浙江律師協(xié)會-外資并購律師操作實務(wù)指引

1、.PAGE ：.；PAGE 34外資并購律師實務(wù)操作指引草案浙江省律師協(xié)會涉外和WTO業(yè)務(wù)委員會目 錄總那么 本指引的編制目的 在運用本指引中應(yīng)留意的問題外資并購概念與范圍 外資并購的概念 外資并購的范圍外資并購構(gòu)造設(shè)計 并購工程總體構(gòu)造設(shè)計應(yīng)思索的要素 收買方與出賣方 外商投資產(chǎn)業(yè)指點 資產(chǎn)收買與股權(quán)收買 上市公司與非上市公司 國有資產(chǎn)監(jiān)視管理 轉(zhuǎn)讓限制 支付方式 協(xié)議收買與競價收買 稅收政策 資產(chǎn)評價 政府監(jiān)管外資并購流程管理 外資并購流程圖 意向書、獨家談判協(xié)議、嚴(yán)密協(xié)議 盡職調(diào)查 進(jìn)展談判、制定戰(zhàn)略制造文件并簽署審批交割外資并購文本制造并購協(xié)議的主要條款陳說保證交割前保證事項先決條件補(bǔ)

2、償保證 其他需求留意的問題 外資并購上市公司風(fēng)險提示并購各方的內(nèi)部審批合同版本律師的嚴(yán)密義務(wù)簽署法律事務(wù)委托合同時應(yīng)本卷須知第一章 總那么第一條 本指引的編制目的本指引由浙江省律師協(xié)會涉外和WTO專業(yè)委員會編制。編制本指引旨在為正在從事或有志于從事外資并購業(yè)務(wù)的律師在程序和實體上提供一個根本的任務(wù)思緒和參考意見。外資并購的特性決議了買賣主體一方是涉外主體，而另一方是國內(nèi)主體。由于觀念、文化、法律、習(xí)慣等方面的差別，外資并購的全過程能夠是一個雙方在多方面不斷碰撞和妥協(xié)的一個過程。然而，由于歷史的緣由，毋庸置疑，西方法律在并購方面具有更多的成熟閱歷，在外資并購領(lǐng)域也更加具有優(yōu)勢，這導(dǎo)致了目前國內(nèi)流

3、行的外資并購流程和文本制造都沿襲了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做法而編制的，包括并購流程和并購協(xié)議文本的主要條款等，目的是使得參與外資并購的律師對此有一個正確的認(rèn)識，從而促進(jìn)買賣的達(dá)成。第二條 在運用本指引時應(yīng)留意的問題在運用本指引時必需留意以下問題：本指引僅僅是律師從事外資并購業(yè)務(wù)的一份參考資料，不能指望經(jīng)過本指引處理并購中的全部問題。現(xiàn)實上，本指引沒有，也不能夠窮盡外資并購的全部流程和條款。本指引主要從并購方的律師的角度出發(fā)而編寫。假設(shè)讀者是目的公司或被收買方的律師，本指引的部分內(nèi)容就不直接適用，但是可以從中了解并購方律師的思索要點，置信也同樣具有參考價值。除非特別指明，本指

4、引中所指的目的公司是有限責(zé)任公司。并購股份或上市公司的程序相比較有限責(zé)任公司而言要復(fù)雜得多，以致于不能夠在本指引允許的篇幅中完成闡明。因此本指引不直接適用于并購股份或上市公司。由于外資并購的協(xié)議文本通常由并購方，即外方主導(dǎo)，因此在法律概念上會有一些在中國法上沒有規(guī)定，但也不制止的英美法概念。在本指引中就運用了一些這樣的概念。本指引根據(jù)指引編制日之前公布的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、政策性文件等的相關(guān)規(guī)定編制。由于中國的外資政策目前尚處于多變期，讀者應(yīng)留意國家法律法規(guī)及行政規(guī)章、政策性文件及地方性法規(guī)的更新和變化，根據(jù)當(dāng)時的實踐情況有選擇地參考適用本指引。編寫本指引的委員已盡其努力，追求給閱讀本指引的

5、讀者和律師盡能夠完好和準(zhǔn)確的指引。但參與本指引編寫的各位委員及其他編寫者、參與編寫的各位委員和作者所在的各律師事務(wù)所、浙江省律師協(xié)會涉外和WTO業(yè)務(wù)委員會及浙江省律師協(xié)會并不保證本指引的完好性、準(zhǔn)確性及適用性，亦無意引導(dǎo)外資并購的操作者依賴或按本指引的思緒進(jìn)展操作。本指引的閱讀者在處置外資并購時應(yīng)根據(jù)外資并購的個案，量體裁衣，自行酌定外資并購的方式、條件和條款等。本指引不應(yīng)視為法律意見。閱讀者應(yīng)咨詢擅長于外資并購事務(wù)的專業(yè)律師，咨詢其意見和建議。第二章 外資并購概念與范圍第三條 外資并購的概念根據(jù)第二條的規(guī)定，本所指的外資并購是指：外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，

6、使該境內(nèi)公司變卦為外商投資企業(yè)以下稱“股權(quán)并購；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)以下稱“資產(chǎn)并購。實務(wù)中以下幾種情況亦視為外資并購，亦適用：香港、澳門、臺灣的投資者對境內(nèi)非外商投資企業(yè)進(jìn)展股權(quán)并購或資產(chǎn)并購；特殊目的公司對境內(nèi)非外商投資企業(yè)進(jìn)展的股權(quán)并購或資產(chǎn)并購。特殊目的公司是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)展股權(quán)融資包括可轉(zhuǎn)換債融資為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。第四條 外資并購的范圍本條款所指的外資并購的范圍是指我國法律允許的外國投資者以股權(quán)并購或資產(chǎn)并購的方式，并購我國企業(yè)的范圍，即合法的目的企業(yè)的范圍。

7、根據(jù)第二條所分析的外資并購概念，外資并購中的目的企業(yè)普通需符合以下兩個根本條件：A. 目的企業(yè)必需具有中國法人的資歷。目的企業(yè)必需是具有獨立人格和獨立財富，可以獨立行使權(quán)益和承當(dāng)義務(wù)的組織。因此，諸如合伙企業(yè)、公司的代表處或分公司等不具有法人資歷的組織就不能成為外資并購的目的企業(yè)；B.目的企業(yè)必需是非外商投資企業(yè)。外商投資企業(yè)是指經(jīng)中國政府同意的外國投資者在中國境內(nèi)投資舉行的企業(yè)，主要包括中外合資運營企業(yè)、中外協(xié)作運營企業(yè)、外商獨資運營企業(yè)和中外合資股份，以及更廣泛意義上的外國跨國公司等?？偠灾?，外商投資企業(yè)就是對資金來源中含有外國成分者的企業(yè)統(tǒng)稱，此種企業(yè)均被排除在外資并購的目的企業(yè)范圍之

8、外。因此，關(guān)于此類企業(yè)之間或者此類企業(yè)與外國公司之間的并購那么應(yīng)適用諸如、以及等其它相關(guān)法律的規(guī)定。第三章 外資并購構(gòu)造設(shè)計第五條外資并購工程總體構(gòu)造設(shè)計應(yīng)思索的要素外資并購工程總結(jié)構(gòu)造設(shè)計須思索的要素主要包括以下方面：1代表的是收買方還是出賣方；2外商投資產(chǎn)業(yè)指點目錄中的產(chǎn)業(yè)種類；3采用資產(chǎn)收買還是股權(quán)收買方式；4目的公司為上市公司還是非上市公司；5能否涉及國有資產(chǎn)監(jiān)視管理；6并購過程中能夠存在的限制；7支付方式；8采用協(xié)議收買還是競價收買方式；9稅收政策；10資產(chǎn)評價；11政府監(jiān)管等。第六條 收買方與出賣方作為并購律師，在介入并購工程之前，必需對其所參與的并購工程的主體，即收買方與出賣方具

9、備根本的了解和認(rèn)識。通常，這種了解與認(rèn)識包括以下幾個方面：1買賣雙方是誰；2雙方在買賣中所處的位置；3此前能否存在買賣關(guān)系；4各方目的是什么；5買賣實體的性質(zhì)；6買賣工程的性質(zhì)；7其他要素。詳細(xì)到外資并購，外國投資者與中國出賣方買賣的雙方，通常對并購工程會有不同甚至對立的認(rèn)識與期望，比如外國投資者通常：1希望獲得更多的維護(hù)，例如更多的保證條款；2希望信息完全披露并希望作更詳細(xì)的盡職調(diào)查；3希望非運營性資產(chǎn)與收買資產(chǎn)分別；4希望對購買價款保管尾款，以便于在出賣方違反保證條款使獲得；5擔(dān)憂債務(wù)、責(zé)任問題；6希望以協(xié)議價錢不是第三方評價以反映風(fēng)險或由國際評價公司運用現(xiàn)金流貼現(xiàn)分析法得出的評價結(jié)果；7

10、希望獲得更多的管理權(quán)益董事會成員等。而中國出賣方通常：1不想作出太多的保證；2擔(dān)憂在收買前對商業(yè)的披露和嚴(yán)密問題；3希望在收買后保證對其員工的聘用；4希望盡快收到收買款；5希望基于評價結(jié)果獲得公平的價錢。第七條 外商投資產(chǎn)業(yè)指點詳細(xì)表達(dá)了中國政府對于外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，將外商投資工程分為鼓勵、允許、限制和制止四類。鼓勵類、限制類和制止類的外商投資工程，列入。不屬于鼓勵類、限制類和制止類的外商投資工程，為允許類外商投資工程。允許類外商投資工程不列入。目前，我國金融效力業(yè)、運輸效力業(yè)、通訊效力業(yè)、專業(yè)效力業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、分銷效力業(yè)、教育效力業(yè)等還存在一定的限制政策。對外商投資工程規(guī)定了“限于合資、協(xié)

11、作、“中方控股或者“中方相對控股等假設(shè)干中情況。限于合資、協(xié)作，是指僅允許中外合資運營、中外協(xié)作運營；中方控股，是指中方投資者在外商投資工程中的投資比例之和為51及以上；中方相對控股，是指中方投資者在外商投資工程中的投資比例之和大于任何一方外國投資者的投資比例。 由于外資并購的結(jié)果將導(dǎo)致設(shè)立或者變卦為外商投資企業(yè)，因此要求并購活動該當(dāng)與新設(shè)外商投資企業(yè)一樣符合我國利用外資產(chǎn)業(yè)政策的要求。對此，進(jìn)展股權(quán)并購時要特別留意，不僅要看目的公司的產(chǎn)業(yè)性質(zhì)，還要看目的公司對外投資公司的產(chǎn)業(yè)性質(zhì)，并結(jié)合控股比例的要求進(jìn)展并購操作。 資產(chǎn)收買與股權(quán)收買作為并購律師，在選擇并購方式時，需求對資產(chǎn)收買與股權(quán)收買各

12、自所具備的特點有一個明晰的認(rèn)識。通常，資產(chǎn)收買與股權(quán)收買具有以下不同的特點：A. 兩者的主體和客體差別。股權(quán)收買的主體是收買公司和目的公司的股東，客體是目的公司的股權(quán)。而資產(chǎn)收買的主體是收買公司和目的公司，客體是目的公司的資產(chǎn)。B. 兩者的負(fù)債風(fēng)險差別。股權(quán)收買方式下，由于目的公司的原有債務(wù)對今后股東的收益有著宏大的影響，因此在股權(quán)收買之前，收買公司必需調(diào)查清楚目的公司的債務(wù)情況。而在資產(chǎn)收買中，資產(chǎn)的債務(wù)債務(wù)情況普通比較明晰。需求指出的是，對資產(chǎn)并購設(shè)置了公告和通知程序，要求出賣資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)該當(dāng)在投資者向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報送懇求文件之前至少15日，向債務(wù)人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)

13、布公告。C.兩者在稅收方面存在差別。詳細(xì)請參見本章第3.10條。D.第三方的贊同與同意要求的差別。根據(jù)我國的規(guī)定，“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方贊同，因此股權(quán)收買能夠會守制于目的公司的其他股東。資產(chǎn)收買中，影響最大的是對該資產(chǎn)享有某種權(quán)益的人，如抵押權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人、租賃權(quán)人等。對于這些財富的轉(zhuǎn)讓，必需得到相關(guān)權(quán)益人的贊同，或者必需履行對相關(guān)權(quán)益人的義務(wù)。值得提出的是，某些艱苦合同能夠涉及控制性條款，而這些條款能夠要求股權(quán)或資產(chǎn)的出讓須獲得該合同當(dāng)事人的贊同。E.相關(guān)證照轉(zhuǎn)讓后果的差別。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方通常無法直接獲得或者目的公司的資質(zhì)、牌照。而在股

14、權(quán)收買當(dāng)中，通常情況下，收買方可以自然獲得目的公司的原有證照。上市公司與非上市公司 由于收買上市公司與非上市公司所涉及的程序和審批手續(xù)存在相當(dāng)大的差別，并購律師在正式介入并購工程前首先要做的一件事是要判別被收買的客體涉及的是上市公司還是非上市公司。對于收買上市公司，需求關(guān)注的問題包括并購方式的選擇、并購流程、信息的披露與公告、股東會的同意等。而對于收買非上市公司，更多地應(yīng)關(guān)注公司章程對轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出賣資產(chǎn)的規(guī)定，股東的優(yōu)先購買權(quán)等。鑒于本指引主要針對非上市公司并購總體構(gòu)造設(shè)計與流程管理，而上市公司與非上市公司在并購的構(gòu)造設(shè)計與流程管理方面存在著宏大的差距，因此，并購律師在這以問題上必需引起高度的

15、注重。國有資產(chǎn)監(jiān)視管理在外資并購涉及國有資產(chǎn)時，通常會涉及更多的懇求與審批程序，在本指引第3.12與3.13分別會提到國有資產(chǎn)的評價與審批，此處不再累述。國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給外國投資者的程序在中作出了詳細(xì)規(guī)定。在買賣方式上，雖然中已規(guī)定，改組方該當(dāng)優(yōu)先采用公開競價方式確定外國投資者及轉(zhuǎn)讓價錢，但在、實施之前，外資并購國有企業(yè)普統(tǒng)統(tǒng)過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)展，而經(jīng)過公開征集、競價轉(zhuǎn)讓方式的例子很少。此外，國企改制的上述新規(guī)定還明確規(guī)定了在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序中須提交律師事務(wù)所出具的法律意見書，這也是以往的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓法律法規(guī)中所未曾明確規(guī)定的。第十一條 轉(zhuǎn)讓限制作為并購律師，在外資并購工程中需求特別留意目的資

16、產(chǎn)或股權(quán)存在的轉(zhuǎn)讓限制。轉(zhuǎn)讓限制可以分為兩大類，即法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓限制與合同商定的轉(zhuǎn)讓限制。 法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓限制經(jīng)過包括產(chǎn)業(yè)政策限制，反壟斷政策限制，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式下存在于資產(chǎn)上的抵押擔(dān)保等限制，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式下于其他股東的限制須獲得其他一切股東的書面贊同，等等。合同商定上的法律限制通常存在于出賣方與第三方簽署的合同。比如合同中商定，出賣方在一定條件下未經(jīng)該第三方贊同不得處分資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓股權(quán)。對于上述限制，有些限制是可以經(jīng)過對法律法規(guī)以及規(guī)范性文件的審查確定的，比如產(chǎn)業(yè)政策方面的限制；有些是經(jīng)過盡職調(diào)查即可發(fā)現(xiàn)，例如資產(chǎn)或股權(quán)上存在的第三方的權(quán)益；而對于合同商定方面的限制，假設(shè)出賣方?jīng)]有披露，那么

17、收買方律師是很難發(fā)現(xiàn)其中的限制，而這種未披露能夠?qū)I賣產(chǎn)生一定的法律影響，甚至能夠是決議性的影響。對于這種限制，一方面，并購律師應(yīng)該要求出賣方最大程度披露其與第三方簽署的一切艱苦合同，另外一方面應(yīng)在在并購合同中的承諾與保證條款、違約責(zé)任條款等條款作出相應(yīng)的規(guī)定，以防止收買方因此能夠遭到的損失。第十二條 支付方式外資并購中，投資者最為關(guān)懷的問題之一便是外資并購的資金來源，即可以用什么樣的資產(chǎn)在中國境內(nèi)進(jìn)展并購。普遍意義上說來，規(guī)定：“作為對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，須經(jīng)外匯管理部門核準(zhǔn)；外國投資者以其擁有處置權(quán)的股權(quán)作為支

18、付手段的，按照本規(guī)定第四章辦理即按照關(guān)于“股權(quán)并購的規(guī)定辦理。外資并購中，由于并購對象、并購主體的不同，支付手段會出現(xiàn)一定的差別。 假設(shè)并購的對象是國有企業(yè)，根據(jù)的規(guī)定，外國投資者該當(dāng)以境外匯入的可自在兌換貨幣或其他合法財富權(quán)益支付轉(zhuǎn)讓價款或出資。經(jīng)外匯管理部門同意，也可以用在中國境內(nèi)投資獲得的人民幣凈利潤或其他合法財富權(quán)益支付轉(zhuǎn)讓價款或出資。此外，允許了“債轉(zhuǎn)股這一出資或?qū)r支付方式。假設(shè)并購的對象是上市公司的非流通股，那么根據(jù)：“外商該當(dāng)以自在兌換貨幣支付轉(zhuǎn)讓價款。已在中國境內(nèi)投資的外商,經(jīng)外匯管理部門審核后,也可用投資所得人民幣利潤支付。根據(jù)中國證監(jiān)會法律部的解釋，外商投資企業(yè)要收買法人

19、股和國有股，也應(yīng)該遵守此文的要求。由此可見，無論是境外投資者、投資性公司還是境內(nèi)的三資企業(yè)，收買上市公司的國有股或法人股只能用現(xiàn)金方式支付，其來源于兩部分：一是自在兌換的貨幣；二是投資所得的人民幣利潤。 外國投資者經(jīng)過其境內(nèi)設(shè)立的三資企業(yè)進(jìn)展并購，其收買資金有些不同。并沒有明確該當(dāng)用什么資金進(jìn)展投資。外商投資企業(yè)可以根據(jù)的規(guī)定，用各種法律明確準(zhǔn)許的資產(chǎn)方式對被并購企業(yè)進(jìn)展增資；假設(shè)屬于股權(quán)受讓，那么可以用股權(quán)買賣雙方所能接受的各種合法資產(chǎn)方式，包括股權(quán)或債務(wù)等；外商投資企業(yè)以其凈利潤投資，無須獲得外匯管理部門的贊同；其所投資的企業(yè)，如無“向中西部地域投資，被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分

20、之二十五的之情況，被投資企業(yè)不享用外商投資企業(yè)待遇。轉(zhuǎn)讓價款的支付時限：第十六條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出賣資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需求延伸者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實踐繳付的出資比例分配收益。中對轉(zhuǎn)讓價款的支付時限亦作了同樣的規(guī)定。但后出臺的兩份國企改制新規(guī)定那么對此有不同規(guī)定。，特別是規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價款原那么上該當(dāng)一次付清，如金額較大，一次性付清確有困難的，可以采取分期付款的方式，受讓方首

21、期付款不得低于總價的30%，并在合同生效之日起5個任務(wù)日內(nèi)支付；其他款項該當(dāng)提供合法擔(dān)保，并該當(dāng)按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓方支付延期付款期間利息，付款期限不得超越1年。第十三條 協(xié)議收買與競價收買從方式上說，非上市企業(yè)間的并購方式主要包括協(xié)議收買與競價收買等方式。在資產(chǎn)持有人僅出賣部分股權(quán)時，通常會采用協(xié)議收買的方式。其目的是從投資者手中獲得業(yè)務(wù)資金并在一定的層面上進(jìn)展業(yè)務(wù)協(xié)作。協(xié)議收買是指并購企業(yè)直接與目的企業(yè)獲得聯(lián)絡(luò)，經(jīng)過談判、協(xié)商達(dá)成共同協(xié)議，據(jù)以實現(xiàn)目的企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的收買方式。協(xié)議收買的程序既可由買方發(fā)起，亦可由賣方發(fā)起。協(xié)議收買的構(gòu)造與實踐情況親密相關(guān)，取決于所接觸的買家的數(shù)量和

22、買賣雙方的關(guān)系。這里的競價收買主要是指拍賣的方式。在資產(chǎn)持有人希望完全退出時，通常會采用完全拍賣方式。其目的是經(jīng)過拍賣呵斥的競爭關(guān)系，使得出賣資產(chǎn)的價錢最大化。在運用拍賣的方法時，出賣方與能夠有興趣的一切潛在戰(zhàn)略和財務(wù)買家進(jìn)展接觸。第十四條 稅收政策為了規(guī)范外資并購重組業(yè)務(wù)的稅收征管，國家稅務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)相繼公布實行了一系列的稅務(wù)管理規(guī)范。從稅務(wù)管理角度，資產(chǎn)并購與股權(quán)并購兩種并購方式下所涉及的稅務(wù)政策會有不同。資產(chǎn)并購方式下，對于出賣方，有形動產(chǎn)買賣涉及增值稅、消費稅管理等；不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)買賣涉及營業(yè)稅和土地增值稅費管理。對于收買方來講，在選擇以在華外商投資企業(yè)為并購主體的情況下，主要涉及并購

23、資產(chǎn)計價納稅務(wù)管理；外國機(jī)構(gòu)投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)和預(yù)提所得稅納稅義務(wù)；外國個人投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)和個人所得稅納稅義務(wù)；以及并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證(如貨物買賣合同)應(yīng)交納印花稅。股權(quán)并購方式下，對于出賣方來講，通常情況下，轉(zhuǎn)讓各類一切者權(quán)益，均不發(fā)生流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)。按照(財稅2002191號)的規(guī)定，自2003年起，對不動產(chǎn)資本化后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不再征收營業(yè)稅。依中國稅法具有企業(yè)所得稅納稅主體位置的出賣方，應(yīng)就轉(zhuǎn)讓一切者權(quán)益所得和債轉(zhuǎn)股所得交納企業(yè)所得稅。個人轉(zhuǎn)讓一切者權(quán)益所得應(yīng)按照“財富轉(zhuǎn)讓所得稅目交納個人所得稅。并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證應(yīng)交

24、納印花稅。對于收買方來講，在并購主體為企業(yè)所得稅納稅主體的情況下，涉及長期股權(quán)投資差額的稅務(wù)處置。根據(jù)國稅總局發(fā)布的，外國投資者經(jīng)過股權(quán)并購變卦設(shè)立的外商投資企業(yè)，如符合及其實施細(xì)那么等有關(guān)規(guī)定條件的,可享用稅法及其有關(guān)規(guī)定所制定的各項企業(yè)所得稅稅收優(yōu)惠政策。第十五條 資產(chǎn)評價在企業(yè)并購中，由于信息的不對稱，企業(yè)并購的買賣雙方很能夠?qū)ν豁椯Y產(chǎn)的估價有很大差別。在這種情況下在企業(yè)并購買賣中，對資產(chǎn)價值的評價是至關(guān)重要的。因此，資產(chǎn)評價是買賣雙方共同的需求，它為買賣雙方提供了一個協(xié)商作價的根底。尤其是在國有企業(yè)并購中，資產(chǎn)評價的重要性在國家有關(guān)規(guī)定中曾經(jīng)得到了表達(dá)。規(guī)定，并購買賣價錢確實定該當(dāng)以

25、資產(chǎn)評價的結(jié)果為根據(jù)，也就是說買賣之前應(yīng)該對于要買賣的股權(quán)或者資產(chǎn)按照國際通行的評價方法進(jìn)展評價，然后以此價錢為根底確定實踐價錢，而資產(chǎn)評價機(jī)構(gòu)的選擇那么取決于并購當(dāng)事人各方協(xié)商確定或認(rèn)可。對于國有資產(chǎn)的價錢確定問題，指出該當(dāng)根據(jù)目前國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進(jìn)展評價以確定買賣價錢，沒有過多涉及。就審批程序而言，雖然規(guī)定了需求進(jìn)展資產(chǎn)評價和不準(zhǔn)以明顯的低價轉(zhuǎn)讓，但在提交審批文件時，除了涉及國有資產(chǎn)需求提交國有資產(chǎn)管理部門文件外，對于轉(zhuǎn)讓不涉及國有資產(chǎn)的，該規(guī)定并沒有要求提交評價報告。第十六條政府監(jiān)管并購監(jiān)管主要表達(dá)在政府審批與反壟斷審查兩方面。由于外資并購買賣的法律結(jié)果是設(shè)立一個外商投資企業(yè)，按照

26、我國目前的外資企業(yè)法律，依然需求完成手續(xù)頗多的審批手續(xù)。中指明了一些審批機(jī)關(guān)，例如外經(jīng)貿(mào)部門、工商部門、稅務(wù)部門、外匯部門、海關(guān)部門等。根據(jù)股權(quán)并購和資產(chǎn)并購的不同特點，分別規(guī)定了兩種情況下向外資企業(yè)同意部門和工商登記部門報送的文件，還規(guī)定了某些審批程序的詳細(xì)審批時限。對于股權(quán)并購，根據(jù)第12條的規(guī)定，須提交“被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同不測國投資者股權(quán)并購的決議或者被并購股份同不測國投資者股權(quán)并購的股東大會決議這個文件。而對于資產(chǎn)并購，由于實踐上是外商投資企業(yè)的新設(shè)，因此對應(yīng)的提交境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人或者權(quán)益機(jī)構(gòu)贊同出賣資產(chǎn)的決議就可以了。此外，不論是哪種外資并購，還需求提交關(guān)于被并購境內(nèi)

27、企業(yè)的職工安頓方案。對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查詢題作出了相應(yīng)的規(guī)定。主要內(nèi)容包括：有關(guān)主管機(jī)關(guān)對外國投資者境內(nèi)艱苦并購要求的是申報及審查，對外國投資者境外艱苦并購要求的申報及審查以及反壟斷審查的豁免。相對于第24條第2款，上述兩個條文無疑更加詳細(xì)：對適用規(guī)范、提交報告人、國內(nèi)利害關(guān)系主體的懇求權(quán)、審查部門等都作了規(guī)定。目前，我國正在加快研討制定，其中將包括全面的反壟斷審查制度。的出臺將為反壟斷審查機(jī)制提供全面的法律支持。外資并購流程管理第十七條外資并購流程圖雖然每個并購工程都有其本身的特點和獨特的流程，有些并購甚至在幾個小時之內(nèi)就成交了，但是，并購律師該當(dāng)對并購的流程有一個完好和全面的

28、了解。外資并購流程可以用以下圖來表示：前期協(xié)商意向書獨家談判協(xié)議&嚴(yán)密協(xié)議盡職調(diào)查進(jìn)展談判制定戰(zhàn)略審批制造文件并簽署交割第十八條意向書、獨家談判協(xié)議、嚴(yán)密協(xié)議并購雙方經(jīng)過初步接觸后，就會簽署并購意向書。意向書主要是為后面的并購活動提供一個協(xié)作框架，以保證后續(xù)活動的順利開展。并購意向書主要有以下條款：1并購標(biāo)的條款；2嚴(yán)密條款；3提供資料與信息條款；4費用分?jǐn)倵l款；5對價條款；6進(jìn)度安排條款；7排他協(xié)商條款；8終止條款等。意向書的條款能否具有法律約束力，通常按買賣雙方的實踐需求而定。因此，律師需求留意在意向書中規(guī)定意向書本身具有何種法律約束力。通常以為，意向書普通不具法律效能，違反意向書所承當(dāng)?shù)?/p>

29、責(zé)任為締約過失責(zé)任。但意向書嚴(yán)密條款具有法律效能，一切參與談判的人員都要遵守商業(yè)，以保證即使并購不勝利，并購方的意圖不會過早地被外界知道，目的公司的利益也能得到維護(hù)。獨家談判協(xié)議主要商定沒有獲得對方贊同，一方不得與第三方公開或者私下進(jìn)展并購談判，否那么視為該方違約，并要求承當(dāng)違約責(zé)任。為了保證并購當(dāng)事人的信息平安，買賣雙方最先簽署的文件往往是嚴(yán)密協(xié)議，實務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽署意向書時，往往再重申該條款。嚴(yán)密協(xié)議的主要內(nèi)容有：A.受約束對象：除了買方外，還包括買方的并購顧問；B.例外情況：在法律要求披露的情況下，嚴(yán)密義務(wù)方不受嚴(yán)密義務(wù)約束；C.返還或銷毀：如并購買賣終止，買方負(fù)有返還或銷

30、毀賣方提供的資料的義務(wù)。對于意向書、獨家談判協(xié)議與嚴(yán)密協(xié)議三者之間的關(guān)系，三者可以根據(jù)詳細(xì)情況分別訂立；意向書亦可以包含獨家談判協(xié)議與嚴(yán)密協(xié)議的內(nèi)容，在這種情況下，獨家談判協(xié)議與嚴(yán)密協(xié)議就成為了意向書的獨家談判條款和嚴(yán)密條款。第十九條盡職調(diào)查盡職調(diào)查又稱謹(jǐn)慎性調(diào)查。為了盡量減小和防止并購風(fēng)險，在并購開場前對目的公司進(jìn)展調(diào)查是非常重要的，其目的是了解目的公司各方面的情況，發(fā)現(xiàn)潛在的責(zé)任與風(fēng)險。從而為并購方案的制定與修正、合同的制造、并購價錢的調(diào)整等提供根據(jù)。作為出賣方律師而言，首先也要對并購方的主體資歷進(jìn)展審查，從資信情況、支付才干和運營實力等角度對并購方的行為才干先作個確認(rèn)，確認(rèn)其有無買賣資歷

31、。商務(wù)部等國家六部委結(jié)合發(fā)布的于2006年9月8日起施行的第三十條第一次提出要作盡職調(diào)查，外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東該當(dāng)聘請在中國注冊登記的中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任顧問。通常，盡職調(diào)查的種類可分為法律、財務(wù)與專業(yè)性的調(diào)查，其分別由律師、會計師與有關(guān)專家完成。盡職調(diào)查的主要內(nèi)容包括并購主體、艱苦合同、貸款與擔(dān)保、相關(guān)證照、資產(chǎn)包括土地和建筑物、勞動事宜、環(huán)保事宜、知識產(chǎn)權(quán)、訴訟與仲裁、保險等。在盡職調(diào)查過程中，作為收買方律師的主要職責(zé)是確定目的公司曾經(jīng)獲得相應(yīng)的答應(yīng)、同意和登記；確認(rèn)法律文件能否完好；確定能否存在須征得第三方贊同的事項；確定能否有特殊的合同義務(wù)；確定合同權(quán)益能否得到法律維

32、護(hù)；確定潛在的法律責(zé)任；就盡職調(diào)查的范圍與收買方的法律顧問磋商；協(xié)助出賣方搜集和整理相關(guān)文件；在向收買方交付前審查相關(guān)文件；就向收買方提供的文件作出記錄；等等。鑒于大部分供調(diào)查的文件資料都是由目的公司提供的，而目的公司存在提供虛偽文件的能夠性。并購律師應(yīng)對其提供文件中的最關(guān)鍵問題進(jìn)展再次核實，例如，其合法主體性應(yīng)到工商局核實，其房產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)到房管局核實等等。法律盡職調(diào)查的完成后，并購律師要給收買方制造一份真實的、可靠的盡職調(diào)查報告，不能有任何虛偽和水分，要將風(fēng)險充分地向收買方予以提示，即使收買方能夠因此而放棄收買。第二十條 進(jìn)展談判、制定戰(zhàn)略在盡職調(diào)查有了初步的結(jié)論之后，并購當(dāng)事人進(jìn)入談判回合。

33、并購當(dāng)事人根據(jù)調(diào)查了解到的實踐情況開場進(jìn)展有針對性的談判。這個回合是由一輪又一輪的談判組成的。這個過程中并購當(dāng)事人的相互了解會進(jìn)一步加深，知己知彼的境界在逐漸提升，各自的一樣與不同之處會逐漸的顯現(xiàn)出來。并購戰(zhàn)略是買賣雙方的道路圖。買賣雙方在盡職調(diào)查、談判中構(gòu)成的一致意見將逐漸構(gòu)成并購戰(zhàn)略，戰(zhàn)略涉及實體和程序兩個方面。實體性的內(nèi)容主要包括并購目的、主體及其歷史沿革、并購標(biāo)的、價款及其確定根據(jù)、支付方式和期限、債務(wù)債務(wù)的處置、職工的安頓、權(quán)益義務(wù)的安排、利益風(fēng)險的分配等等；程序性的內(nèi)容主要包括并購當(dāng)事人的內(nèi)部決策程序、外部報批或報備等并購程序，以及內(nèi)部程序和外部程序之間的先后關(guān)系等等。其中的許多內(nèi)

34、容在進(jìn)一步詳細(xì)化之后會成為并購合同的有機(jī)組成部分。第二十一條 文件制造并簽署文件的制造涉及內(nèi)容與方式兩個方面的問題，關(guān)于文件內(nèi)容，將在本指引第五章中予以詳細(xì)討論，本節(jié)主要就文件制造的假設(shè)干方式提出一些建議：1就文件制造的言語達(dá)成一致通常是中文和/或英文；2假設(shè)斷定以兩種言語制造文本，應(yīng)同時以兩種言語的文本提出相關(guān)意見；3由于文件能夠來回修正次數(shù)較多，文件的每一稿均應(yīng)標(biāo)志版本編號、日期、文稿制造或修正人等；4運用顯示修訂標(biāo)志的文字處置軟件，使對方可以清楚看到修正意見；5在經(jīng)過電子郵件或發(fā)送文件后，及時經(jīng)過確認(rèn)對方已收到所發(fā)送的文件；6假設(shè)未能按照時間表制造或修正文件，那么應(yīng)及時或郵件通知雙方；7

35、對文件修正處提出修正意見：闡明回絕接受或需求進(jìn)一步修正的理由；8在談判或起草并購協(xié)議等文件時，列出法律規(guī)范稱號，或提供復(fù)印件以便于對方查找并支持己方的觀念；9在以兩種言語同時起草時，須思索兩種不同言語的文體；10思索外國法律體系與中國法律體系不同能夠給文件起草所帶來的影響如英國法中沒有“法定代表人的概念。關(guān)于文件的簽署，由于所需簽署文件及涉及的當(dāng)事人眾多，律師須非常仔細(xì)地預(yù)備文件簽署的程序。如有必要，建議起草文件簽署備忘錄，包括所需求簽署的文件、每個文件所對應(yīng)的主體等等。同時，可以思索借助有效的辦公工具使繁雜的文件簽署任務(wù)條理化，如將不同文件歸類在不同的文件夾，并在文件適宜的位置標(biāo)注文件主體，

36、運用便簽標(biāo)注文件簽名處，等等。事先縝密的預(yù)備任務(wù)可以大大提高簽署文件的效率，并防止能夠產(chǎn)生的現(xiàn)場混亂。第二十二條 審批外資并購的本質(zhì)是外國投資者以并購的方式在我國設(shè)立或變卦設(shè)立外商投資企業(yè)。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，對外商投資企業(yè)的設(shè)立尚需求行政審批。此外，根據(jù)，以并購的方式成立外商投資企業(yè)的需求承當(dāng)壟斷申報和審查義務(wù)。因此，外資并購所涉及的審批主要包括成立外商投資企業(yè)的行政審批制度和外資并購的壟斷審查制度。此外，外資并購涉及國有資產(chǎn)變動的，那么需求國有資產(chǎn)部門的贊同或備案。外資并購的審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國商務(wù)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門，其審批權(quán)限根本上是按照企業(yè)的投資總額確定。登記管理機(jī)關(guān)

37、為中華人民共和國工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。未涉及過于集中事項審查聽證的，同意機(jī)關(guān)自收到報送的全部文件之日起30日內(nèi)決議同意或不同意。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意后，頒發(fā)外商投資企業(yè)同意證書。當(dāng)事人該當(dāng)憑同意證書向工商登記機(jī)關(guān)辦理工商登記，并在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之后向稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記，向外匯管理部門懇求開立外匯賬戶，辦理外匯登記等。第二十三條 交割出賣方與收買方通常在并購協(xié)議中商定交割的先決條件，只需滿足預(yù)定的先決條件，才干進(jìn)展交割。否那么，買賣雙方有權(quán)退出買賣，即解除合同。交割行為主要包括交付文件、支付對價、變卦登記一切權(quán)轉(zhuǎn)移。交割交付的文件包括目的公司的法定登記文

38、件如公司章程、議事程序、董事會決議、支付工具如用銀行匯票支付現(xiàn)金對價、稅務(wù)補(bǔ)償保證、目的公司有才干開展業(yè)務(wù)的證明文件、出賣方的原始董事會記錄、賬簿、存貨簿、股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記簿和公司印章等等；交割時間能夠買賣主協(xié)議簽署時同時交割或在簽署后交割。前者較易防止買賣風(fēng)險，但因法律或?qū)嵺`情況的緣由能夠無法實現(xiàn)如未能及時獲得第三方贊同；后者存在過渡期間的買賣風(fēng)險。為有效安排交割行為的進(jìn)展，雙方可以在交割之前制定交割時間表。交割時間表應(yīng)包含：1交割前應(yīng)完成的各項任務(wù)；2交割當(dāng)時應(yīng)提交的各種文書證照；3交割時應(yīng)簽署的一切文件；4交割后一切后續(xù)行為的安排。需求指出的是，第三十三條到三十六條規(guī)定了在同意證書、營業(yè)執(zhí)照

39、、外匯登記證上加注“有效期，附條件地允許當(dāng)事人先獲得政府的答應(yīng)，再將境外股權(quán)“注入境內(nèi)。假設(shè)當(dāng)事人在“有效期內(nèi)未能完成股權(quán)變卦，那么同意證書及工商登記自動失效，上述懇求視為未發(fā)生。第五章 外資并購文本制造第二十四條 并購協(xié)議的主要條款并購協(xié)議是整個并購行為進(jìn)展的根底，是并購雙方就一切的并購問題達(dá)成一致意見的表達(dá)，同時，它也是實踐并購操作的準(zhǔn)那么和未來爭議處理的根據(jù)。由此，并購協(xié)議在并購中的作用和位置可見一斑。因此，為確保并購的順利進(jìn)展和減少今后不用要的糾紛，一份內(nèi)容詳盡明確、言語直接無歧義的并購協(xié)議是必不可少的。并購協(xié)議普通有三個部分構(gòu)成：首部、主文和附件。首部主要用來寫明并購當(dāng)事人的各種根本

40、情況，主要包括稱號、地址、法定代表人姓名、國籍等；附件主要包括財務(wù)審計報告、資產(chǎn)評價報告、土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議、政府同意文件、財富清單、職工安頓方案等；主文是并購協(xié)議的中心部分，主要包括以下幾個內(nèi)容：陳說條款、嚴(yán)密條款、先決條件條款、補(bǔ)償保證條款、爭議處理條款、法律適用條款及定義條款等。這些主要條款是并購協(xié)議精華之所在，下面將擇要述之。第二十五條 陳說并購協(xié)議中的陳說條款，主要是指目的企業(yè)或并購方就對方就其所關(guān)懷的方面提出的問題必需做出真實陳說。在外資并購中，鑒于國界、交通、言語、文字等各種客觀要素呵斥的不便，并購協(xié)議當(dāng)事人不能充分獲取對方的信息，從而也就增大了并購的商業(yè)和法律風(fēng)險，而陳說條款可以起到

41、防備此種風(fēng)險于未然的作用，因此也備受當(dāng)事人關(guān)注。普通來說，在外資并購中，并購方要求目的企業(yè)作出的陳說主要包括以下內(nèi)容：目的企業(yè)的主體合法，即目的企業(yè)合法成立，其成立文件、營業(yè)執(zhí)照真實有效，年檢手續(xù)曾經(jīng)合法辦理等；轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或資產(chǎn)合法和真實，以及目的企業(yè)對其所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或資產(chǎn)擁有的權(quán)益范圍及限制；目的企業(yè)資產(chǎn)與負(fù)債情況；與目的企業(yè)有關(guān)的合同內(nèi)容；目的企業(yè)內(nèi)部的勞資關(guān)系；目的企業(yè)的投保情況；與目的企業(yè)有關(guān)的環(huán)境維護(hù)問題；目的企業(yè)的負(fù)債情況；目的企業(yè)的消費運營現(xiàn)狀；目的企業(yè)人員情況，包括在職職工和退休職工的人數(shù)、職位設(shè)置、社會保證基金的交納情況等；目的企業(yè)納稅情況；與目的企業(yè)有關(guān)的艱苦訴訟、仲裁和行

42、政處分等。同時，目的企業(yè)普通也會要求并購方做出如下相關(guān)內(nèi)容的陳說：并購方主體的合法；并購方并購動機(jī)。并購方的并購動機(jī)各種各樣，有的是為了配合企業(yè)開展戰(zhàn)略，加強(qiáng)原有企業(yè)的中心競爭力，有的是想炒作資產(chǎn)或股權(quán)以便轉(zhuǎn)手牟利，還有的能夠是為了實現(xiàn)非法目的。目的企業(yè)普通都希望并購方將目的企業(yè)作為一項實業(yè)好好運營，而不喜歡其倒賣資產(chǎn)或股權(quán)，更不希望并購方經(jīng)過并購實現(xiàn)其非法目的。因此，普通情況下，目的企業(yè)都會要求外國投資者在陳說條款中對其并購動機(jī)做出闡明；用于并購的資金數(shù)量和來源；并購方目前具有的運營資質(zhì)和技術(shù)程度；并購方的商業(yè)信譽和管理才干；并購方的財務(wù)情況和經(jīng)濟(jì)實力；并購方對目的企業(yè)治理構(gòu)造和繼續(xù)開展才干

43、提高的方案和方案。第二十六條 保證保證條款是指并購協(xié)議當(dāng)事人相互承諾將盡力促成并購協(xié)議的簽署，促使并購活動順利完成的一種信譽保證。對并購方來說，其所需做出的保證主要為：保證積極促進(jìn)董事會股東會做出順利經(jīng)過并購協(xié)議的決議；保證及時支付資金或其它商定可作為支付方式的財富；在并購過程中，保證及時通知對方任何將影響并購順利進(jìn)展之情事；并購?fù)瓿珊?，保證按照并購協(xié)議的商定安頓職工、實行構(gòu)造改革、完善管理制度等；保證積極正確履行并購協(xié)議商定的其它義務(wù)。而對目的企業(yè)而言，因其各自所扮演的角色不同，其所需做出的保證在內(nèi)容與并購方也有所不同，詳細(xì)而言：保證積極促進(jìn)董事會股東會做出順利經(jīng)過并購協(xié)議的決議；在并購過程

44、中，保證及時通知對方任何將影響并購順利進(jìn)展之情事；保證盡力發(fā)揚外鄉(xiāng)優(yōu)勢，積極促成并購協(xié)議審批經(jīng)過；在對方支付對價后及時完成目的企業(yè)的交割以及其它相關(guān)交付手續(xù)；保證及時正確履行并購協(xié)議商定的其它義務(wù)。保證條款主要起到確保并購協(xié)議順利進(jìn)展，并購得以最終順利完成的作用。其與陳說條款在企業(yè)的并購中均有著不可或缺的位置。陳說條款主要要求并購協(xié)議當(dāng)事人在締結(jié)協(xié)議過程中本著老實信譽原那么履行照實告知的義務(wù)，防止欺詐并購行為的出現(xiàn)；而保證條款的作用那么主要表達(dá)在并購協(xié)議簽署后，詳細(xì)并購活動實現(xiàn)的過程中。這是由于，雖然并購協(xié)議當(dāng)事人在并購協(xié)議締結(jié)期間，都會聘任法律顧問、財務(wù)顧問等專業(yè)人員了解知悉對方的相關(guān)情況以

45、及相關(guān)的法律政策內(nèi)容，但是鑒于并購協(xié)議的簽署至并購行為的最終完成尚需一定的時間，在這期間仍有能夠出現(xiàn)很多變數(shù)，并購的風(fēng)險也因此而添加，所以，普通并購協(xié)議當(dāng)事人都會訂立保證條款來防備并購進(jìn)程中未知的風(fēng)險。第二十七條 交割前保證事項本條款主要是針對目的企業(yè)做出的，是并購方為防止目的企業(yè)在并購協(xié)議簽署后，企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)正式交割前，做出某些損害并購方利益的行為而設(shè)置的，其根本目的就是使目的企業(yè)的資產(chǎn)、運營情況根本與并購方在簽署并購協(xié)議時所知悉的情況相符。其主要包括：保證妥善保管其占有和管理的財富、印章和帳簿、文書等資料；保證不擅自簽署對目的企業(yè)運營開展有艱苦影響的合同；保證不無償轉(zhuǎn)讓、私自轉(zhuǎn)移、藏匿、

46、私分目的企業(yè)的資產(chǎn)；保證不以明顯不合理的低價進(jìn)展買賣；對現(xiàn)有的債務(wù)，目的公司保證不提供額外擔(dān)保，或提早清償；對現(xiàn)有的債務(wù)，目的公司保證不擅自放棄。保證不做出任何有損目的企業(yè)的籠統(tǒng)，影響目的企業(yè)聲譽和信譽的行為；其它并購方以為需求目的企業(yè)做出保證的事項。第二十八條 先決條件所謂先決條件，就是指只需當(dāng)這些條件成就后，并購協(xié)議才干生效的特定條件。先決條件條款是并購合同可以實踐履行的前提，其普通包括以下內(nèi)容：并購所需求的各種行政審批。包括產(chǎn)業(yè)進(jìn)入審批、反壟斷審批、國有資產(chǎn)管理部門的贊同轉(zhuǎn)讓的審批和其他的行政審批。并購雙方董事會股東會經(jīng)過并購協(xié)議。并購方融資過程中需求的各種審批。一切必要的稅務(wù)答應(yīng)。第三

47、方答應(yīng)。比如目的企業(yè)的債務(wù)人、協(xié)作人、供應(yīng)商、特許權(quán)答應(yīng)方等。 只需在一切先決條件的條款都完備以后，目的企業(yè)才干進(jìn)展資產(chǎn)或股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并購方才干支付對價，因此先決條件的成立是一切并購活動進(jìn)展的根底，同時也是并購活動順利進(jìn)展的保證。 設(shè)立先決條件還需求思索哪一方當(dāng)事人有責(zé)任促使該條件的成就，如何判別該條件成就，未成就時會帶來何種后果，以及放棄先決條件對其他相關(guān)合同的影響等諸多要素等。第二十九條 補(bǔ)償保證補(bǔ)償保證條款是指并購協(xié)議一方當(dāng)事人保證，因可歸責(zé)于本身的緣由呵斥并購協(xié)議不能簽署或并購目的不能實現(xiàn)，而給相對方呵斥的任何損失，由其承當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。即本條款是基于并購協(xié)議一方當(dāng)事人在協(xié)議締結(jié)以及履行過

48、程中能夠存在的故意或過失，為了保證并購協(xié)議的順利簽署和履行，同時也為了維護(hù)協(xié)議當(dāng)事人各自的利益而制定的。普通而言，補(bǔ)償保證條款主要包括但不限于以下幾點內(nèi)容：相對方為締結(jié)并購協(xié)議所支出的各項開支；擬轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)或股權(quán)價值的減少；相對方因此而支付的額外費用及開銷；可得利益的減少或喪失；假設(shè)并購協(xié)議最終未能簽署或履行，還應(yīng)退還相對方曾經(jīng)支付給補(bǔ)償方的各筆款項；相對方因并購協(xié)議簽署不能或履行不能而蒙受的其它損失。補(bǔ)償保證條款具有賠償和補(bǔ)償?shù)碾p重性質(zhì)。之所以以為其具有賠償性質(zhì)是由于補(bǔ)償保證是基于并購協(xié)議一方當(dāng)事人的故意或過失而給相對方呵斥損害而引起的，在這一方面其與普通的賠償責(zé)任并無區(qū)別。但是，普通的賠償

49、責(zé)任要求過錯方就其做呵斥的全部損失給予相對方全部、充分的賠償。但是補(bǔ)償保證并非要求過錯方就全部損失進(jìn)展全部、充分的賠償，而是將賠償數(shù)額限定在全部損失的一定比例范圍內(nèi)，因此，從這一方面，補(bǔ)償保證又具有普通意義上的補(bǔ)償性質(zhì)。綜合上述分析，筆者以為補(bǔ)償保證兼具賠償和補(bǔ)償?shù)碾p重性質(zhì)。此外，在實務(wù)中，并購協(xié)議當(dāng)事人為了防止補(bǔ)償保證條款無法實現(xiàn)，普通會要求事先就提存一定數(shù)額的資金存放在雙方信任的第三方，普通為律師事務(wù)所或會計師事務(wù)所，以備未來實現(xiàn)補(bǔ)償保證條款之用。第六章 其他需求留意的問題第三十條 外資并購上市公司不同于非上市公司并購，外資并購上市公司在實體法和操作程序方面都有諸多不同的規(guī)定，因此不能照搬并購的普通規(guī)