論我國競爭法視野下的商業(yè)秘密

1、論我國競爭法視野下的商業(yè)秘密摘 要：商業(yè)秘密權(quán)是一種重要且個性化特征較為突出的知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密與競爭法之間既有一致的一面又有沖突的一面。商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整至少包括商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法愛護(hù)和商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制兩個層面，目前人們較為關(guān)注前者。在接著加強商業(yè)秘密愛護(hù)時應(yīng)注重把握好合理與適度，同時借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，構(gòu)建我國商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制制度。關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密，競爭法，反不正當(dāng)競爭法，反壟斷法在知識經(jīng)濟和信息化時代的今天，商業(yè)秘密作為一種重要的信息其價值日益凸顯，其在性質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權(quán)的觀點差不多為大多數(shù)國家的理論界和實務(wù)界所同意。而知識產(chǎn)權(quán)與競爭法之間的關(guān)系既有一

2、致的一面，又有沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對其智力成果享有的一種專有性財產(chǎn)權(quán)，屬于私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法能夠被理解為鼓舞創(chuàng)新、促進(jìn)科技進(jìn)步的激勵機制和利益平衡機制，屬于私法。通常認(rèn)為競爭法要緊包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法兩部分，前者要緊是從維護(hù)老實信用的商業(yè)道德動身，規(guī)制不正當(dāng)競爭的行為；后者要緊是規(guī)制壟斷行為（即限制競爭行為），以保證市場競爭的充分性、有效性。能夠講，競爭法的要緊目的是維護(hù)自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境，愛護(hù)經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，兼有公法、私法的性質(zhì)（其中反壟斷法的公法色彩更為濃厚）。知識產(chǎn)權(quán)愛護(hù)制度激勵權(quán)利人不斷創(chuàng)新，在市場經(jīng)濟時代，創(chuàng)新的智力成果（尤其是技術(shù)等）又往往會體

3、現(xiàn)到具體的產(chǎn)品中并融入市場流通，進(jìn)而同意市場的選擇。換句話講，權(quán)利人及其知識產(chǎn)權(quán)將加入到市場競爭的行列，知識產(chǎn)權(quán)的愛護(hù)也就相應(yīng)地進(jìn)入了競爭法（要緊是反不正當(dāng)競爭法）的視野。在知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系方面，鄭成思先生曾做過精彩的闡述，他認(rèn)為“實際上，單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關(guān)系問題。而是后者（或后者的一部分內(nèi)容）對前者如何給與補充的問題?！? “對知識產(chǎn)權(quán)給與反不正當(dāng)競爭的附加愛護(hù)，只是要求反不正當(dāng)競爭法中訂有足夠的條款（哪怕這部分條款只占全法專門小一部分）去補充知識產(chǎn)權(quán)單行法之漏”。2同時，知識產(chǎn)權(quán)又是一種壟斷權(quán)，“從本質(zhì)上講，是為了不讓競爭對

4、手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利”。3正是由于知識產(chǎn)權(quán)具有較濃的“壟斷”色彩，它才會受到競爭法的特不關(guān)注。在市場競爭中，權(quán)利人為了追求利益的最大化，也就不可幸免地存在濫用權(quán)利限制競爭的可能性，這也將進(jìn)入競爭法（要緊是反壟斷法）的視野。反過來，競爭法又力圖營造良好的競爭環(huán)境，通過維系自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境給知識產(chǎn)權(quán)人以競爭的壓力，有利于知識產(chǎn)權(quán)人智力成果的價值通過市場競爭得到實現(xiàn)并受到愛護(hù)，也就有利于進(jìn)一步激勵人們進(jìn)行創(chuàng)新，促進(jìn)科技進(jìn)步，這就表現(xiàn)出了與知識產(chǎn)權(quán)的一致性。此外，知識產(chǎn)權(quán)愛護(hù)與競爭法的一致性也表現(xiàn)為它們均具有愛護(hù)消費者的目的和功能?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法具有相

5、當(dāng)復(fù)雜的聯(lián)系，二者關(guān)系的協(xié)調(diào)將成為一個重要的問題。上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與競爭法的關(guān)系的一般分析同樣適用于商業(yè)秘密，然而由于商業(yè)秘密權(quán)與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)）相比是極富個性的一項權(quán)利，4它的產(chǎn)生天然地和現(xiàn)實地與競爭法緊緊地聯(lián)系到了一起（起初要緊是與反不正當(dāng)競爭法）。正如有的學(xué)者指出的，“營業(yè)秘密5淵源于古羅馬時代，競業(yè)者以惡意引誘或強迫對方之奴隸泄漏營業(yè)秘密之不正競業(yè)行為，法律給予奴隸所有人奴隸誘惑之訴（actio servi corrupti），得請求雙倍之損害賠償?！? “足見，營業(yè)秘密的愛護(hù)，自始即具有維護(hù)商業(yè)道德及競爭秩序之寓意。”7這就決定了商業(yè)秘密與競爭法的關(guān)系問題具有自

6、身的獨特之處和研究價值。二、商業(yè)秘密競爭法調(diào)整制度的具體分析 商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法愛護(hù)在現(xiàn)行立法中，大多數(shù)國家差不多上把商業(yè)秘密的愛護(hù)納入反不正當(dāng)競爭法體系之下。既然商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，然而什么緣故大多數(shù)國家的立法及實踐又差不多上從反不正當(dāng)競爭法角度進(jìn)行反向性愛護(hù)而不選擇直接從財產(chǎn)層面進(jìn)行立法愛護(hù)呢？要緊有以下幾個緣故：其一，這是由商業(yè)秘密的差不多特征決定的。商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)家族中較為專門的一個類型，與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比具有較多的個性化特征，也就難以生硬地套用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的立法模式。商業(yè)秘密的全然特征之一為“秘密性”，其內(nèi)容處于“隱匿”狀態(tài)，其權(quán)利界限也就無法明確

7、劃定，屬于“從來沒有，也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到愛護(hù)”的財產(chǎn)。8而“財產(chǎn)的愛護(hù)以清晰的產(chǎn)權(quán)為前提，必須具有可辨識的特征，能夠觀看和測度”，9比如專利權(quán)的權(quán)利界限能夠通過專利講明書得以界定和限制等。商業(yè)秘密權(quán)利界限及具體內(nèi)容往往只能在具體的案件中才能得以確定，因此不是特不適宜直接從財產(chǎn)層面進(jìn)行立法。其二，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的特點也是重要因素之一。“秘密性”是商業(yè)秘密“價值性”的保證，一旦泄密，整個商業(yè)秘密的價值專門有可能就會蕩然無存，正如有的學(xué)者指出的，“不泄密也確實是愛護(hù)財產(chǎn)”。10因而，商業(yè)秘密愛護(hù)的最有效的方式是對侵權(quán)行為進(jìn)行設(shè)防式的調(diào)整、規(guī)制。另外，由于商業(yè)秘密具有非獨占性，他人能夠通過反

8、向工程、獨立開發(fā)等方式獲得同樣的產(chǎn)權(quán)，也能夠通過泄密、復(fù)制等不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉茫捎谏虡I(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，舉證證明他人采取的到底是合法手段依舊不正當(dāng)手段的成本往往是比較高昂的，“商業(yè)秘密愛護(hù)的高排他性成本，意味著他人搭便車的相應(yīng)增加”。11因而，借助反不正當(dāng)競爭法，從反向的角度來約束他人違反商業(yè)道德的行為反倒成為一種更為理性的選擇。其三，商業(yè)秘密與市場競爭之間的本質(zhì)性聯(lián)系也是決定性因素之一。商業(yè)秘密的產(chǎn)生是以競爭的存在為條件的，假如沒有競爭，沒有競爭者之間的差異性、能力高低之分，也就可不能有商業(yè)秘密了。正如有的學(xué)者指出的：“假如參與競爭的多數(shù)競爭者或團(tuán)體的技術(shù)水平相差無幾，則秘傳也就會消逝。商業(yè)

9、秘密只是是相對的秘密而已。”12商業(yè)秘密的價值性（能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的利益或競爭優(yōu)勢）正是產(chǎn)生于競爭者之間水平、能力的差異。另一方面，競爭者為了獵取更多的競爭優(yōu)勢，必定會加大研發(fā)力量進(jìn)行反向工程、獨立開發(fā)等，時刻長了，就會出現(xiàn)一種商業(yè)秘密由秘密向常識轉(zhuǎn)化的過程，轉(zhuǎn)化一旦完成，原來的秘密信息也就不再是商業(yè)秘密了，新的秘密信息會不斷產(chǎn)生，這一良性循環(huán)自然會推動科技創(chuàng)新、經(jīng)濟進(jìn)展。商業(yè)秘密的存在離不開競爭，競爭者在為獲得更多的競爭利益而費盡心機的時候，也正是不正當(dāng)競爭行為最容易發(fā)生的時候，用反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行專項規(guī)制也就顯得十分必要了。由以上分析能夠看出，將商業(yè)秘密納入反不正當(dāng)競爭法的視

10、野進(jìn)行調(diào)節(jié)，要緊是立足于商業(yè)秘密自身的差不多特點，從更有利于權(quán)利人利益愛護(hù)的角度動身做出的一個選擇。商業(yè)秘密的愛護(hù)是必要的，而且要達(dá)到一定的高度，尤其是現(xiàn)在我國企業(yè)的商業(yè)秘密愛護(hù)的意識還比較淡薄、13侵權(quán)現(xiàn)象較為嚴(yán)峻的情況下更是如此。然而，任何權(quán)利的愛護(hù)都有一個合理與適度的問題，商業(yè)秘密的濫用行為同樣是一個不能忽視的問題，而且專門多國家和地區(qū)都差不多進(jìn)行了這方面的立法和實踐。 商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制“知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)行使，即知識產(chǎn)權(quán)的濫用，確實是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出法律所同意的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦蓿瑩p害他人利益和社會公共利益的行為?！?4商業(yè)秘密權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，其濫用行

11、為的含義亦如此?？梢?，商業(yè)秘密濫用行為的著眼點在于商業(yè)秘密權(quán)的行使問題上，而這也正是反壟斷法所關(guān)注的地點，因而商業(yè)秘密濫用行為構(gòu)成商業(yè)秘密與反壟斷法之間的連接點。例如，微軟公司曾經(jīng)以互操作信息是開放源代碼項目屬于商業(yè)秘密為由，拒絕向Samba 提供許可。在歐盟訴微軟壟斷案中，微軟的一個抗辯理由確實是他的所有微軟協(xié)議是具有重大價值的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的濫用行為實際上包含多種情形。由于商業(yè)秘密的秘密性和范圍的廣泛性，現(xiàn)實中專門多人隨意把商業(yè)秘密的范圍擴大化，把專門多本不應(yīng)屬于商業(yè)秘密范疇的信息裝入商業(yè)秘密的口袋中，并主張自己本不應(yīng)享有的權(quán)利；有的企業(yè)以愛護(hù)自己的商業(yè)秘密為由簽訂內(nèi)容不盡合法的保密合

12、同和競業(yè)禁止協(xié)議，隨意限制職員的自由擇業(yè)權(quán)；現(xiàn)實中，有的企業(yè)為了抑制競爭者的競爭優(yōu)勢，經(jīng)常以商業(yè)秘密受到侵犯為由濫用自己的訴訟權(quán)利，企圖給他人造成信譽上與經(jīng)濟上的損失，進(jìn)而達(dá)到置其于不利情形的目的；更有權(quán)利人利用商業(yè)秘密給自己帶來的競爭優(yōu)勢，實施壟斷行為限制競爭，包括濫用商業(yè)秘密給自己帶來的優(yōu)勢地位、明示或默示的聯(lián)合限制競爭行為等。商業(yè)秘密濫用行為的多樣性決定了對其進(jìn)行調(diào)整的法律也將會是多樣化、多層次性的。我們至少能夠用民法（含侵權(quán)法、合同法）、反不正當(dāng)競爭法、勞動（合同）法、反壟斷法甚至商業(yè)秘密單行法來進(jìn)行調(diào)整。但通觀這些濫用的情形，它們中的大部分又都會直接或者間接的阻礙到市場競爭的正常運轉(zhuǎn)

13、，也確實是講，它們或多或少應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制市場競爭的法律的調(diào)整。而且，由于競爭政策是各國差不多的公共政策，這也決定了競爭法（要緊是反壟斷法）對商業(yè)秘密濫用行為的規(guī)制是一種重要的和比較差不多的方式。商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制實質(zhì)上也是實現(xiàn)商業(yè)秘密愛護(hù)體系中利益平衡的一種方式。商業(yè)秘密的愛護(hù)涉及到多種利益群體，至少包括商業(yè)秘密權(quán)利人、競爭者、消費者、職工等利益群體。而且，由于商業(yè)秘密的秘密性特點，給予其過強的愛護(hù)會導(dǎo)致信息的隱匿化，如此是不利于整個社會價值的提升的。商業(yè)秘密制度本身差不多有了部分利益平衡的調(diào)節(jié)機制，比如商業(yè)秘密權(quán)利人不能排除他人通過反向工程獵取該秘密信息，也不能阻止不人進(jìn)行獨立的開

14、發(fā)等。然而，僅有這些制度本身的調(diào)節(jié)依舊遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，尤其是在商業(yè)秘密權(quán)利人利用競爭優(yōu)勢等限制競爭、損害其他權(quán)利人和社會公眾的利益的行為時它們往往是無能為力的，而利用反壟斷法來規(guī)制這一行為正好能夠更好地實現(xiàn)利益的平衡。目前，商業(yè)秘密的濫用行為差不多在許多國家和國際組織中受到了關(guān)注。歐共體委員會早在1988年11月就頒布了對專有技術(shù)許可協(xié)議適用第85條（3）的條例（556/89號），1996年1月又頒布了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用第85條（3）的條例（240/96號），對前者和關(guān)于專利成批豁免的2349/84號協(xié)議進(jìn)行了整合。2004年4月，歐共體委員會又通過了關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的772

15、/2004號條例，取代了第240/96/號條例。日本公平交易委員會在1999年頒布了專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的反壟斷法指南。這些條例都對商業(yè)秘密許可中的濫用商業(yè)秘密限制競爭行為及其豁免進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年頒布了知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯法指南，對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用的情形進(jìn)行了規(guī)制。這些文件差不多上直接從反壟斷法角度對技術(shù)秘密許可中的限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制的。另外，世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS協(xié)議）第40條第2款規(guī)定：“不應(yīng)阻止成員在其國內(nèi)立法中具體講明在特定場合可能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用、從而在有關(guān)市場對競爭有消極阻礙的許可證貿(mào)

16、易活動或條件。成員可在與本協(xié)議其他規(guī)定一致的前提下，顧及該成員的有關(guān)法律及條例，采取適當(dāng)措施防止或操縱這類活動。這類活動包括諸如獨占性返授條件、禁止對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議的條件或強迫性一攬子許可證?！?5這一款也是直接從反壟斷法角度對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題進(jìn)行了指導(dǎo)性的規(guī)定。另外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在80年代提出的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同治理示范法第305條、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會起草的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范、聯(lián)合國工業(yè)進(jìn)展組織提出的1979年的合同評價指南等文件，16也都直接或者間接的涉及到了商業(yè)秘密的濫用問題，盡管它們有的差不多流產(chǎn)或者不是直接從反壟斷法角度進(jìn)行規(guī)定的，但這些文件關(guān)于我國相關(guān)制

17、度的構(gòu)建仍然具有重要的參考價值。另一個關(guān)鍵問題確實是如何在商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法愛護(hù)和商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制之間尋求一個平衡點。在那個地點我們應(yīng)當(dāng)明確的是：首先，商業(yè)秘密作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)予以愛護(hù)而且要達(dá)到一定的高度。其次，反壟斷法對商業(yè)秘密規(guī)制的著眼點在商業(yè)秘密的不正當(dāng)行使行為上，它并不關(guān)注和調(diào)整商業(yè)秘密的獲得行為。最后，要在商業(yè)秘密的愛護(hù)和濫用行為的規(guī)制之間尋求一個平衡點，關(guān)鍵是設(shè)計好商業(yè)秘密在反壟斷法上的豁免制度。商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣也是一種法定壟斷權(quán)（盡管它的壟斷性相對較弱），一般適用反壟斷法的適用除外制度，一定程度的合法限制競爭被視為鼓舞創(chuàng)新的代價。然而，豁免

18、也有一個范圍的問題，并不是講所有和知識產(chǎn)權(quán)（含商業(yè)秘密）有關(guān)的行為都能夠得到反壟斷法的豁免，濫用行為確實是一個例外。由于商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)家族中個性化色彩較強的一員，商業(yè)秘密許可協(xié)議適用反壟斷法豁免制度的期限和范圍也不同于其他知識產(chǎn)權(quán)。比如，在豁免期限方面，歐共體委員會關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的772/2004號條例規(guī)定，“只要被許可技術(shù)中的知識產(chǎn)權(quán)沒有到期、失效或被宣告無效，豁免就應(yīng)該適用；而關(guān)于技術(shù)秘密，只要該技術(shù)秘密保持秘密性，豁免同樣適用，除非這一技術(shù)秘密因被許可人的行為被公之于眾，現(xiàn)在豁免的期限為協(xié)議期間。”另外，假如協(xié)議中規(guī)定“被許可人在許可合同到期后仍不能泄露許可人

19、提供的技術(shù)秘密，并負(fù)保密義務(wù)”，這種約定一般被認(rèn)為是合法的。此外，在禁止被許可人與第三方聯(lián)合開發(fā)等限制條款的豁免方面也有不同的規(guī)定。關(guān)鍵問題是要結(jié)合商業(yè)秘密本身的特點來進(jìn)行合理的界定，明晰商業(yè)秘密的反壟斷豁免制度與其他知識產(chǎn)權(quán)（尤其是專利）的豁免制度的區(qū)不與聯(lián)系。三、建立和完善我國商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的法律制度 我國現(xiàn)行立法中關(guān)于商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的規(guī)定在商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法愛護(hù)方面，我國現(xiàn)行的立法要緊集中在中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第10條和國家工商行政治理局于1995年11月23日公布的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定。中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采納下列手段侵犯

20、商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獵取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者同意他人使用往常項手段獵取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者同意他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獵取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有有用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定對商業(yè)秘密的概念、侵權(quán)行為的類型、侵權(quán)責(zé)任和救濟程序等方面做了進(jìn)一步的解釋。由于我國目前尚未通過反壟斷法法典，無法對限制競爭行為進(jìn)行系

21、統(tǒng)、完整的規(guī)制，自然也就更沒有直接規(guī)制商業(yè)秘密濫用的競爭法規(guī)范了。只是，在我國現(xiàn)行的法律框架中，有一些法律法規(guī)直接或者間接的對這一問題進(jìn)行了規(guī)定，其中要緊有中華人民共和國對外貿(mào)易法第30條，中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口治理條例第29條，中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第43條以及中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定。其中中華人民共和國對外貿(mào)易法第30條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門能夠采取必要的措施消除危害?！?中華人民共和國中

22、外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第43條從正面規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合的條件。中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口治理條例第29條從反面規(guī)定技術(shù)進(jìn)出口合同中不應(yīng)當(dāng)含有的條款。從以上對現(xiàn)行競爭法及相關(guān)法律體系中對商業(yè)秘密的調(diào)整來看，目前我國依舊著重于對商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭愛護(hù)。然而，即使是這一部分，現(xiàn)行規(guī)定中也僅就商業(yè)秘密的含義、侵權(quán)行為類型、責(zé)任和救濟進(jìn)行了初步的規(guī)定，對商業(yè)秘密的主體、性質(zhì)、歸屬等都沒有涉及。關(guān)于商業(yè)秘密濫用行為的競爭法規(guī)制的內(nèi)容就更付之闕如了，現(xiàn)行的一些相關(guān)規(guī)定大多是間接的，而且比較分散。 對構(gòu)建及完善我國商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整制度的簡要考慮商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整至少應(yīng)當(dāng)包括兩個層面：一個層面是

23、商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法愛護(hù)，另一個層面是商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制，然而現(xiàn)在人們關(guān)注更多的是前一個層面。商業(yè)秘密首先應(yīng)當(dāng)愛護(hù)，并應(yīng)達(dá)到一定的高度，這關(guān)于商業(yè)秘密愛護(hù)相對較弱的我國來講顯得尤為重要。目前絕大多數(shù)國家差不多上采納反不正當(dāng)競爭法模式來愛護(hù)商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)的。商業(yè)秘密愛護(hù)的加強就需要不斷完善反不正當(dāng)競爭法。如上文所述我國目前反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的規(guī)定十分簡單，而且，在這些方面的規(guī)定也不是十分完善的，比如在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，“有用性”的要求大概過高，這差不多受到理論界和實務(wù)界專門大的質(zhì)疑；對善意第三人的愛護(hù)問題沒有做出規(guī)定；損害賠償?shù)念~度較少，威懾力不夠等等。另外，在司

24、法愛護(hù)、行政愛護(hù)實踐中也存在諸多問題，比如：商業(yè)秘密鑒定規(guī)范缺失、舉證責(zé)任的分配制度缺失、商業(yè)秘密愛護(hù)部門協(xié)調(diào)不力、商業(yè)秘密宣傳力度不夠、權(quán)利人愛護(hù)意識淡薄等等。這些都亟待我國正在制定的知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略予以完善。對商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法愛護(hù)和對商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制是不矛盾的。為了更好的愛護(hù)市場有效競爭，維護(hù)社會公共利益，我國在接著加強商業(yè)秘密愛護(hù)的同時，也應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密的濫用行為加以一定程度的限制。我國目前急需制定一部反壟斷法，這是一個前提，這部法律在通過十幾年的醞釀之后終于進(jìn)入了全國人大常委會的立法議程。在如此的反壟斷法中不需要規(guī)定有關(guān)濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為的專章，只需要明確反壟

25、斷法律制度適用于包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即適用于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為即可。在該法中有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的概括性規(guī)定以后，能夠借鑒國外經(jīng)驗，由反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)制定專門規(guī)制有關(guān)商業(yè)秘密濫用的指南（guidelines），然后經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，使其具備法律效力，成為案件審理的依據(jù)。一來能夠幸免反壟斷法的過于繁瑣，二來能夠使相關(guān)的規(guī)定更為詳細(xì)，更加具有針對性。國外的相關(guān)立法及實踐為我們提供了寶貴的財寶，我們在借鑒的同時更要注重結(jié)合自己的國情，使最終的相關(guān)立法能夠?qū)崿F(xiàn)商業(yè)秘密和競爭法之間的平衡，實現(xiàn)商業(yè)秘密所涉及到的諸多利益之間的平衡，使商業(yè)秘密權(quán)利人的創(chuàng)新和社會公共利益的維護(hù)能夠在自

26、由、公平、有效的市場競爭環(huán)境中都能得到更好的實現(xiàn)。注釋1 鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論（第三版）M，北京：法律出版社，2003.264.2 鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論（第三版）M，北京：法律出版社，2003.265.3 日富田徹男：市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)M，廖正衡等譯，北京：商務(wù)印書館，2000.13.4 與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密至少具有以下幾個差不多的特征：一是秘密性。這是商業(yè)秘密的全然屬性。二是非獨占性。他人完全能夠通過反向工程和獨立開發(fā)等合法方式獲得秘密信息，并能夠接著受到商業(yè)秘密形式的愛護(hù)，只要該信息仍然符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。三是受愛護(hù)時刻的不確定性。秘密信息得以眾所周知的時候確實是該權(quán)利不受愛護(hù)的時候。5 此處“營業(yè)秘密”即商業(yè)秘密，我國臺灣地區(qū)將商業(yè)秘密翻譯為“營業(yè)秘密”。6 參見市井輝生：知的所有權(quán)-現(xiàn)代實務(wù)法律講座，株式會社青林書院，1977年10