯或反證，參與的方式通常是以參加調(diào)查聽證會、參與現(xiàn)場勘測檢驗等方式來完成?！靶姓⑴c”使得行政相對人的地位由被動的服從者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥膮⑴c者。通過行政機關(guān)與被調(diào)查者之間的信息交流，可以使行政機關(guān)掌握到比較真實的情況，而相對人的權(quán)利和主張也能夠得到一定程度的保障?！靶姓^程中私人的參加之所以應(yīng)被重視，是因為現(xiàn)代議會民主的形骸化，只有在

54、綜合性的社會統(tǒng)合過程之中才能獲得行政的民主正當?！保ㄈ眨┨偬镏婢?，行政法I(總論)(第3版改訂版)，青林書院1995年版，第132頁。轉(zhuǎn)引自朱芒:論行政程序正當化的法根據(jù)日本行政程序法的發(fā)展及其啟示，外國法譯評1997年第1期。 （三）環(huán)境行政調(diào)查權(quán)的正當行使綜上所述，由于我國目前既沒有規(guī)制行政程序的行政程序法，也沒有規(guī)制行政強制的行政強制法，現(xiàn)有的立法在行政調(diào)查方面幾乎是空白的，所以加強立法的完善應(yīng)為當務(wù)之急。所幸，上述兩部法律草案都在研究討論階段，故建議在立法草案中能夠?qū)P者上述所提到的問題有所補充或回應(yīng)。目前，在法律尚不完備的情況下，如何正當行使行政調(diào)查權(quán)，則是環(huán)境行政監(jiān)管部門比較關(guān)注的

55、事情。一方面，行政機關(guān)在符合法律授權(quán)的范圍內(nèi)，自行制定部門規(guī)章對環(huán)境行政調(diào)查的正當程序作出規(guī)定，解決無法可依的問題；另一方面，由于基于同意為基礎(chǔ)的行政調(diào)查不需要法律授權(quán)，因為這種行政調(diào)查一般不會遭到相對人的拒絕，從而也無需以行政強制作后盾，所以通過行政指導(dǎo)取得相對人的自愿協(xié)助則是行政機關(guān)所期望的。在日本，行政部門非常看重行政指導(dǎo)的作用，因為自愿總比強制來得劃算。通過運用行政指導(dǎo)，以非公權(quán)力的手段，取得受調(diào)查者的協(xié)助與配合，從而達成調(diào)查目的，也比較符合當今柔性執(zhí)法的理念。環(huán)境行政機關(guān)實施環(huán)境監(jiān)督管理，對相對人進行行政調(diào)查，目的是檢查行政相對人是否具備獲得環(huán)境行政許可的條件，以及獲得許可后是否按照

56、許可的內(nèi)容和范圍進行活動，是否遵守環(huán)境保護的法律法規(guī)等，行政機關(guān)以職權(quán)展開調(diào)查，獲得相關(guān)事實和證據(jù)以便作出行政處理決定。但是，有時候，行政機關(guān)依職權(quán)展開調(diào)查，并不能及時獲得有效的證據(jù)或資料，如果耗時費力的調(diào)查下去，會浪費大量的行政成本，在行政手段與行政目的的達成這一關(guān)系中，并不符合行政法上的比例原則，而如果放棄調(diào)查，則不利于行政監(jiān)督這一目的的達成。這時候，采用協(xié)商手段，與被調(diào)查者達成和解，使其自愿接受監(jiān)督或處罰則不失為一種解決問題的思路。在日本，行政機關(guān)考慮到排污許可的證照核發(fā)、排污申報的受理與監(jiān)督、進入檢查、檢驗，以及違法后的制裁等需要龐大的行政資源，耗費長時間的觀察和人力財力的投入，以及行

57、政人員因?qū)I(yè)技術(shù)知識問題以及執(zhí)法經(jīng)驗的不足等，往往在行政執(zhí)法時，多以非正式的行政指導(dǎo)為之。而且，日本公務(wù)員在意識上，即使有監(jiān)督的法定權(quán)限，仍以柔性的、協(xié)商式的手段應(yīng)對，即其更傾向于采取“政治家型”的行政官姿態(tài)。 黃俊凱著：環(huán)境行政之實效性確保，臺灣政治大學(xué)2001年碩士論文。其指導(dǎo)、協(xié)商的結(jié)果則是在授予企業(yè)許可執(zhí)照之時，為促使污染源基于其本身的自主性而主動保護環(huán)境，解決污染問題而與企業(yè)簽訂“公害防止協(xié)定”。在這種協(xié)定中，有關(guān)于進廠檢查權(quán)的同意的約定，有進行污染檢測記錄的約定以及違約保證金和罰則等問題。關(guān)于這種“公害防止協(xié)定”的方式，筆者在前文已經(jīng)有過探討，建議我國在進行環(huán)境許可之時，也考慮采取

58、“環(huán)保協(xié)議書”的方式進行行政許可。而關(guān)于環(huán)境行政監(jiān)督的問題，直接在“環(huán)保協(xié)議書”中進行明文的約定。根據(jù)“環(huán)保協(xié)議書”的約定進行執(zhí)法，這種基于協(xié)商同意的情形，為行政目的達成增添了正當性的依據(jù)。然而，在某些特殊情況下，不通過強制手段難以達到調(diào)查的目的，所以行政強制終究是難以避免的。日本的行政監(jiān)督檢查直接以刑罰作后盾，如果行政機關(guān)遭遇企業(yè)的拒絕，則以刑罰進行制裁。我國刑法中，也有“妨害公務(wù)罪”的刑名，是針對暴力抗法的行為而規(guī)定的，但是在環(huán)境監(jiān)督檢查中，并不是行政相對人都通過暴力手段拒絕檢查，而可能是通過欺瞞、隱藏證據(jù)的方式進行的，所以刑罰在此難以湊效。因此，在法律明文授權(quán)的范圍內(nèi)實施強制，仍是必不可

59、少的。五、對于環(huán)境行政強制的替代手段協(xié)商性環(huán)境行政處罰問題探討 如前文所述，由于環(huán)境問題的特殊性，環(huán)境行政主管部門在許可時可以通過行政指導(dǎo)，使企業(yè)與當?shù)鼐用襁_成含有補償內(nèi)容的環(huán)保協(xié)議書，并在協(xié)議書中約定有自愿接受公眾監(jiān)督檢查的條款，或者企業(yè)與環(huán)境行政主管部門達成具有行政契約性質(zhì)的環(huán)境保護協(xié)議書，并在該協(xié)議中約定自愿接受環(huán)保部門的監(jiān)督檢查，并約定違約的罰則，這便是協(xié)商性處罰的問題。另外，如上文所提到的，環(huán)境保護機關(guān)基于執(zhí)法監(jiān)督的需要，進廠檢查，但由于取證的艱難或調(diào)查的耗時費力，也可能會尋求與企業(yè)協(xié)商，作出令企業(yè)自愿接受的處罰的決定。這時候，就會出現(xiàn)與現(xiàn)有行政法理論的沖突。即根據(jù)行政法上的“處罰法

60、定”原則，行政機關(guān)做出行政處罰決定必須有明確的法律法規(guī)的依據(jù)和確切的證據(jù)。因為行政處罰是典型的侵益行為，是對當事人一定程度上的權(quán)利和利益的剝奪，因而傳統(tǒng)行政法對行政處罰的設(shè)定權(quán)、行政處罰的主體、行政處罰的幅度、行政處罰的程序以及被處罰的行為都做出明確的規(guī)定。對行政相對人來說，“法無明文規(guī)定不受罰” 姜明安主編：行政法與行政訴訟法（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年版，第314頁。行政機關(guān)作出行政處罰的決定之前，必須查明違法的事實，如果違法的事實不清或者證據(jù)不足，行政機關(guān)就不能作出行政處罰決定。那么，根據(jù)現(xiàn)行的法律秩序，協(xié)商性處罰是否允許，便值得進一步探討。在環(huán)保契約當中，協(xié)商