關(guān)于-查封和預查封的法律應用細則

1、 13/13 房屋未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)能否預查封？閱讀: 1022次 來源:成都律師維權(quán)網(wǎng) 編輯:唐波 楊建 標簽: HYPERLINK /plus/tag.asp?t=%D4%A4%B2%E9%B7%E2 預查封 發(fā)布時間:2010-8-9 房屋未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)能否預查封？唐波 楊建【案情介紹】星星公司在某工地建設(shè)中，因項目經(jīng)理劉某欠付材料商材料款70余萬元，在甲方對星星公司施壓情況下，星星公司將款項支付給各材料商。本工程實際情況是，項目經(jīng)理負責制，包括財務處理，劉某已向甲方收取了工程款。以此，星星公司委托唐波、楊建兩位律師代為向劉某主張還款。訴訟中，我們向法院申請查封被告所有的房屋。人民法

2、院在查封時查實，被告房屋以作合同備案，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。房管局告知法院該房因為辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)不能進行查封。代理人向法院交涉認為辦理了商品房買賣合同預登記的房屋是可以進行預查封的，并向房管局領(lǐng)導反映該問題，請求解決。后房管部門決定進行預查封?！绢A查封】預查封是通知新創(chuàng)立的一項強制執(zhí)行措施，它是指對尚未在登記機關(guān)進行物權(quán)登記但又履行了一定的批準或者備案等預登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施，即由人民法院制發(fā)預查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預查封登記手續(xù)；待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時轉(zhuǎn)為正式查封。之所以創(chuàng)立預查封這樣一項制度，是因為被

3、執(zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，尚處于不確定的狀態(tài)。另外，登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由不予辦理查封登記。所以，參照房地產(chǎn)買售過程中的預告登記制度，經(jīng)與國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)商，創(chuàng)立了該項制度。就可以預查封的土地使用權(quán)而言，依據(jù)通知第十五條的規(guī)定，主要包括兩種情況：一是被執(zhí)行人已全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的；二是被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的。后一種情況又分兩種情形：可以分割的土地使用權(quán)，按被執(zhí)行人已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認

4、被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，由人民法院對確認的部分土地使用權(quán)予以預查封；不可分割的土地使用權(quán)，人民法院可以全部預查封。當事人全部或者部分繳納了土地出讓金，雖然尚未進行土地使用權(quán)登記，但出讓合同已經(jīng)過批準，被執(zhí)行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性，但同時又具有不穩(wěn)定性，極易流失，對其進行預查封有利于保護債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。就可以預查封的房屋而言，依據(jù)通知第十五條規(guī)定，主要包括：1.已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋。此時，作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖然已對所建房屋享有物權(quán)，但由于該物權(quán)尚未登記公示，不能進行移轉(zhuǎn)處分，人民法院只能預查封。如果房屋已經(jīng)出售，則此時為保護購房人的物權(quán)期待權(quán)，不能進行預查封。2

5、.被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋。此時，建筑物已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了大產(chǎn)權(quán)證，但還沒有區(qū)分所有。作為被執(zhí)行人的購房人雖并不對該房屋享有真正意義上的物權(quán)，但已經(jīng)享有期待權(quán)，具有排他性，可視為其財產(chǎn)而預查封。3.被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。預售合同登記備案制度和預告登記制度均具有保全債權(quán)的實現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能。雖不導致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利。預查封和查封在限制標的物轉(zhuǎn)讓的效力上應當是相同的。在人民法院預查封期間，任何單位和個人不得擅自處分預查封

6、的財產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)。但是預查封和查封也有一些細微的區(qū)別；一是人民法院不能對預查封的房地產(chǎn)進行處理；二是預查封期間，登記機關(guān)除了可以將預查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外，登記機關(guān)不得為任何其他登記行為。在預查封期間，一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下，則預查封就自動轉(zhuǎn)為查封。附：最高人民法院解讀涉房地產(chǎn)執(zhí)行文件法發(fā)20045號文件解讀2004年2月10日，最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)20045號文件，即關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知（以下簡稱通知），對涉及房地產(chǎn)案件的民事強制執(zhí)行程序及協(xié)助執(zhí)行程序進行了具體規(guī)范。通知的出臺，對

7、于保證人民法院生效裁判文書及其他生效法律文書的順暢執(zhí)行，規(guī)范執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)案件的工作秩序，保護執(zhí)行當事人、案外人的合法權(quán)益，必將起到積極的作用。一、通知出臺的背景房地產(chǎn)的執(zhí)行，一直是執(zhí)行工作中的老大難問題，難在三點：一是適用法律難。我國民事訴訟法以及后來出臺的執(zhí)行規(guī)定，均沒有對涉及房地產(chǎn)的執(zhí)行作出具體的規(guī)定，造成實踐中各地法院在查封和處理房地產(chǎn)時做法不一，常常發(fā)生相同條件的個案處理結(jié)果卻相異，損害了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。二是要求協(xié)助執(zhí)行難。人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)案件，須由房地產(chǎn)管理部門及時協(xié)助，并協(xié)調(diào)一致地工作。但有的房地產(chǎn)登記管理部門基于種種因素的影響，或拒不履行人民法院要求協(xié)助執(zhí)行的通知

8、；或?qū)θ嗣穹ㄔ翰榉獾姆康禺a(chǎn)擅自解封，違規(guī)辦理過戶手續(xù)；或在協(xié)助執(zhí)行時向人民法院收取名目繁多的費用；或找出種種借口推委拖延，給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置了一些障礙。三是房地產(chǎn)變現(xiàn)難。依我國現(xiàn)行獨特的土地政策，可供交易的土地范圍極小，只有通過出讓方式取得的國有土地使用權(quán)才能進入市場交易，集體所有的土地禁止交易，這就給涉及集體土地的不動產(chǎn)的變現(xiàn)帶來困難。即使在能夠上市交易的土地中，行政主管部門出于部門利益的驅(qū)動，也往往使人民法院變價處理房地產(chǎn)難以順利進行。比如，有些地方規(guī)定，人民法院對房地產(chǎn)進行評估、拍賣，必須委托國土資源、房地產(chǎn)管理部門指定的評估、拍賣機構(gòu)進行，否則就不給辦理過戶手續(xù)?；谏鲜鰩c，地

9、方各級人民法院紛紛要求最高人民法院與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào)，對人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)過程中所遇到的有關(guān)問題進行明確規(guī)范。同時，國土資源和房地產(chǎn)管理部門也反映，人民法院在查封和處理房地產(chǎn)時，存在法律手續(xù)不全，確認房地產(chǎn)權(quán)屬失準，甚至隨意對房地產(chǎn)登記管理部門及人員進行罰款、拘留，也要求與最高人民法院聯(lián)合發(fā)文就執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)問題作出具體規(guī)定。自1999年起最高人民法院執(zhí)行工作辦公室便開始啟動與建設(shè)部的聯(lián)合發(fā)文工作，其間，經(jīng)過反復調(diào)查研究，于2003年8月開始與國土資源部和建設(shè)部磋商聯(lián)合發(fā)文工作。經(jīng)過三方的緊密配合，通知草案幾易其稿，終于于今年1月成文定稿。此次最高人民法院之所以采取與有關(guān)部門共同下發(fā)規(guī)范

10、性文件而沒有采取司法解釋的形式，主要有兩點考慮：（一）房地產(chǎn)的查封和處理，牽涉到很多政策性的問題，人民法院的很多工作，都需要政府部門的配合和支持，與有關(guān)政府部門聯(lián)合發(fā)文，有利于執(zhí)行工作的順利開展。（二）由于土地管理法正處于修訂階段，土地流轉(zhuǎn)法律制度將面臨重大調(diào)整。如果采取司法解釋的形式，將可能與法律相沖突，不利于司法解釋的相對穩(wěn)定。而采取規(guī)范性文件的形式，有利于在法律修訂后，即時進行調(diào)整，更具有靈活性。二、通知涉及的主要程序性規(guī)定和制度創(chuàng)新通知共分30條，較為全面地規(guī)范了執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)的主體行為；尤其對房地產(chǎn)的查封、預查封、以及查封沖突時的輪候等房地產(chǎn)執(zhí)行制度作了創(chuàng)新性的規(guī)定。（一）人民

11、法院執(zhí)行房地產(chǎn)時應當履行的義務針對司法實踐中，有的人民法院僅僅出具協(xié)助執(zhí)行通知書而不附相關(guān)法律文書就要求協(xié)助執(zhí)行的情況，通知第二條規(guī)定，人民法院在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助查詢、查封、預查封、強制過戶等事項時，必須履行以下義務：1.表明身份。執(zhí)行人員代表國家行使強制執(zhí)行權(quán)，必須表明自己的合法身份。因此，執(zhí)行人員要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務必須出示本人工作證和執(zhí)行公務證。2.出具必備的法律文書。在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務時，除查詢房地產(chǎn)權(quán)屬情況時只需出具協(xié)助查詢通知書即可外，在采取查封、預查封等強制執(zhí)行措施時，必須出具查封、預查封裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書。

12、3.履行其他義務。人民法院在執(zhí)行個案中，應當針對特殊情況，及時出具相應的資料、證書。依通知第七條、第八條規(guī)定，在對財產(chǎn)權(quán)利人和登記名義人不一致的房地產(chǎn)進行查封時，凡登記名義人承認其并非真正權(quán)利人、登記房地產(chǎn)實際屬于被執(zhí)行人的，人民法院應當出具登記名義人簽名的書面聲明；凡被執(zhí)行人因繼承、判決或者強制執(zhí)行取得，但尚未辦理過戶登記的房地產(chǎn)，人民法院應當提交被執(zhí)行人取得該財產(chǎn)的有效證明或者法律文書。4.支付必要的協(xié)助執(zhí)行費用。依通知第一條規(guī)定，人民法院應當向協(xié)助執(zhí)行部門支付復制材料所必須的工本費。（二）關(guān)于國土資源、房地產(chǎn)管理部門的協(xié)助義務針對人民法院在執(zhí)行房地產(chǎn)過程中，行政管理部門協(xié)助執(zhí)行存在的問題

13、，通知就相關(guān)執(zhí)行程序中協(xié)助執(zhí)行人的義務，作了明確規(guī)定：1.重申國土資源、房地產(chǎn)管理部門必須依法履行協(xié)助執(zhí)行義務。通知第一條明確規(guī)定“人民法院在辦理案件時，需要國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應當按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項?！?.對協(xié)助執(zhí)行事項，除復制材料所必須的工本費外，不得向人民法院收取其他費用?？紤]到國土資源、房地產(chǎn)管理部門的辦公經(jīng)費中并不包括履行協(xié)助執(zhí)行義務時復制材料的工本費，依通知第一條規(guī)定，允許國土資源、房地產(chǎn)管理部門向人民法院收取復制有關(guān)材料所需要的工本費用，除此之外的任何其他費用諸如所謂的查詢費、協(xié)助執(zhí)行費等，不得收取，

14、人民法院也有權(quán)拒絕。3.不對人民法院的法律文書進行實體審查。針對有的協(xié)助執(zhí)行義務機關(guān)常常以人民法院的法律文書存在錯誤為由，拒絕辦理協(xié)助執(zhí)行事項的情況，通知第三條明確規(guī)定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門不對人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查。如果認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房產(chǎn)權(quán)屬確有錯誤，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。這里可能存在這樣的疑問，即兩行政管理部門不能進行實體審查，是否意味道著可以進行形式審查？我們認為，協(xié)助執(zhí)行單位在協(xié)助執(zhí)行時，自然會對人民法院的執(zhí)行程序是否合法進行表象的判斷，比如，執(zhí)行人員是否表明了合法身份，是否出具了必備的法律文書

15、和協(xié)助執(zhí)行通知書等等。但是，這種判斷又不宜稱之為形式審查力監(jiān)督的位階上看，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是上位權(quán)對下位權(quán)的監(jiān)督，是一種單向監(jiān)督，不具有交互性。協(xié)助執(zhí)行單位的審查建議雖然對人民法院沒有法律約束力，但是并不意味著人民法院可以置之不理，人民法院應當予以重視，以免發(fā)生執(zhí)行錯誤。4.告知義務。通知第四條規(guī)定，對人民法院查詢并復制或者抄錄的書面材料，土地、房屋權(quán)屬的登記機構(gòu)或者其所屬的檔案室（館）加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結(jié)果的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應當書面告知人民法院。為了促使協(xié)助執(zhí)行人嚴格履行義務，通知加大了對國土資源、房地產(chǎn)管理部門妨礙執(zhí)行的處罰力度。通知第二十二條第二款規(guī)定，明知人民法

16、院已經(jīng)對有關(guān)的房地產(chǎn)進行了查封、預查封，仍然辦理該房地產(chǎn)的權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)部門和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。即對直接責任人可以處以罰款和司法拘留，構(gòu)成犯罪的，可依照我國刑法第313條的規(guī)定追究其拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪的刑事責任。（三）關(guān)于預查封預查封是通知新創(chuàng)立的一項強制執(zhí)行措施，它是指對尚未在登記機關(guān)進行物權(quán)登記但又履行了一定的批準或者備案等預登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施，即由人民法院制發(fā)預查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預查封登記手續(xù)；待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時轉(zhuǎn)為正式查封。之所以

17、創(chuàng)立預查封這樣一項制度，是因為被執(zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，尚處于不確定的狀態(tài)。另外，登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由不予辦理查封登記。所以，參照房地產(chǎn)買售過程中的預告登記制度，經(jīng)與國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)商，創(chuàng)立了該項制度。就可以預查封的土地使用權(quán)而言，依據(jù)通知第十五條的規(guī)定，主要包括兩種情況：一是被執(zhí)行人已全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的；二是被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的。后一種情況又分兩種情形：可以分割的土地使用權(quán)，按被執(zhí)行人已繳付的土地使用

18、權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，由人民法院對確認的部分土地使用權(quán)予以預查封；不可分割的土地使用權(quán)，人民法院可以全部預查封。當事人全部或者部分繳納了土地出讓金，雖然尚未進行土地使用權(quán)登記，但出讓合同已經(jīng)過批準，被執(zhí)行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性，但同時又具有不穩(wěn)定性，極易流失，對其進行預查封有利于保護債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。就可以預查封的房屋而言，依據(jù)通知第十五條規(guī)定，主要包括：1.已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋。此時，作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖然已對所建房屋享有物權(quán)，但由于該物權(quán)尚未登記公示，不能進行移轉(zhuǎn)處分，人民法院只能預查封。如果房屋已經(jīng)出售，則此時為保護購房人

19、的物權(quán)期待權(quán)，不能進行預查封。2.被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋。此時，建筑物已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了大產(chǎn)權(quán)證，但還沒有區(qū)分所有。作為被執(zhí)行人的購房人雖并不對該房屋享有真正意義上的物權(quán)，但已經(jīng)享有期待權(quán)，具有排他性，可視為其財產(chǎn)而預查封。3.被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。預售合同登記備案制度和預告登記制度均具有保全債權(quán)的實現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能。雖不導致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利。預查封和查封在限制標的物轉(zhuǎn)讓的效力上應當是相同的。在人民法院預查封期間，

20、任何單位和個人不得擅自處分預查封的財產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)。但是預查封和查封也有一些細微的區(qū)別；一是人民法院不能對預查封的房地產(chǎn)進行處理；二是預查封期間，登記機關(guān)除了可以將預查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外，登記機關(guān)不得為任何其他登記行為。在預查封期間，一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下，則預查封就自動轉(zhuǎn)為查封。（四）關(guān)于查封和預查封的輪候制度依照我國民事訴訟法適用意見第282條規(guī)定，人民法院對同一標的物不得重復查封，即對已查封的財產(chǎn)其他任何機關(guān)不得重復查封。這對于穩(wěn)定查封秩序是有必要的。但在司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形：兩個以上人民法院執(zhí)行一個被執(zhí)行人時，該被執(zhí)行人只有一處房地

21、產(chǎn)可供執(zhí)行，先查封的人民法院，因法定不得重復查封會排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已執(zhí)行到被執(zhí)行人的金錢債權(quán)或者執(zhí)行了部分查封物而予以解封時，致其他人民法院本可以繼續(xù)查封而不能，且往往導致被執(zhí)行人立即轉(zhuǎn)移解封了的財產(chǎn)，使其他人民法院執(zhí)行案件的債權(quán)人嚴重受損；也有的人民法院基于地方利益驅(qū)動，將被執(zhí)行人的財產(chǎn)全部查封，用以對抗外地人民法院的查封，然后找準適當時機解封，致該財產(chǎn)流失、外地人民法院執(zhí)行落空。此問題在進行異地查封時最為突出。為解決這一問題，參照外國的立法例，通知第十九條、二十條確立了查封、預查封的輪候制度。就是說，當某一房地產(chǎn)被某一人民法院查封、預查封后，后續(xù)送達的查封、預查封裁定

22、并不當然失效，而是按照各個人民法院向國土資源、房地產(chǎn)管理部門送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行登記排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、預查封或者查封、預查封自動失效，且原查封或者預查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預查封的價值時，排列在先的輪候查封或者輪候預查封就自動轉(zhuǎn)為查封或者預查封并依次輪定。輪候查封、預查封制度的創(chuàng)立，對于維護法律關(guān)于不得重復查封的規(guī)定，解決“不得重復查封”在操作中的弊端，平等保護不同生效法律文書所確定債權(quán)人的合法權(quán)益，對于節(jié)約有限的司法資源、提高執(zhí)行效率，無疑具有重要的意義。（五）關(guān)于查封和預查封的期限制度對于查封和預查封是否設(shè)定期限，是本次起草通知過程中爭議較大的一個問

23、題。民事訴訟法和執(zhí)行規(guī)定對于不動產(chǎn)的查封都沒有設(shè)定期限。此前，曾經(jīng)有個別地方的地方性法規(guī)規(guī)定對房地產(chǎn)的查封期限為六個月，但最高人民法院一直認為這項規(guī)定與民事訴訟法相沖突，對人民法院的查封沒有約束力。不設(shè)定查封期限雖然有利于人民法院有足夠的是間對查封的房地產(chǎn)進行變價處理，但是，也帶來一些比較嚴重的問題，那就是執(zhí)行法院和執(zhí)行人員的自由截量權(quán)過大，可能導致漠視被執(zhí)行人的合法權(quán)益。曾經(jīng)發(fā)生過有的執(zhí)行法院對查封的房地產(chǎn)長達十余年不進行處理的情況。權(quán)衡利弊，三個部門都認為還是設(shè)定查封、預查封的期限為宜，理由是：實行房地產(chǎn)查封以及預查封期限制度，有利于規(guī)范查封措施、加快房地產(chǎn)商品流通以及保護當事人的合法權(quán)益

24、，在最高人民法院起草的民事強制執(zhí)行法（草案）中也對查封設(shè)定了期限，故這一制度的確立還將與立法相銜接。至于查封、預查封的期限到底設(shè)定多長為宜，有的建議為一年，有的建議為兩年，還有的建議為五年。在充分考慮了財產(chǎn)保全程序中的查封和預查封的時間不宜過短、房地產(chǎn)的變現(xiàn)要經(jīng)過確定權(quán)屬、委托評估、拍賣所必需的時間過程和隨著查封時間增加而發(fā)生的管理費用以及房地產(chǎn)的市場價值變化等因素的基礎(chǔ)上，最后認為二年是一個比較合適的期限，通知第十七條的規(guī)定予以明確。同時，考慮到案件的復雜程度不同，又規(guī)定了例外情況可以進行續(xù)封和再續(xù)封。但在續(xù)封時，必須重新制作查封、預查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書。在再續(xù)封時，必須經(jīng)過高級人民法院

25、的批準；而且，續(xù)封和再續(xù)封的期限只有一年。此乃是意圖通過提高程序的復雜性來對這種例外情況加以控制。顯然，由最高人民法院與國務院兩個部會簽下發(fā)通知所確定的查封期限，具有司法統(tǒng)一性，有的地方自行規(guī)定的查封期限與此不符的應當以此為準。三、執(zhí)行程序中幾個突出問題的處理通知還對執(zhí)行房地產(chǎn)過程中存在的幾個難點問題，作了明確規(guī)定：（一）關(guān)于查封標的物的處分被執(zhí)行的財產(chǎn)一經(jīng)查封，被執(zhí)行人即不得進行處分。通常情況下，被執(zhí)行人對被查封財產(chǎn)處分又分為事實上的處分和法律上的處分。前者是指對查封財產(chǎn)施以毀損、變動等行為；后者是指對查封財產(chǎn)轉(zhuǎn)移權(quán)屬或者設(shè)定權(quán)利負擔的行為。對于前者，人民法院可以妨害執(zhí)行行為論處。對于后者的

26、效力，學理界歷來有兩種觀點：一為絕對無效說，該說認為查封是公法上的行為，為貫徹禁止被執(zhí)行人處分的目的，其在查封期間的處分行為自屬絕對無效且確定無效，即使申請執(zhí)行人撤回申請或者查封解除后，也不能變?yōu)橛行?。二為相對無效說，該說認為，查封僅使被執(zhí)行人在查封目的范圍內(nèi)喪失對于查封物的處分權(quán)，故被執(zhí)行人對于查封物的處分行為，僅對于申請執(zhí)行人不生效力，但在被執(zhí)行人與第三人之間，仍屬有效。通知對此采絕對無效說，第二十一條規(guī)定：“已被人民法院查封、預查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封、預查封登記手續(xù)的土地使用權(quán)、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的，人民法院應當

27、依法確認其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責任。”此前，人民法院在處理執(zhí)行個案中，經(jīng)常采取相對無效說，如被執(zhí)行人將其被查封的房地產(chǎn)出租、轉(zhuǎn)讓或者部分抵押給第三人的，凡不損害申請執(zhí)行人利益的，一般視為有效。但在制定通知過程中，主要考慮到我國擔保法關(guān)于把人民法院查封的財產(chǎn)列為禁止抵押物，即使設(shè)定擔保亦屬無效擔保，不生抵押效力的規(guī)定，改取絕對無效說。這有利于查封財產(chǎn)的安全，增強申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)的力度，但也有使被執(zhí)行人財產(chǎn)資源浪費的問題。這需在今后的實踐中進行檢驗。（二）關(guān)于登記名義人與實際權(quán)利人不一致時的處理我國商品流通領(lǐng)域里的某些限制和財產(chǎn)管理中的某些疏忽，形成登記的財產(chǎn)權(quán)屬難定

28、。人民法院執(zhí)行程序中在查封財產(chǎn)時就經(jīng)常遇到登記財產(chǎn)的權(quán)屬難題。這分為兩種情況，第一種情況是：如果在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)，申請執(zhí)行的房地產(chǎn)登記在案外第三人名下，盡管被執(zhí)行人占有、使用，人民法院能否直接采取查封措施？為了維護國家房地產(chǎn)登記的公信力，在執(zhí)行程序中，人民法院一般不能直接裁判權(quán)屬爭議。如果申請執(zhí)行人認為登記虛假，一般有三種救濟渠道，一是向有關(guān)登記機構(gòu)反映，請求撤銷該登記；二是依據(jù)合同法中的撤銷權(quán)訴訟，通過民事審判撤銷案外第三人的虛假登記行為；三是通過提起行政訴訟，撤銷登記機構(gòu)的登記行政行為。如果人民法院發(fā)現(xiàn)登記為虛假，則只能建議登記機構(gòu)撤銷虛假登記。原登記被撤銷后，要恢復為被執(zhí)行人登記，此后，

29、人民法院方可采取查封措施。但是，如果登記名義人明確承認其并非實際權(quán)利人且書面認可登記在其名下的房地產(chǎn)實際屬于被執(zhí)行人時，為了提高執(zhí)行效率，節(jié)省司法資源，執(zhí)行法院也可以直接采取查封措施。通知第七條對此已予以明確。第二種情況是，被執(zhí)行人通過繼承、判決和執(zhí)行等合法途徑已經(jīng)得到了房地產(chǎn)的占有權(quán)，但還沒有進行物權(quán)變動登記的，依通知第八條規(guī)定，應當先由登記機構(gòu)辦理過戶登記后，人民法院才能查封。在實踐中，還經(jīng)常遇到的一種情況是：登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)，并非屬于被執(zhí)行人所有，但按通知第五條規(guī)定，人民法院仍可對該財產(chǎn)進行查封。如果案外人占有、使用該財產(chǎn)并主張所有權(quán)的，該如何處理，本通知未作規(guī)定。在執(zhí)行實踐中出

30、現(xiàn)這種情形，可依據(jù)我國民事訴訟法適用意見的有關(guān)規(guī)定，由案外人提出執(zhí)行異議，人民法院受理執(zhí)行異議，應當予以認真審查，及時依法糾正執(zhí)行錯誤。（三）關(guān)于房地歸屬不一時的處理目前，我國尚沒有建立統(tǒng)一登記制度，除北京、上海、重慶等直轄市的房屋和土地由同一個登記機關(guān)進行登記外，絕大部分省、市、區(qū)的房屋和土地的登記分別由不同的登記機關(guān)進行登記，分散的登記制度帶來了很多弊端，土地使用權(quán)和其上的房屋所有權(quán)被登記在不同的主體名下，便是弊端之一。人民法院在執(zhí)行程序中碰到這種情況時，如何處理頗為棘手。通知第六條對此采取了尊重歷史事實的態(tài)度，因為這種不正常的現(xiàn)象是國家公權(quán)分權(quán)不盡合理、權(quán)利交叉運行造成的，不可能由人民法

31、院在執(zhí)行程序中解決。如果房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人是同一的，則人民法院在查封時必須同時查封，在變價處理時，則必須堅持“房隨地走”或者“地隨房走”的原則。如果土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)歸屬不一致的，則只能對被執(zhí)行人名下的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進行查封和變價。當然，這里同時存在著將相應的房屋所有權(quán)或者土地使用權(quán)登記在案外人名下的情況，這并不是絕對地排斥人民法院的查封，凡具有相應條件的，仍可依通知第七條的規(guī)定處理。（四）關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)權(quán)屬登記是物權(quán)變動的權(quán)屬生效要件或是對抗第三人的要件，理論界爭議頗多。如采前者，則不動產(chǎn)不經(jīng)物權(quán)移轉(zhuǎn)登記不生物權(quán)變動的后果；如采后者，則是否登記并不影響物權(quán)

32、變動，只是未經(jīng)登記不能對抗第三人。應當說對抗要件說更具有合理性，但由于此種觀點不為登記部門所認可，且我國房地產(chǎn)之物權(quán)登記主義仍為主流觀點，故通知第二十七條對兩種觀點進行了折衷。即原則上人民法院所作出的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的裁定雖然一經(jīng)送達權(quán)利受讓人即發(fā)生法律效力，但僅賦予當事人以登記請求權(quán)，只有經(jīng)登記后方產(chǎn)生物權(quán)變動的效果；同時，作為折衷，當事人一旦進行登記，其物權(quán)變動的日期并非從登記之日起算，而是從人民法院所作出的權(quán)屬轉(zhuǎn)移裁定生效之日起計算這一折衷處理是執(zhí)行程序強化司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。（五）關(guān)于房地產(chǎn)權(quán)屬的確認通知第五條第一款規(guī)定：“人民法院查封時，土地、房屋權(quán)屬的確認以國土資源、房地

33、產(chǎn)管理部門的登記或者出具的權(quán)屬證明為準。權(quán)屬證明與權(quán)屬登記不一致的以權(quán)屬登記為準?！敝赃@樣規(guī)定，是考慮到執(zhí)行程序中，在確認不動產(chǎn)權(quán)屬是否屬于被執(zhí)行人時，應當相信并且維護國家登記的公信力，執(zhí)行程序中一般不宜直接否認登記機構(gòu)的登記行為。在執(zhí)行實踐中，有些登記機構(gòu)認為，登記管理機關(guān)是確認不動產(chǎn)權(quán)屬于唯一部門，人民法院無權(quán)確認不動產(chǎn)的權(quán)屬，并因而不為人民法院確認不動產(chǎn)權(quán)屬的判決書或者調(diào)解書所涉及的實際權(quán)利人辦理過戶手續(xù)。當事人之間發(fā)生產(chǎn)權(quán)爭議，從而起訴到人民法院，人民法院對爭議權(quán)屬進行確認，正是人民法院行使審判權(quán)、解決民事糾紛的一種方式，是“司法最終解決”原則的應有之功。為了澄清這種認識，通知第五

34、條第二款規(guī)定“在執(zhí)行人民法院確認土地、房屋權(quán)屬的生效法律文書時，應當按照人民法院生效法律文書所確認的權(quán)利人辦理土地、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)?！边@是一項很重要的突破。由此而深入探索，我國建立判決優(yōu)先權(quán)便有了基礎(chǔ)?？梢栽O(shè)想，在法治不久之將來，人民法院制作的生效法律文書確認債權(quán)人享有債務人房地產(chǎn)權(quán)屬的，可不經(jīng)申請執(zhí)行而首先到國土資源、房地產(chǎn)管理部門申請權(quán)屬登記，從而優(yōu)先獲得就該房地產(chǎn)受償?shù)臋?quán)利，可使司法審判權(quán)威得以充分體現(xiàn)。（六）關(guān)于集體土地的處理在我國現(xiàn)階段，國家壟斷了土地一級市場，集體土地所有權(quán)和使用權(quán)原則上是禁止交易的，但這種土地流轉(zhuǎn)制度違背了所有權(quán)主體平等原則，越來越不能適應市場經(jīng)濟深入

35、發(fā)展的需要。實際上，集體土地權(quán)屬也存在事實上的交易，因為集體土地雖禁止交易，但其上的建筑物卻可以自由流轉(zhuǎn)，那么在轉(zhuǎn)讓建筑物時也就不可避免地存在土地權(quán)屬的交易。擔保法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款也規(guī)定，農(nóng)村“四荒”土地的使用權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，那么該抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時，必然牽涉到集體土地使用權(quán)的處分問題。雖然如此，在土地管理法修改之前，通知作為規(guī)范性文件不可能有原則突破?？紤]到集體土地使用權(quán)的處理沒有明確的法律依據(jù)，而多是政策性規(guī)定，且多是各地的試行規(guī)定，所以，通知第二十四條對這一問題作了靈活性的處理，規(guī)定人民法院在處理集體土地使用權(quán)和農(nóng)村房屋涉及集體土地使用權(quán)時應與當?shù)貒临Y源管理部門進行協(xié)商，取得一致意見后即可執(zhí)行。四、關(guān)于兩個應當說明的問題人民法院查封期間閑置的土地是否適用房地