國家開放大學(xué)電大本科《國際私法》論述案例題題庫及答案（c試卷號：1020）

1、國家開放大學(xué)電大本科國際私法論述案例題題庫及答案（c試卷號：1020）一、論述題論意大利法則區(qū)別說。答：11世紀(jì)以后，意大利不同地區(qū)之間的人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開始發(fā)生。這時的法律沖 突表現(xiàn)為羅馬法與城邦法、城邦法與城邦法之間的沖突。沖突如發(fā)生羅馬法在與城邦的法則之間，根據(jù)“特 別法優(yōu)于普通法”的羅馬法原則，可適用城邦的法則，但是沖突發(fā)生在不同城邦的法則之間，就沒有解決 法律適用問題的規(guī)則。法律沖突對各城邦之間的商業(yè)貿(mào)易是十分不利的，因而需要找出解決法律沖突的規(guī) 則，這就是意大利法則區(qū)別說產(chǎn)生的時代背景。（4分）意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯。14世紀(jì)，巴托魯斯在意大利和法國的一些

2、法學(xué)家一些早 期的法則區(qū)別理論或沖突原則的基礎(chǔ)上，提出了自己的理論。（3分）巴托魯斯抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問題分為 兩個相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用于城邦以外 的城邦居民。巴托誓斯解決這兩個問題的方法仍然是完全借助他的先行者們把法則區(qū)分為物法、人法的學(xué) 說，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人 法（只要不是那種“令人厭惡”的法則），則是可以隨人之所至而適用于域外的。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中， 并無這種純粹的物法法則和純粹的人法法則，他便只得求助于法則

3、詞語結(jié)構(gòu)的不同來進(jìn)行這種區(qū)分。（6 分）巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托書斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他己經(jīng)把新興資 產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運(yùn)動所鼓吹的人文主義帶人了國際私法領(lǐng)域。這主要表現(xiàn)在他在過去封建主義法律適用 上的絕對屬地主義基礎(chǔ)上，提出了一條法律適用上的屬入主義，掲示了外國人法與本國物法之間的聯(lián)系， 闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，提出了解決法律沖突的方法，從真正意義上創(chuàng)立了國際私法。（5 分）論薩維尼的法律關(guān)系本座說。答：法則區(qū)別說在國際私法領(lǐng)域居于統(tǒng)治地位的局面直到19世紀(jì)才被打破。19世紀(jì)，德國法學(xué)家薩 維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個新階段。（3分）184

4、9年薩維尼在他發(fā)表的現(xiàn)代羅馬法體系（第8卷）一書中全面地闡述了他的國際私法理論。（2 分）該理論主要內(nèi)容包括：（1）為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平 等。（2分）（2）他極力反對從法律規(guī)則自身的性質(zhì)出發(fā)來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主 張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其應(yīng)適用的法律。（2分）（3）每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確 定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法 律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所

5、應(yīng)適用的法律。（2分）（4）薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座法” 之所在。（2分）薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律 性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律關(guān)系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他 創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用。薩維 尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠(yuǎn)的影響。但是，應(yīng)該看到，薩維尼的方法是唯心主義的。（5分）二、案例題王某是已取得美國國籍并在紐約有住所的華人，1996年2月回中國探親期間病故于上海，未留遺

6、 囑。王某在上海遺有一棟別墅和200萬元人民幣的存款，在紐約遺有一棟住房、兩家商店及若干存款和汽 車、珠寶等。王某在紐約沒有親屬，其在上海的親屬向人民法院提出財產(chǎn)繼承請求。問法院應(yīng)適用什么法律審理這一案件？說明理由.答：此案中，適用的法律包括以下幾個：動產(chǎn)（即存款、汽車、珠寶和商店等）適用紐約州法律。（2分）不動產(chǎn)中，上海的別墅適用中國法 律，（2分）紐約的住房適用紐約州法律。（2分）由于死者未留有遺囑，所以本案適用法定繼承。（1分）對于涉外法定繼承的法律適用，民法通則 第149條規(guī)定，動產(chǎn)適用被継承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。（3分）日本某公司于1988年5月7日向日本專

7、利機(jī)構(gòu)提出“防眼疲勞鏡片”發(fā)明專利申請。之后，該公 司于1988年10月3日以相同的主題內(nèi)容向中國專利局提出了發(fā)明專利申請，同時提出了優(yōu)先權(quán)書面聲明， 并于1988年12月25日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請的文件副本。中國某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年7月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片，這 種鏡片和日本某公司的鏡片相比，無論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理，還是在技術(shù)效果上都是相同的。中國某大 學(xué)光學(xué)研究所于1988年9月10日向中國專利局提交“保健鏡片”的發(fā)明專利申請。問：中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予給誰？為什么？答：中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予日本某公司.（2分）中國、日本兩國

8、共同參加了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，因此，本案中專利權(quán)授予給誰的爭議應(yīng)以保 護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約為依據(jù)進(jìn)行斷定。（3分）保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約規(guī)定了優(yōu)先權(quán)原則，發(fā)明專利申請的優(yōu)先權(quán)為12個月。我國法律規(guī)定外 國人在我國申請專利，只要按我國的法律規(guī)定提交了必要的文件，就享有公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。（3分）中國某大學(xué)光學(xué)研究所雖然先于日本某公司在中國專利局申請專利，但這種申請行為不足以對抗公約 規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，所以，該項(xiàng)專利權(quán)應(yīng)授予日本某公司。（2分）德國籍人尤塔-毛雷爾根據(jù)中德學(xué)術(shù)交流計劃來到中國上海某大學(xué)任敎。任教期間與在該大學(xué)任教 的中國籍女教師結(jié)婚?；楹螅螂p方性格不和等因素，尤塔毛雷爾向上海市中級人民法

9、院起訴，要求離 婚。起訴后。尤塔毛雷爾任教期滿，準(zhǔn)備回國。尤塔毛雷爾向法院提出，委托同在該校任教的德國籍 教師或委托德國駐上海領(lǐng)事館領(lǐng)事代理訴訟。問：外國公民、外國領(lǐng)事是否可以在中國法院擔(dān)任本國公民的訴訟代理人？答：在我國，中國公民可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人。我國對在我國的外國人實(shí)行國民待遇，允許外 國人委托與之有同一國籍的外國人擔(dān)任訴訟代理人。（4分）外國駐華大使館、領(lǐng)事館官員，可以接受本國公民的委托，以個人名義擔(dān)任訴訟代理人。（2分）根 據(jù)我國參加的維也納領(lǐng)事關(guān)系公約的規(guī)定，當(dāng)作為當(dāng)事人的外國人不在我國境內(nèi)、或由于其他原因不 能適時到我國法院出庭時，該外國的駐華領(lǐng)事可以在沒有委托的情況下，

10、直接以領(lǐng)事名義擔(dān)任其代表或安 排代表在我國法院出庭。（4分）4.1995年，中國籍公民趙耿虎與日本籍公民佐佐木智子在中國結(jié)婚，婚后在中國生有一子，取名趙 小虎。1998年，佐佐木智子獨(dú)自回日本居住.2000年，趙耿虎以夫妻長期兩地分居，感情淡漠為由，在 中國法院提請髙婚訴訟。佐佐木智子同意離婚。在子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上，雙方產(chǎn)生爭議。佐佐木智 子要求將趙小虎帶回日本，由她撫養(yǎng)，趙耿虎要求將趙小虎留在中國，由他撫養(yǎng)。問：本案應(yīng)適用何國法作準(zhǔn)據(jù)法？答：對監(jiān)護(hù)權(quán)的法律適用，我國法律未作明確規(guī)定，但各國多主張適用被監(jiān)護(hù)人的本國法或法院地法。 趙小虎在中國出生，其父是中國公民，趙小虎具有中國國籍。本案

11、在中國提起訴訟，法院地法是中國法， 所以，監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬應(yīng)適用中國法。（5分）對撫養(yǎng)權(quán)的法律適用，中華人民共和國民法通則第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切 聯(lián)系的國家的法律”。趙小虎在中國出生，具有中國國籍，其父是中國公民，具有中國國籍，趙小虎出生 后，一直在中國生活，這表明趙小虎與中國有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國法律。（5分）5.香港甲銀行與我國乙公司簽訂貸款合同和抵押合同各一份。合同中當(dāng)事人約定，發(fā)生爭議適用香 港法為準(zhǔn)據(jù)法。合同簽訂后，香港甲銀行依約提供了全部貸款。貸款到期時，我國乙公司只償還了一小部 分貸款。香港甲銀行在被告住所地法院提起訴訟，要求法院判令被告償還貸款。法院受理了案件。根據(jù)合 同中當(dāng)事人關(guān)于法律適用的約定，法院通知雙方當(dāng)事人提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律。雙 方當(dāng)事人在法院限定的時間內(nèi)沒有提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法