論對夫妻忠實義務的違背

1、論對夫妻忠實義務的違背【摘要】夫妻忠實義務是婚姻的本質要求，是一夫一妻制的 表現。我國的婚姻法通過修改，對夫妻忠實義務作了提倡性的規(guī) 定。但關鍵不是僅僅規(guī)定，而是如何對違背夫妻忠實義務的行為進行 規(guī)制，如何更好地愛惜受害者的利益。通過度析夫妻忠實義務的概念， 和我國現行法律的相關規(guī)定，對夫妻忠實義務的違背映與侵權責任法 的制度結合起來，才更完善，科學?！娟P鍵詞】夫妻忠實義務；配偶權；重婚；通奸【正文】一、夫妻忠實義務（一）概念夫妻間的忠實，要緊指夫妻不為婚姻外之性交，在性生活上互守 貞操，維持專一；也包括夫妻不得歹意遺棄配偶他方，不得為第三人 利益捐軀、損害配偶他方利益。1這是一個現代話語下的

2、概念，也是 一夫一妻制的表現。該概念規(guī)定的比較全面，被學者稱為廣義上的忠 實義務。筆者以為夫妻忠實義務其實確實是對兩邊性權利或性自由的 限制，自從婚姻締結那天起，夫妻便以一起名義生活，夫妻之實確實 是從此彼此的性權利就只由彼此享有，這才是婚姻的本質。因此，婚 姻才是一把鎖，不僅鎖住了財產，也鎖住了人身。但是，在現代的婚 姻制度下，夫妻的財產能夠約定為各自所有，因此，婚姻并非天然地 把倆個人的財產鎖在一路，那么唯一能表現婚姻本質的也就只有忠實 義務了。若是，夫或妻能夠對對方不忠實，其能夠隨意地為性行為， 那么婚姻就會被輕易地摧毀，隨后，婚姻制度就會被架空。沒有穩(wěn)固 的婚姻，就沒有穩(wěn)固的家庭，社會

3、就失去穩(wěn)固性，這將是一個難以想 象的恐怖社會?；橐鍪侨艘惠呑又泻苤卮蟮囊患樾?，每一個人在決定與另一個 人成婚的時候，具就把自己交給了對方。在如此通俗的話語下，咱們 更能看出婚姻就意味著專屬，也確實是限制。于是，婚姻自由是絕對 的，不受任何干擾。為的確實是給每一個人足夠的空間來試探，來做 重大的決定。做出那個決定以后，就要受婚姻的約束了，也就意味著 對彼此忠實。基于忠實義務的來由，筆者以為夫妻忠實義務包括以下 幾個涵義：第一，夫妻忠實義務是婚姻的本質，也是一夫一妻制的表 現；第二，夫妻忠實義務意味著彼此的性自由受到限制，不能為任意 的性行為；最后，夫妻忠實義務意味著彼此享有彼此的性權利，具有

4、專屬性，排他性。故，筆者所采的是狹義上的夫妻忠實義務，違背夫 妻忠實義務的行為具體表現為：通奸，有配偶者與他人同居，重婚等。（二）權利屬性義務對應的確實是權利，婚姻法是私法，私法以權利為本位。為 了更好地研究夫妻忠實義務，更好地愛惜夫妻兩邊的利益，有必要把 夫妻忠實義務放在權利話語的背景下來討論。夫妻忠實義務對應的確 實是配偶權，配偶權現為一種應然權利而非法定權利。依通說，配偶 權概念是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的，英美法系國家 以為所謂配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫忙的權利2配偶權的概念與內容是一個極具爭議的問題，但翻閱各家觀點，學者們都確信，夫妻忠實義務是配偶權的內涵之

5、一。因此，把夫妻忠實義 務當做配偶權就毋庸置疑。但配偶權究竟是一種什么性質的權利，還 有待探討。配偶權是相對權，仍是絕對權？眾口紛紜。絕對權說以為，盡管 配偶權的主體為夫妻二人，但其性質并非是夫妻之間的相對權，而是 絕對權，因為其他任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配 偶權的義務3。相對權說以為，一方配偶權的實現與否，專門大程度 上要依托于另一方配偶的作為或特定的不作為，因此配偶權明顯具有 相對權的特點4。雙重性質說以為，配偶權具有絕對權與相對權相統(tǒng) 一的性質。即關于配偶之間而言，配偶權表現出相對權的性質；關于 第三人而言，配偶權具有絕對權的性質5。筆者以為，是絕對權仍是相對權，應看它

6、是不是具有絕對權或相 對權的本質屬性。絕對權與相對權的本質區(qū)分是看其義務主體是不是 為不特定的人，假設為特定的主體那么是相對權，如債權；不為特定 的主體那么是絕對權，如物權。第一，應否定雙重性質說，因為沒有 哪一種權利的義務主體即是特定的，又是不特定的；第二，從夫妻忠 實義務來看，其要求的是夫（妻）對妻（夫）忠實，而不是任何不特 定的第三人都必需對夫或妻忠實，因此該配偶權的義務主體是特定的。 可是，任何不特定的人都不能侵害配偶權。就如債權，盡管它的義務 主體是特定的，但它是合法的權利，任何人都不能故意侵害它。因此, 筆者依照絕對權與相對權的本質屬性，以為配偶權是相對權。（三）法律對其的態(tài)度在我

7、國古代，實行的并非一夫一妻制，因此忠實義務一樣都是對 妻子而言的。但秦朝法律卻有著較為平等的規(guī)定?！胺栏魞韧?，禁止淫 佚，男女繁城，夫為寄猴，殺之無罪”（史記秦始皇本紀）。即謂 夫亦有守貞之義務，假設不守此義務，而與他人通奸，其妻可得殺之。 6但唐律至清律，關于夫妻之間的忠實義務，卻規(guī)定了不同的標準。 妻妾之通奸為有夫奸，系加重奸，夫之通奸乃同凡奸，7且妻之淫佚 為七出條件之一，男之納妾視為理所固然。新中國成立以來，我國1980 年婚姻法對夫妻忠實義務沒有規(guī)定，但基于“包二奶”等現象對 社會沖擊太大，現行婚姻法第四條規(guī)定了夫妻應當忠實，只是婚 姻法司法說明（一）第三條又規(guī)定了不能僅依此條提起訴

8、訟。“咱們 以為，該條款只是以立法形式明確告知社會，我國所提倡的一種家庭 婚姻關系，表現的是德治結果，而非法治之標。既然夫妻應彼此忠實， 彼此尊重不是一項法定權利義務，那么，夫妻一方單獨以他方違背該 條款為由提供訴訟的，人民法院不予以受理，已經受理的，裁定駁回 訴訟” 8。盡管現行法律已經把夫妻忠實義務寫進法條， 但我國司法 機關卻在探求立法原意的情形下，仍把它當做道德義務。如此造成了 一種混亂，社會上一樣的老百姓，乃至包括學者一掀開法條，看到第 四條，都會把夫妻忠實義務當做法律義務，誰會想到什么立法原意， 在法律中白紙黑字寫著還有錯嗎？但是咱們的法院卻把實質上它當做 道德義務！筆者以為，法律

9、有其自身的權威性和嚴厲性，既然都寫進 了法條，那么它確實是法律義務，而并非道德義務。不然，咱們將會 對一些法條或全數法條產生質疑：那個法條的立法原意是什么？立法者是不是想表現德治的結果，而并非法治之標？話說回來，盡管筆者以為夫妻忠實義務已是法律義務，但通過司 法說明已經把它切切實實地變成了提倡性條款，而不具有裁判功能。 如此的法律態(tài)度是踴躍的，但沒有社會實效。之因此，法律會采取這 種態(tài)度，是因為，現社會中仍有很多人以為夫妻忠實義務是屬于道德 范圍，法律不該干與，或，夫妻忠實義務是情感問題，情感問題永久 把法律拒之于千里之外。9法律其實確實是在各類利益博弈中而產 生，但法律總有自身的價值取向，為

10、了愛惜自身的價值而不能不捐軀 其它的利益。所謂的夫妻忠實義務屬于道德管轄的范圍，而不得由法 律來調整。這不能作為阻礙法律愛惜配偶權的理由。法律和道德并非 沖突。道德調整的范圍能夠上升為法律調整的范圍，如民法中的老實 信譽原那么。并非是屬于道德調整的范圍就不能由法律調整，關鍵是 在什么情形下，由道德調整的范圍變成法律的范圍。在那個時期，就 需要進行立法判定。而法律進行選擇的時候，也并非是基于同一個標 準，不同的對象，不同的理由。如，老實信譽原那么，它貫穿著整個 民事活動，是精華，是隱藏在每一個民事條款后面的精神?；谒?重要性和作為原那么性的價值，有必要把它變成法律的原那么。而本 文中的夫妻忠

11、實義務，筆者以為之因此要上升為法律義務，那是因為, 單憑道德不能制約社會中的大多數人，道德的處懲手腕確實是個人的 良心譴責，這種內在的制裁方式關于一些人確實是不存在，或太過柔 軟，而不能讓他們檢討自己的行為，更重要的是這種制裁手腕不能愛 惜受害者的利益。前面在夫妻忠實義務的概念中已經提及，婚姻的本質確實是夫妻之間的忠實，若是去掉了那個限制，婚姻就失去了其穩(wěn) 固的根基。社會中婚外性行為愈來愈多的情形下，離婚率也愈來愈高 的情形下，單憑道德已經不能夠操縱。這也是什么緣故2001年修改婚 姻法時，會增加忠實義務這一條款，但司法說明又把它打回原位！筆者以為，夫妻忠實義務之因此要上升為法律義務，是因為道

12、德 的制裁方式太過軟弱，要借助于法律的強制性手腕，而不是寫在法律 上，提倡下就能夠夠了。如此的話，并無解決實際問題。重要的是， 對違背夫妻忠實義務的行為，法律應該采取什么樣的手腕來規(guī)制它。 縱觀古代，法律都采取的嚴厲的方法來處懲不忠實的義務，在那個時 候，夫妻忠實義務也確信屬于道德的范圍。關于違背夫妻忠實義務的 行為，此刻的法律應該采取什么樣的調操縱度，才能穩(wěn)固社會秩序， 更好地愛惜受害者的利益，愛惜合法的婚姻呢？筆者將進一步來探討。二、反思我國現行法律對違背夫妻忠實義務的規(guī)制前面在夫妻忠實義務的概念里面已論及，重婚與有配偶者與他人 同居的行為屬于對夫妻忠實義務的違背。我國現行刑法第二百五 十

13、八條規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之成婚的，處 二年以下有期徒刑或拘役。刑法關于配偶或“第三者”都給予刑罰， 而刑罰是法律中最嚴厲的手腕及最后的愛惜方式?，F行婚姻法第 三條第二款規(guī)定：禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。第十條規(guī)定 重婚是致使婚姻無效的情形之一。第四十五條關于重婚的規(guī)定其實確 實是組成重婚罪的情形。第四十六條有以下情形之一，致使離婚的， 無過錯方有權請求損害補償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；我國法律對違背夫妻忠實義務的實體法規(guī)定大致上也就這 些。重婚之因此具有違法性，主若是因為它違背了夫妻忠實義務，破 壞了一夫一妻制度，在確信第一次婚姻的合法性時，重婚就

14、天然地違 背了法律，首當其沖的確實是不是定重婚的婚姻效勞，如婚姻法 第十條的規(guī)定。重婚在婚姻法上的法律后果除致使婚姻無效外， 依第四十六條，無過錯放在離婚時，還能夠請求損害補償。什么緣故 有過錯方要承擔損害補償責任呢？理由無外乎是其違背了夫妻忠實義 務，侵害了其配偶的配偶權。新婚姻法的該規(guī)定確信了夫妻中利 益受損的一方有權要求補償，但卻有限制，必然是在離婚時才能提出。 換句話說，若是受害者或夫妻兩邊情感還在，還不想接觸婚姻，無過 錯方要想取得補償，于“法”無門。因為依照婚姻法司法說明（一） 第三條的規(guī)定，僅依照忠實義務這一條起訴的，人民法院不予受理。 因此，咱們的法律一方面確信了無過錯一方的利

15、益受到侵害能夠補償， 但另一方面卻又否定這種利益的可補償性。另者，一方僅僅提起民事 訴訟的，人民法院不能受理，可是若是其以重婚罪的名義直接去人民 法院自訴，人民法院又能夠受理。（依照婚姻法第四十五條的規(guī)定） 一樣是不想離婚，無過錯方或許只想讓其配偶對違背忠實義務的行為 負責任罷了，提起民事訴訟卻沒有路子，而刑事訴訟的大門卻敞開著。 如此的制度顯然不合理，缺乏科學性。因為刑法是最后的愛惜手腕， 而不是一開始就跳到前臺。在我國古代之因此會直接規(guī)定為刑事懲罰， 那是因為民刑不分，而此刻咱們不該再倒退至那個時期。司法說明不予受理的規(guī)定直接抹殺了民事法律愛惜的可能性，使得刑法直接來到 了前臺。因此婚內侵

16、權救濟制度是必需成立起來的，如此才能完善法 律對違背夫妻忠實義務行為的規(guī)制。最后，違背夫妻忠實義務的類型在我國婚姻法上除重婚，還 有“有配偶者與他人同居”。關于有配偶者與他人同居的行為，無過錯 方僅能提起離婚損害補償，而無單獨要求補償的權利。如前所述，違 背夫妻忠實義務并非僅只包括這兩種， 還有許多，其中很重要的一種： 通奸。關于通奸，許多國家及地域的法律都許諾受害者單獨提起訴訟。 依照日本民法的說明，與妻方通奸的第三人，其行為組成對夫權的侵 害，應負損害補償責任；依照日本判例，對與夫通奸的第三人，妻亦 可請求損害補償。依照法國民法說明，配偶一方對與他方通奸的第三 人，可依侵權行為的規(guī)定索取補

17、償；10我國臺灣地域的司法判例了 也確信了一方可提起損害補償之訴。因此，筆者以為，應把違背夫妻 忠實義務的行為當做侵權行為來研究才能完善對它的規(guī)制，也能夠更 好地愛惜受害者的利益，而不單單是重婚及有配偶者與他人同居，更 不單單是離婚損害補償。三、違背夫妻忠實義務與侵權責任我國民法通那么第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯 侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責 任。第三款：沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔 民事責任。侵權責任法草案第二稿第二條侵害民事權益，應當承擔 侵權責任。我國臺灣地域，第184條第1項規(guī)定：“因故意或過失，非 法侵害他人之權利者，負補

18、償責任。故意以背于仁慈風俗之方式，加損害于他人者亦同?！钡?項規(guī)定：“違背愛惜他人之法律者，推定其 有過失?！?1由此可見，法律對侵權行為的規(guī)定重在對權益侵害的行 為，而該權益究竟是法定權利仍是利益，我國法律沒有明確規(guī)定。臺 灣地域作了區(qū)分：若是是侵害的是權利，不管過錯或過失；若是侵害 的是利益，那么為故意背于仁慈風俗。12前面有提到，筆者以為夫 妻忠實義務應上升為法律義務，而且對違背夫妻忠實義務的行為也應 該承擔民事責任，不僅離婚損害補償的承擔。違背了夫妻忠實義務， 確信也就侵害了法定權利（配偶權），當為侵權行為，侵權者也應當承 擔侵權責任。受害者能夠依照婚姻法第四條提起婚內侵權之訴，司法

19、機關不該該關閉此項大門。只有如此，第四條才代替道德起到了作用， 對整個違背夫妻忠實義務的法律規(guī)制才能形成一個有層次的制度。但 基于配偶權為相對權，違背夫妻忠實義務也往往是配偶一方與“第三 者” 一起完成，配偶一方侵犯了配偶權自無爭議，但第三者所作行為的性質是不是一樣呢？如在臺灣，是不是配偶一方適用第184條第1項，而“第三者”那么為第2項？另者，在無過錯方沒起訴離婚的情 形下，要求對方承擔侵權責任時，實屬婚內侵權，現在的補償制度也 有必然的特殊性。（一）侵權責任組成要件的特殊性我國民法學界多數學者主張；就一樣侵權行為而言，其必需具有四個所謂的組成要件。具體來講確實是，必需要有“損害的事實”。次

20、要有“違法的行為”，這是判定侵權行為是不是存在的先決條件； 同時還要求這二者之間必需有法律上的 “因果聯系”。還要求侵權人 在主觀上要有“過錯”。13依照上述的組成要件，來分析下違背夫妻 忠實義務行為承擔侵權責任的特殊性。第一，損害事實。損害一樣分 為財產上的損害和非財產的損害。而違背夫妻忠實義務對一方造成的 損害大體上為非財產的損害，即夫或妻因對方的婚外性行為，在精神 上感到超級痛楚。通常要求的是精神損害補償，但如果是受害者因其 配偶違背忠實義務，而深受刺激，引發(fā)某種心理疾病，因此花去的醫(yī) 藥費，也應算損害事實。第二，“違法的行為”。前面已提及，由于配 偶權是相對權，對該違法行為應作區(qū)分：配

21、偶一方為的行為與“第三 者”所為的行為。配偶的行為確信具有違法性，因他直接違背忠實義 務。而“第三者”呢？他/她的行為侵犯的究竟是什么？臺灣的司法判 例第一確信了 “第三者”的行為具有違法性，大多數判例都以為“第 三者”侵犯的是法益而不是權利。要明了那個問題，舉個相似的例子 來講明：債權。若是債務人不履行債務，那即是對債權的侵犯，只是 其需承擔的責任并非侵權責任，而是違約責任?？墒堑谌巳羰谴跻?侵犯債權，就要承擔侵權責任。14債務人侵犯的債權與“第三者” 所侵犯的債權所包括的意思不同：前者指的是他們之間約定的權利， 后者指的是合法的利益。反過來，若是是人格權或物權如此的絕對權， 它要求的確實

22、是任何人都不作為，若是作為而侵犯了人格權或物權， 確實是侵犯了法定權利，那個地址的“人格權或物權”用語對每一個 人都是一樣的含義。因此，配偶權作為相對權，關于配偶一方而言， 其侵犯的即是配偶權：權利；而關于“第三者”而言，其也侵犯了配 偶權：法益。最后，確實是主觀上要有過錯。依照前面已提及到的民10 法通那么第一百零六條，過錯是原那么，無過錯那么是例外。關于 違背忠實義務的行為，關于配偶來講，確信存在過錯。因為配偶一方 假設為婚外性行為，確信是故意的，連過失都不存在，沒什么我不警 惕就做了這事的說法。而關于“第三者”而言，其可能并非明白對方 已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。更重要的是，因

23、其侵犯的 是法益，因此“過錯”應進一步區(qū)分為過失或故意。我過臺灣司法判 例對該情形要緊適用前以提到的第184條第1項的后半段：故意以背 于仁慈風俗之方式，加損害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我國法律對此并無詳細規(guī)定，但筆者以為可借鑒臺灣的司法判例。（二）補償的特殊性及破解解決了是不是承擔侵權責任以后，確實是具體的補償問題。若是 是離婚損害補償，就沒什么特殊性；該補償的特殊性就在于夫妻之間 的婚姻關系還在，而且是一起財產制，和補償方沒有個人特有財產或 沒有足夠個人特有財產來補償。在這種情形下該如何辦？現很多學者 建議設超級財產制，如“筆者以為，要解決就夫妻間發(fā)生的侵權行為承 擔的侵權責任那

24、個法律問題，在我國成立超級財產制是可行的、超級有 必要的，只有如此，才能使發(fā)生在夫妻間的侵權損害有能夠執(zhí)行的物質 基礎。所謂夫妻超級財產制，是指在夫妻關系存續(xù)期間，在特殊情 形下，顯現法定事由時，依據法律的規(guī)定或經夫妻一方（或夫妻的債權 人）申請，由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的一起財產制， 改設 為別離財產制。15筆者以為該觀念不可取，若是受害一方不想申請 改成別離財產制，那就意味著其得不到補償了。因此最好的方法確實11 是讓受害者在不改變夫妻一起財產制的同時，而取得補償。其實那個 問題并無想象的那么復雜，或許只是個數學計算問題罷了，不用成立 專門的財產制度?，F來假設一種最復雜的情形，夫

25、妻一直實行的一起 財產制，且丈夫沒有特有財產。若是丈夫有通奸行為，妻子明白了， 妻子向人民法院提起訴訟要求補償 1萬元精神損失費，法院裁決妻子 勝訴?，F在，只要從一起財產里面拿出 2萬元給妻子就好了。因為2 萬元里面本身就有1萬元屬于妻子的，而剩下的1萬元那么是丈夫的， 而這一萬元就算丈夫陪給妻子的。 依照婚姻法第18條的規(guī)定，一 方因軀體受到損害取得醫(yī)療費屬于特有財產，因此妻子因精神受損取 得的2萬元也應屬于妻子的個人財產，應由妻子自由處分。于是，以 為夫妻間的損害補償不能得以實行的問題就破解了。四、總結夫妻忠實義務是婚姻的本質要求，是一夫一妻制的表現。古代， 夫妻忠實義務就為法律調整的對象，我國的法律曾一段時刻沒有對其 進行規(guī)定，由道德調整。但是道德因其柔軟的制裁方式，不足以對普 遍的“包二奶”現象進行規(guī)制，法律一番利益博弈，增加了 “夫妻應 當忠實”這一內容，但是，它是提倡性的，不能僅以此進行起訴。對 夫妻忠實義