要件訴訟九步法講解

1、要件訴訟九步法講解一、經(jīng)典三段論的啟示一般邏輯學(xué)書談到三段論都會(huì) 講這個(gè)經(jīng)典的例子，我們也從考察這個(gè)例子開始談起：大 前提：所有人都會(huì)死小前提：蘇格拉底是人結(jié)論：蘇格拉底會(huì)死這是一個(gè)已經(jīng)證立的三段論，是標(biāo)準(zhǔn)的演繹推理 的過程。這是一個(gè)靜態(tài)的演示，沒有反映人們的思考過程 和分析步驟，如果從動(dòng)態(tài)的、實(shí)際應(yīng)用的過程來考察，我 們可以得到法律適用的一些啟示。1、首先，對結(jié)論的探求決定了大前提的領(lǐng)域和范圍。從拉倫茨的話來講，提由問 題的方式一定程度上決定了解答的可能。只有想要探討蘇 格拉底會(huì)不會(huì)死這個(gè)問題，才會(huì)指向?qū)ふ摇八腥硕紩?huì)死”這 個(gè)大前提。如果我們探求的問題關(guān)于蘇格拉底是不是一個(gè) 偉大的哲學(xué)家，

2、顯然不會(huì)去尋找所有人都會(huì)死這樣的大前 提。對于法律的適用來講，當(dāng)事人的利益訴求轉(zhuǎn)化為法律 語言的訴訟請求之后，才會(huì)從此生發(fā)去尋找支持該請求的 法規(guī)范。當(dāng)然，律師可以根據(jù)自己的專業(yè)知識衡量利弊后 建議當(dāng)事人調(diào)整和更正自己的利益訴求，但律師應(yīng)當(dāng)充分 尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，優(yōu)先考慮其利益訴求在法律上實(shí)現(xiàn) 的可能。2、其次，對結(jié)論的探求需要首先要明確小前提的 對象和性質(zhì)。結(jié)論需要探求的是對象和莫一特征之間的關(guān) 系，這種關(guān)系是否成立首先要理清我們探求的對象是什 么？我們探求蘇格拉底會(huì)不會(huì)死，首先要考察蘇格拉底是 什么？如果蘇格拉底是一座山，也不存在探討死亡的問 題。所以，想要探討當(dāng)事人的利益訴求是否能得到

3、支持， 首先要探討當(dāng)事人之間構(gòu)成了什么樣的法律關(guān)系，不同的 法律關(guān)系會(huì)產(chǎn)生不同的權(quán)利義務(wù)。侵權(quán)的法律關(guān)系就沒有 履行利益的賠償，合同的法律關(guān)系也沒有精神損害的賠償。而對法律關(guān)系的探求也就是訴訟標(biāo)的的確定過程。3、再次，對法律關(guān)系的探求又需要確定當(dāng)事人之間發(fā)生了哪 些法律事實(shí)？當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不是憑空產(chǎn)生的，是基于一定的民事法律事實(shí)產(chǎn)生。這就需要目光在事實(shí)和規(guī) 范之間進(jìn)行流連忘返的考察。這種考察一種需要一定的前 理解。如果沒有對生與死的前理解，我們是無論如何也不 可能言說和理解蘇格拉底會(huì)不會(huì)死這個(gè)話題。4、對案例的思考不是直線的、單向的思考，而是一種在事實(shí)和法律之 間對向交流、相互解明的思考

4、，直至事實(shí)和法律彼此一致為止。案件分析的開端通常是一種意義期待，對具備民法 知識的專業(yè)人士來講，通常是在初次的匆匆一瞥就能產(chǎn)生 這種這種意義的期待。比如，當(dāng)事人陳述說我們有過一個(gè) 約定，專業(yè)人士就會(huì)有合同的意義期待，當(dāng)事人陳述說他 打了我一拳，專業(yè)人士就會(huì)有侵權(quán)的意義期待。產(chǎn)生這種 意義期待，需要有專業(yè)人士的先前理解。只有具備對民法 知識的先前理解，才有可能形成這種意義期待，一個(gè)從未 接觸過民法知識和民法語言的人，可能會(huì)具有樸素的法感 情，覺得打人者應(yīng)該賠償，但無論如何也不會(huì)從法律的語 言和視角去觀察和描述這個(gè)問題。一個(gè)律師，先前理解越 豐富，經(jīng)驗(yàn)越廣博，越能快速而準(zhǔn)確地獲得適當(dāng)?shù)囊饬x期 待。

5、先前理解是一種長期學(xué)習(xí)、不斷自我反省的過程，需 要勤奮扎實(shí)地學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)知識，需要格物致知、虛心廣博地 獲取所服務(wù)領(lǐng)域的基礎(chǔ)知識，需要善于總結(jié)、不斷修正自 己的觀點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)。在這一點(diǎn)上，先前理解有別于“成見和先 入為主的判斷”。成見和先入為主的判斷來源于對由生、教 育背景、財(cái)富、行事風(fēng)格等固有的標(biāo)簽式的意見，觀察者 沒有意識這種意見的不正確性或者雖然意識到但基于各種 原因不愿意糾正，成見和先入為主判斷是專業(yè)人士執(zhí)業(yè)過 程中必須予以排除的障礙。先前理解不同，先前理解是執(zhí) 業(yè)的必要條件，是認(rèn)識和把握事物的基礎(chǔ)知識。兩者最明 顯的區(qū)分，在于運(yùn)用者判斷的標(biāo)準(zhǔn)和反省的意愿。先前理 解把客觀事物的本來面貌作為判

6、斷的標(biāo)準(zhǔn)，并且愿意通過 不斷的反省來努力靠近事實(shí)的真想。而前者往往會(huì)固執(zhí)己 見、囿于成見。意義期待是一種可能性的判斷，還需要通 過收集證據(jù)和解釋法律進(jìn)行審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆词?、審視、?正，最終達(dá)到事實(shí)和法律的一致。這種過程不同于有些法 官和律師的所謂的經(jīng)驗(yàn)和直覺，他們認(rèn)為問題的答案對于 專業(yè)人士來講，一眼就能看由，請求權(quán)基礎(chǔ)的思維純粹就是尋找依據(jù)的過程。這種初期形成正當(dāng)性確信，后期進(jìn)行 一致性審查的做法，包含了嚴(yán)重的自負(fù)，與訴訟精細(xì)化的 理念和要求嚴(yán)重不符，事實(shí)上，思維和方案的不嚴(yán)謹(jǐn)也會(huì) 招致意想不到的失敗。5、請求權(quán)基礎(chǔ)的假設(shè)是雙重變量之 間的思考坐標(biāo)。用法規(guī)范這個(gè)尺子去衡量案件事實(shí)，對案 件分析

7、過程的這個(gè)比喻并不能說是很貼切，這是因?yàn)榉ㄒ?guī) 范的內(nèi)容常需解釋，并不如尺子這般精確；待處理的案件 事實(shí)也并不如待測量的物體那般具體確定。大部分的案件 事實(shí)都非常復(fù)雜，而法規(guī)范只是攫取了部分有意義的片 段。在眾多事實(shí)中，到底是應(yīng)該忽略其他的事實(shí)，按照相 同案件相同處理來適用法律，還是應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)法規(guī)范之 外的事實(shí)，按照不同案件不同處理而不適用法律。這些都 是需要慎重考察的。規(guī)范常需解釋補(bǔ)充，事實(shí)常需說明和 查證，規(guī)范和事件之間的關(guān)系就是兩個(gè)變量之間的關(guān)系， 這種“雙重可變”關(guān)系，通過請求權(quán)基礎(chǔ)的體系，可以使規(guī)范 和事實(shí)之間的流連忘返有所規(guī)則，更方便高效地思考。（拉倫茨110）二、大膽假設(shè)階段根據(jù)

8、上述的分析進(jìn)路，案例分 析的第一階段包括前三個(gè)步驟，具體分為定事實(shí)、定關(guān) 系、定請求。通過當(dāng)事人的陳述和證據(jù)，律師整理由相應(yīng) 的法律事實(shí)，根據(jù)法律事實(shí)分析其中的法律關(guān)系，從復(fù)雜 的法律關(guān)系中全面查找請求權(quán)基礎(chǔ)。這是大家最為困惑的“戰(zhàn)法”環(huán)節(jié)，從0到1的轉(zhuǎn)變，從事實(shí)到規(guī)范的跨越，完成于請求權(quán)基礎(chǔ)的假設(shè)，這里的定是假定的意思，不是最終 的確定。請求權(quán)基礎(chǔ)是牽起民法知識體系的牛鼻子。所有 的法律關(guān)系如果通過訴訟的途徑救濟(jì)，都必須具體化為民 法上的請求權(quán)，請求權(quán)的分析思路符合民法的構(gòu)造思路， 符合程序上的訴訟思維。請求權(quán)基礎(chǔ)作為基本的分析思 路，具有如下優(yōu)點(diǎn)：一是全面，所有的法律關(guān)系尋求保護(hù) 都要轉(zhuǎn)化

9、為請求權(quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)涵蓋了民法的權(quán)利體系。 二是簡潔，作為基本的分析工具，不能太過于繁雜，否則 無法成為一種工具，請求權(quán)基礎(chǔ)根據(jù)德國民法和臺灣民法 的介紹，大類不超過十種，可以整合成一個(gè)分析工具。并 且，根據(jù)分析的目的性和前提性，這幾種之間還有一定的 檢索順序。三是深度，王澤鑒先生說，適用一個(gè)法條，就 是適用整個(gè)民法典。一個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)根據(jù)案件的復(fù)雜程 度，可以逐漸向最基礎(chǔ)的領(lǐng)域延伸，適用整個(gè)民法甚至整 個(gè)法律體系。比如，通過一般性條款等可以轉(zhuǎn)向憲法、行 政法等法律的適用。請求權(quán)基礎(chǔ)是浮在海面上的冰山一 角，通過熟悉請求權(quán)基礎(chǔ)而串起整個(gè)民法體系。第一步， 定事實(shí)。律師根據(jù)自己對法律知識的前理解，對生活事實(shí) 賦予一定的意義期待，翻譯為法言法語言說的法律事實(shí)。 但是這個(gè)事實(shí)只是假定的事實(shí)，還需要在進(jìn)一步的審查中 予以補(bǔ)充、刪減和修正。當(dāng)然，此階段主要依靠當(dāng)事人一 方的陳述和證據(jù)，律師必須保持合理審慎的態(tài)度審視當(dāng)事 人所使用的語言和提交