行政訴訟法的完善

1、引言行政訴訟制度自1914年在有著長期專制統(tǒng)治傳統(tǒng)的中華古國嘗試建立1，已有80多年的歷史。在如此一個(gè)漫長的時(shí)刻段中，行政訴訟制度的命運(yùn)隨著中國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治以及文化的急劇變遷而變化。在新中國成立往常，由于缺乏法治成長的政治基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)及和平環(huán)境，行政訴訟制度只能作為一個(gè)紙面上的法存在，并未發(fā)揮多少實(shí)在的功能，對(duì)中國社會(huì)的阻礙微乎其微2.新中國成立后，由于長期受打算經(jīng)濟(jì)體制和依政策治國觀念的束縛，行政訴訟制度沒有得到重視。改革開放后，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入開展，市民社會(huì)在國家之外逐漸得以發(fā)育，個(gè)人獲得越來越多的自主空間，要求國家愛護(hù)其利益的愿望愈益強(qiáng)烈，權(quán)利意識(shí)大為增強(qiáng)。而在政治

2、體制的改革中，強(qiáng)調(diào)黨政分工和國家機(jī)關(guān)之間的合理分工，為司法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)掃清了體制障礙。行政訴訟制度的基礎(chǔ)從多方面得以奠定。1989年4月，在此前所頒布的大量涉及行政訴訟的單行法律、法規(guī)以及行政審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，第七屆全國人大第二次會(huì)議通過了行政訴訟法，并于1989年10月1日起開始施行。行政訴訟法的制定和實(shí)施標(biāo)志著中國社會(huì)主義行政訴訟制度最終得以確立并走向成熟，是社會(huì)主義中國民主法治建設(shè)中的一件具有里程碑意義的大事，誠如有學(xué)者指出的，在中華民族近兩千年的成文法歷史中，在中國法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中，該法的頒行意味著“一場靜悄悄的革命”的開始。3行政訴訟法實(shí)施十年來，關(guān)于保障公民權(quán)利，促進(jìn)行政治理

3、的法治化，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，推動(dòng)憲政和法治建設(shè)，均作出了重要貢獻(xiàn)。但行政訴訟制度在實(shí)踐當(dāng)中也暴露出了專門多的問題，從而導(dǎo)致行政訴訟制度的公信力不足，社會(huì)各界對(duì)行政訴訟的期望值下降。在抽樣調(diào)查中，有66的群眾對(duì)法律能夠保障公民與政府地位平等表示懷疑；有25的法官、40的律師、21的行政官員認(rèn)為行政審判僅是一種形式，不能解決實(shí)際問題。行政訴訟處于困境之中已成為不容回避的現(xiàn)實(shí)，并引起了各界人士的廣泛關(guān)注。行政訴訟實(shí)踐中的問題要緊表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面4：（1）行政案件數(shù)量偏低，增幅減慢，部分地區(qū)出現(xiàn)負(fù)增長。造成這一問題的緣故是多方面的：如行政訴訟法規(guī)定的受案范圍比較狹窄，法院對(duì)有關(guān)起訴的規(guī)定又作了

4、專門多限制性的解釋和理解，導(dǎo)致專門多與人民群眾利益息息相關(guān)、具有重大社會(huì)意義的糾紛，如涉及農(nóng)民負(fù)擔(dān)、打算生育、企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、土地征用和房屋拆遷等爭議不能或難以通過行政訴訟得到解決5；因法律知識(shí)欠缺，有的相對(duì)人不明白運(yùn)用行政訴訟來愛護(hù)自己的權(quán)利；行政機(jī)關(guān)對(duì)原告打擊報(bào)復(fù)，相對(duì)人的訴訟安全得不到保障，導(dǎo)致原告不敢告；行政審判公正性不能確保，導(dǎo)致原告不愿告等。（2）行政案件撤訴率高，同時(shí)其中有專門大一部分是非正常撤訴。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤訴方式結(jié)案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趨勢(shì)。這其中有專門大一部分屬于非正常撤訴，即原告撤訴并非因?yàn)槠鋵?duì)原具體行政行為或重作的具體行政行為不再

5、有異議，而是基于外力的阻礙而不得不撤訴。6（3）行政審判質(zhì)量不高。行政審判的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是被訴行政行為的合法性，但在實(shí)踐中卻常常出現(xiàn)法院與行政機(jī)關(guān)在法庭上一起審原告的場面；由于常常受到政府不適當(dāng)?shù)母深A(yù)，行政審判的公正性難以保證；法院對(duì)行政行為在事實(shí)與法律問題上的審查力度缺乏明確的認(rèn)識(shí)；行政判決不規(guī)范，內(nèi)容過于簡單，缺乏講理性和講服力。（4）行政判決執(zhí)行難。執(zhí)行是行政訴訟的最后一環(huán)，只有將判決的內(nèi)容付諸實(shí)施，行政糾紛才能最終得到解決。但在實(shí)踐中，行政判決常常得不到執(zhí)行，有些行政官員甚至公然輕視法院判決。因此，反思我國現(xiàn)行行政訴訟制度的內(nèi)在缺陷并提出改革的構(gòu)想，是我們不能不重視的重大課題和重要使命。美

6、國聞名法學(xué)家弗里德曼將法律制度區(qū)分為三個(gè)方面，其一是實(shí)在規(guī)則，由實(shí)體性規(guī)則以及有關(guān)機(jī)構(gòu)運(yùn)作的規(guī)則所組成；其二是結(jié)構(gòu)，指一貫的、持久的法律制度框架，它是“持久的模型，體制性的架構(gòu)，是將程序保持在軌道之內(nèi)的堅(jiān)硬的骨骼”，筆者將其理解為體制問題；其三是法律文化，指全體或部分公眾對(duì)法律的態(tài)度、評(píng)價(jià)、意見或預(yù)期，它是“一般文化中的適應(yīng)、意見、做法或方法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律”。7筆者認(rèn)為，弗里德曼的區(qū)分是具有啟發(fā)性的，關(guān)于我們深入分析法律制度具有參考價(jià)值。下面筆者即要緊依據(jù)這一框架，從行政訴訟的法律規(guī)則、體制和文化三個(gè)方面，分析我國行政訴訟制度所存在的問題并提出完善的建議。一、

7、行政訴訟規(guī)則的缺陷及克服我國行政訴訟法實(shí)施10年來的實(shí)踐表明，行政訴訟法的諸多具體規(guī)則存在缺陷；這其中的一部分已由最高人民法院通過司法解釋的方式予以完善8，但尚有相當(dāng)部分需要通過立法等方式進(jìn)一步完善。（一）受案范圍的擴(kuò)充民眾有獲得司法救濟(jì)和公正審判的權(quán)利是現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)差不多特征，也是司法權(quán)威和尊嚴(yán)的力量來源。9我國行政訴訟法在制定時(shí)，考慮到行政訴訟制度處于初創(chuàng)時(shí)期，法院審判經(jīng)驗(yàn)不足，以及我國民主法制建設(shè)尚不完備，因而對(duì)行政訴訟的受案范圍作了較為嚴(yán)格的限制。實(shí)踐證明，假如行政訴訟法對(duì)民眾的行政訴權(quán)限制過嚴(yán)，對(duì)保障公民、法人正當(dāng)權(quán)益和維護(hù)行政法治秩序均專門不利。為了與建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治

8、國方略和憲法原則相適應(yīng)，有必要對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定作較大幅度調(diào)整。1.關(guān)于抽象行政行為的審查僅能針對(duì)具體行政行為提起行政訴訟并非為我國所獨(dú)有，大陸法系的專門多國家，如德國和日本等都曾長期將行政訴訟的審查對(duì)象限定在行政處理上，而行政處理的一個(gè)成立要件確實(shí)是規(guī)制內(nèi)容的具體性。盡管在二戰(zhàn)以后各國對(duì)受案范圍一般改采概括性的規(guī)定，將所有公法上的爭議在原則上都納入行政訴訟的受案范圍，然而在解釋學(xué)上往往通過對(duì)法律爭議概念的解釋，將具有抽象性的法規(guī)命令排除在行政訴訟的受案范圍之外。10然而我國目前行政立法較為混亂，迫切需要查找一個(gè)行之有效的解決途徑。既有的監(jiān)督方式由于多種緣故并未能真正發(fā)揮功能。法院作為解

9、釋和適用法律的權(quán)威機(jī)關(guān)，關(guān)于行政立法合法性的推斷最具權(quán)威性，也比較超脫，能夠更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督職能，應(yīng)當(dāng)同意相對(duì)人對(duì)行政立法提起行政訴訟。有的學(xué)者認(rèn)為，抽象行政行為可不能對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生直接的損害，但實(shí)際上專門多抽象行政行為直接對(duì)私人的權(quán)利和義務(wù)加以限制，并不需要具體行政行為的中介；11而且即使能夠通過提起具體行政行為對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，由于只能針對(duì)個(gè)案而不能否定整個(gè)抽象行政行為的效力，因此并不是一種經(jīng)濟(jì)的制度選擇。12在外國法上，法國和英國的法院都能夠?qū)哂谐橄笮再|(zhì)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督13，取得了保障公民權(quán)利的良好效果，值得我們借鑒。2.關(guān)于特不權(quán)力關(guān)系的救濟(jì)特不權(quán)力關(guān)系理論通行于

10、二戰(zhàn)前的德國和日本等國家。所謂特不權(quán)力關(guān)系，作為一般權(quán)力關(guān)系的對(duì)稱，是指在特定的行政領(lǐng)域內(nèi)私人對(duì)國家具有較強(qiáng)附屬性的關(guān)系。適用特不權(quán)力關(guān)系的行政領(lǐng)域能夠分為如下幾類：（1）公法上的勤務(wù)關(guān)系，如公務(wù)員或軍人與國家的關(guān)系。（2）公共營造物（公共機(jī)構(gòu)）的利用關(guān)系，如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，監(jiān)獄服刑人與監(jiān)獄的關(guān)系，被強(qiáng)制治療的傳染病患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)系。（3）公法的特不監(jiān)督關(guān)系，如自治團(tuán)體、特許事業(yè)、專門職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán)力的被授權(quán)人等與國家之間的關(guān)系。在這些行政關(guān)系中，不適用一般情形下所應(yīng)遵循的法律保留與權(quán)利愛護(hù)等原則，行政機(jī)關(guān)能夠自行制定行政規(guī)則對(duì)特不權(quán)力關(guān)系的形成進(jìn)行必要的調(diào)整；能夠在沒有法

11、律授權(quán)的情況下實(shí)施干預(yù)私人差不多權(quán)利的行為；私人只能忍受特不權(quán)力人所施加的不利行為而缺乏法律救濟(jì)途徑。因此，特不權(quán)力關(guān)系實(shí)際上形成了一個(gè)沒有救濟(jì)的空間，構(gòu)成法治國家的漏洞。隨著時(shí)代的進(jìn)展，人們?cè)絹碓秸J(rèn)為特不權(quán)力關(guān)系應(yīng)當(dāng)被廢除。現(xiàn)在德國行政法學(xué)界差不多普遍拋棄特不權(quán)力關(guān)系的提法，但由于傳統(tǒng)上承認(rèn)存在特不權(quán)力關(guān)系的行政領(lǐng)域在客觀上有其專門性，需要符合其特性的法律調(diào)整，因而不同的學(xué)者提出了“特不法律關(guān)系”、“行政法上的特不關(guān)系”、“特不地位關(guān)系”、“個(gè)人合同關(guān)系”等概念，以彰顯其與傳統(tǒng)特不權(quán)力關(guān)系的區(qū)不。學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界并提出了不同的理論對(duì)傳統(tǒng)的特不權(quán)力關(guān)系理論加以修正，以便既能遵循法治國家的原則，

12、又能照顧部分行政領(lǐng)域的特性。其中由聞名學(xué)者烏勒（ule）提出的基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系理論14由于平衡了差不多人權(quán)的保障及行政治理目標(biāo)的有效達(dá)成，從而得到多數(shù)學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界的同意。15我國盡管沒有明確采納特不權(quán)力關(guān)系的理論，但法律規(guī)定和實(shí)際運(yùn)作與特不權(quán)力關(guān)系理論存在相似之處。如在行政訴訟法中將行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定絕對(duì)地排除在受案范圍之外。在監(jiān)獄治理關(guān)系上普遍將其作為刑事法律關(guān)系加以對(duì)待，不同意提起行政訴訟。16在公立學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系上，因?yàn)椴怀姓J(rèn)公立學(xué)校的行政主體性，故一般視之為民事法律關(guān)系17.筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)各國將這些爭議納入行政訴訟受案范圍的潮流，將其納入我國行政訴訟

13、的受案范圍之內(nèi)。因此這其中并非全屬立法的問題，也有法律解釋的問題。3.關(guān)于行政訴訟法所保障的權(quán)利依照行政訴訟法第11條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，我國行政訴訟愛護(hù)的權(quán)益范圍一般僅包括相對(duì)人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)益愛護(hù)范圍的限制并無多少正當(dāng)性可言。人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)（以及兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)）是對(duì)私法權(quán)利所作的差不多分類，差不多上能夠囊括司法所保障的所有權(quán)范圍。但在公法（憲法與行政法）上，公民的合法權(quán)益并非人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)所能涵蓋。在現(xiàn)代社會(huì)，諸如受教育權(quán)、政治權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)和文化權(quán)等對(duì)公民同樣重要，離開這些權(quán)利公民的生存與全面進(jìn)展即面臨巨大的威脅。對(duì)這些權(quán)利不提供行政訴訟的愛護(hù)，一方面能夠看作是

14、受到私法權(quán)利分類的阻礙，是對(duì)私法權(quán)利分類的一種簡單照搬；另一方面與我國行政訴訟制度不完善直接相關(guān)。目前專門多法院在受理案件時(shí)，對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作擴(kuò)大解釋，并將其與民法上的含義分離，例如將知識(shí)產(chǎn)權(quán)和受教育權(quán)也包括在內(nèi)，這顯然符合我國行政訴訟法保障公民權(quán)利的全然精神和我國社會(huì)主義法治的進(jìn)展方向；在未修改現(xiàn)行行政訴訟法的情況下，從更有效愛護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的動(dòng)身，也可考慮將勞動(dòng)權(quán)、文化權(quán)等未超越人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)文義范圍的權(quán)利，通過擴(kuò)大解釋納入行政訴訟所愛護(hù)的權(quán)利范圍之內(nèi)。其他一些權(quán)利由于差不多超越了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的文義范圍，而且在目前中國法官的素養(yǎng)參差不齊、且缺少判例制度的條件下，為了維護(hù)法制的統(tǒng)一

15、，通過修改行政訴訟法擴(kuò)大行政訴訟對(duì)權(quán)利的愛護(hù)范圍，無疑是一種更佳的選擇。（二）行政訴訟的類型化行政訴訟的類型化具有提供適當(dāng)?shù)臋?quán)利愛護(hù)類型、統(tǒng)一處理和篩選適當(dāng)?shù)脑V訟方式以及調(diào)整行政權(quán)與司法權(quán)的功能。我國行政訴訟的類型化尚專門不發(fā)達(dá)，限制了行政訴訟制度功能的充分發(fā)揮。下面參考大陸法系國家對(duì)行政訴訟類型的劃分，提出完善我國行政訴訟類型化的建議。1.主觀訴訟與客觀訴訟18主觀訴訟是指以愛護(hù)主觀個(gè)人權(quán)益為目的的訴訟，原告的起訴資格取決因此否存在對(duì)事實(shí)上體法上權(quán)益加以愛護(hù)的必要。而客觀訴訟是為了維持客觀公法秩序，如糾正違法行政行為、維護(hù)公益和解決機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭議等而進(jìn)行的訴訟。一般認(rèn)為，客觀訴訟因與個(gè)人

16、利益無關(guān)，本不屬于法律上的爭訟，不屬于法院管轄，只是在從政策角度分析，用司法權(quán)來解決更為妥當(dāng)時(shí)，在有法律承認(rèn)的范圍內(nèi)才例外地同意提出?？陀^訴訟的種類在國外有民眾訴訟19、利他的團(tuán)體訴訟和機(jī)關(guān)訴訟20等。我國行政訴訟法僅規(guī)定了主觀訴訟，對(duì)客觀訴訟未予涉及，在其他的單行法中也罕見對(duì)此作出規(guī)定者21.筆者認(rèn)為，行政訴訟不僅能夠用來保障公民組織的合法權(quán)益，也能夠用以保障國家的行政法律秩序。為了更充分地發(fā)揮行政訴訟制度的功能，應(yīng)當(dāng)通過完善行政訴訟法和相關(guān)的單行法，來建立客觀型行政訴訟。（1）民眾訴訟。關(guān)于涉及環(huán)境愛護(hù)等事關(guān)公共利益的事件，能夠考慮同意公民以納稅人的身份提起行政訴訟。民眾訴訟也能夠形成對(duì)村

17、民和居民委員會(huì)財(cái)政支出的一種有效操縱。（2）團(tuán)體訴訟。社團(tuán)的要緊功能是對(duì)成員利益和公共利益的維護(hù)，以及對(duì)政府活動(dòng)的參與和監(jiān)督，對(duì)行政訴訟的參與則是社團(tuán)實(shí)現(xiàn)這一功能的途徑之一。22當(dāng)社團(tuán)成員的普遍利益受受到侵害時(shí)，社團(tuán)應(yīng)有資格以自己的名義提起行政訴訟。（3）行政公訴。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯國家利益或公共利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)由特定的國家利益代表人提起行政訴訟，要求撤銷違法的行政行為或強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。在我國目前的體制下，由檢察院作為公共利益的代表人較為適宜。（4）機(jī)關(guān)訴訟。我國目前各級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系尚未完全理順，離法治化的要求還有專門大距離；司法途徑并非解決這種爭議的最佳途徑。但這一訴訟類型對(duì)我

18、們也有重要的啟發(fā)意義，例如它表明中央對(duì)地點(diǎn)政府的監(jiān)督與操縱也能夠通過司法的途徑來完成，而并非僅有行政一種途徑，這可能為正確調(diào)整中央與地點(diǎn)關(guān)系提供新的手段。2.形成、給付與確認(rèn)訴訟這是仿照民事訴訟，依照行政訴訟判決的內(nèi)容或原告起訴要求的內(nèi)容所作的分類，是行政訴訟的差不多類型。（1）形成訴訟。是以請(qǐng)求法院形成（變更或撤銷）一定法律關(guān)系為目的的訴訟，包括撤銷訴訟和變更訴訟（如我國行政訴訟法規(guī)定對(duì)顯失公正的行政處罰能夠予以變更）。（2）給付訴訟。是指原告對(duì)被告主張一定的給付請(qǐng)求權(quán)而請(qǐng)求法院判令被告為給付的訴訟，能夠分為科以義務(wù)訴訟和一般給付訴訟。1）科以義務(wù)訴訟?；蚍Q“應(yīng)作行政處理訴訟”，是請(qǐng)求法院命

19、令行政機(jī)關(guān)應(yīng)作成行政處理，或應(yīng)作成特定內(nèi)容的行政處理的行政訴訟?？埔粤x務(wù)訴訟可分為反拒絕訴訟與不行為訴訟，前者是指對(duì)行政機(jī)關(guān)駁回私人申請(qǐng)所提起的義務(wù)訴訟；后者是指對(duì)行政機(jī)關(guān)全然未作出行政處理時(shí)所提起的義務(wù)訴訟。2）一般給付訴訟。是指基于公法上的緣故，請(qǐng)求行政法院命令被告為特定給付的訴訟。那個(gè)地點(diǎn)的給付，包括作為、不作為與容忍，既能夠是財(cái)產(chǎn)上的給付，也能夠是非財(cái)產(chǎn)上的給付，但不包括行政處理的作成。（3）確認(rèn)訴訟。確認(rèn)訴訟是請(qǐng)求行政法院確認(rèn)行政處理為無效，或確認(rèn)行政法律關(guān)系成立或不成立的訴訟。確認(rèn)訴訟的目的不在于滿足原告的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)，而在于對(duì)現(xiàn)存的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)提供一種特不形式的權(quán)利愛護(hù)。我國行政

20、訴訟法規(guī)定了形成訴訟（撤銷與變更訴訟）和給付訴訟，對(duì)確認(rèn)訴訟未予規(guī)定，但確認(rèn)訴訟在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)，并在最高法院新的司法解釋中得到確認(rèn)。因此，從總體上來看，這三種訴訟類型均已具備。但我國行政訴訟法仍存在欠缺，要緊體現(xiàn)在僅注意到各種訴訟判決內(nèi)容的不同，而未能全面考量各種訴訟類型在適法要件、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效等訴訟規(guī)則上的差異。行政訴訟法和司法解釋在程序規(guī)則的設(shè)計(jì)上要緊著眼于撤銷訴訟，對(duì)其他類型訴訟的程序規(guī)則的專門性注意不夠，例如無效確認(rèn)訴訟，這一訴訟形式在國外沒有訴訟期限的限制，但在我國司法解釋中并沒有得到體現(xiàn)；又如給付訴訟的舉證責(zé)任，與撤銷訴訟也存在重要的差不，我國行政訴訟法對(duì)此未予重視。另

21、外，各種訴訟類型之間的關(guān)系（互斥、并存抑或或補(bǔ)充）未予明確，對(duì)各種訴訟類型所適用的范圍規(guī)定得也并不完全合理。這些缺陷都需要通過修改行政訴訟法的方式加以克服。3.抗告訴訟與當(dāng)事人訴訟這是依照行政訴訟與公權(quán)力的關(guān)系所作的分類?？垢嬖V訟是指不服公權(quán)力行使的訴訟，是行政訴訟的要緊形態(tài)，例如撤銷訴訟、行政處理的無效確認(rèn)訴訟、不作為違法確認(rèn)訴訟和給付訴訟等。當(dāng)事人訴訟是指國家與公民之間處于對(duì)等的地位所進(jìn)行的訴訟，其構(gòu)造與民事訴訟相似，又可分為實(shí)質(zhì)性當(dāng)事人訴訟和形式性當(dāng)事人訴訟，前者是指公法上的法律關(guān)系的訴訟，如損失補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求訴訟，基于行政合同的給付訴訟等；后者是關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或者裁

22、決，以該法律關(guān)系的當(dāng)事人一方為被告的訴訟，如依照日本土地征用法，對(duì)基于土地征用給予損失補(bǔ)償?shù)恼饔梦瘑T會(huì)的裁決不服時(shí)，應(yīng)由業(yè)者以土地所有人或關(guān)系人為被告提起減額請(qǐng)求訴訟，或者由土地所有人或關(guān)系人以業(yè)者為被告提起增額請(qǐng)求訴訟。我國行政訴訟法對(duì)行政訴訟的理解差不多上限于抗告訴訟，對(duì)當(dāng)事人訴訟未能引起重視。隨著行政合同案件納入行政訴訟的受案范圍，探討當(dāng)事人訴訟的具體規(guī)則頗有必要，日本法上的形式當(dāng)事人訴訟關(guān)于我國行政裁決糾紛的解決也具有啟發(fā)意義。（三）行政與民事法律關(guān)系并存案件的處理由于現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)的擴(kuò)張，以及行政機(jī)關(guān)對(duì)民事活動(dòng)干預(yù)的增強(qiáng)，在現(xiàn)實(shí)中存在大量行政與民事法律關(guān)系并存的案件。但我國行政訴訟法

23、關(guān)于這類案件處理未有明確規(guī)定，最高法院的司法解釋也不能盡如人意，導(dǎo)致在實(shí)踐中各個(gè)法院自行其是，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保障、訴訟經(jīng)濟(jì)的保證等都特不不利；因此，應(yīng)當(dāng)在立法中明確這類案件的處理程序。由于行政與民事法律關(guān)系并存案件有不同的類型，其審理程序需要分不進(jìn)行考察。1.直接對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)屬確認(rèn)不服發(fā)生的糾紛行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)屬的確認(rèn)是一種具有私法效力的行政行為，在實(shí)踐中要緊是行政機(jī)關(guān)對(duì)房地產(chǎn)、山林等不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)和使用權(quán)）歸屬的確認(rèn)。對(duì)此類糾紛的處理應(yīng)區(qū)不對(duì)待：相對(duì)人申請(qǐng)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的，相對(duì)人能夠向法院提起行政訴訟；假如行政機(jī)關(guān)以差不多有人登記或另外也有人提出申請(qǐng)駁回申請(qǐng)，則這時(shí)存在一個(gè)民事法律糾

24、紛，行政機(jī)關(guān)對(duì)這類糾紛如有裁決權(quán)則加以裁決，如沒有裁決權(quán)則相對(duì)人應(yīng)向法院提起民事訴訟；假如行政機(jī)關(guān)僅以申請(qǐng)人不符合條件為由駁回申請(qǐng)，則相對(duì)人應(yīng)提起行政訴訟。2.民事訴訟中，一方當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)的確權(quán)行為違法為由進(jìn)行抗辯23現(xiàn)在實(shí)際上在訴訟當(dāng)事人之間發(fā)生了權(quán)屬爭議，對(duì)此處理要區(qū)分兩種情形：一是法律規(guī)定對(duì)權(quán)屬爭議應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)裁決的，則應(yīng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)裁決；二是法律沒有對(duì)行政裁決作出規(guī)定，或者規(guī)定既能夠申請(qǐng)裁決也能夠提起民事訴訟24，這時(shí)法院能夠直接對(duì)權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)。那么業(yè)已作出的確認(rèn)行為處于什么地位呢？在第一種情形下，能夠視為法律要求行政機(jī)關(guān)對(duì)前一個(gè)行為進(jìn)行重新審查；在第二種情形下，法律的規(guī)定

25、實(shí)際上意味著承認(rèn)法院對(duì)權(quán)屬的推斷優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的推斷，因此法院判決的效力因此優(yōu)于行政確認(rèn)的效力。3.行政裁決案件行政裁決案件要緊有民事侵權(quán)賠償裁決、（土地、房屋等）權(quán)屬糾紛裁決以及關(guān)于征用補(bǔ)償?shù)牟脹Q等。在這類案件中原始的糾紛是民事爭議，行政機(jī)關(guān)裁決的目的也在于解決民事糾紛，但因?yàn)槊袷聽幾h的當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁決不服又產(chǎn)生了行政爭議。對(duì)這類案件到底是作為行政案件依舊民事案件，抑或作為行政附帶民事訴訟案件，尚有專門大爭論，要緊有以下幾種觀點(diǎn)：（1）作為行政訴訟中的撤銷訴訟處理。將行政機(jī)關(guān)作為被告對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查必定增加審理的難度，無法通過授予法院對(duì)這類案件的完全管轄權(quán)或作出變更判決所能克服

26、。（2）作為行政附帶民事訴訟處理，顯然在這一方式中行政訴訟的弊端并未解決。（3）作為民事訴訟處理。以民事訴訟來解決的優(yōu)點(diǎn)在于，由于這類爭議在本質(zhì)上是民事爭議，民事法官對(duì)此類案件的審理特不是對(duì)法律的適用更為熟練，而且由于此類裁決的爭議與既存的民事糾紛存在緊密聯(lián)系，因而作為民事訴訟可能更為簡便經(jīng)濟(jì)。在行政裁決案件中，對(duì)當(dāng)事人來講具有意義的是民事爭議的解決，在此雖涉及行政機(jī)關(guān)的裁決行為，但并非必須以行政機(jī)關(guān)為被告提起訴訟，正如當(dāng)事人不服一審法院的民事判決向上級(jí)法院提起上訴并不是以一審法院為被上訴人一樣。然而作為民事訴訟處理亦有其弊端，即不能利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，行政機(jī)關(guān)耗費(fèi)人力、物力調(diào)查取得

27、的證據(jù)也不能發(fā)揮作用。（4）作為當(dāng)事人訴訟處理。日本的（形式）當(dāng)事人訴訟適用的一種情形即在于當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)就土地征用所作裁決提起訴訟，它有兩個(gè)特征：一是雖屬于行政訴訟案件，但行政機(jī)關(guān)不是作為被告，原被告雙方差不多上私人；二是行政機(jī)關(guān)以第三人的身份參加訴訟，如此既能夠利用行政機(jī)關(guān)在行政裁決中所調(diào)查收集的證據(jù)和行政機(jī)關(guān)的行政治理知識(shí)，又能夠使在判決中撤銷違法行政裁決的效力，也不存在障礙。對(duì)上述四種方案的利弊綜合加以權(quán)衡，筆者更傾向于以當(dāng)事人訴訟的形式來解決這種爭議。4.在行政訴訟中要求解決民事爭議實(shí)踐中要緊是相對(duì)人對(duì)行政處罰決定不服提起行政訴訟，同時(shí)要求解決民事賠償問題。對(duì)此若被處罰人不服，這類

28、案件中存在兩種爭議同時(shí)能夠分離（一種爭議的解決并不以另一種爭議的解決為前提），兩種訴訟的結(jié)果之間不存在必定的聯(lián)系，但其間又具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)同時(shí)行政爭議處于核心地位。對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：一是行政機(jī)關(guān)在處理行政違法的同時(shí)差不多對(duì)民事侵權(quán)進(jìn)行過處理，如公安機(jī)關(guān)在作出治安治理處罰決定的同時(shí)要求被處罰人給予受害人一定數(shù)額的賠償，對(duì)此若被處罰人不服，則應(yīng)提起兩種行政訴訟，一個(gè)是撤銷訴訟，一個(gè)是當(dāng)事人訴訟，能夠合并審理；二是行政機(jī)關(guān)僅處理了行政違法，對(duì)民事侵權(quán)未作處理，這類案件與刑事附帶民事訴訟適用的情形特不相似，作為行政附帶民事訴訟來處理并無爭議。（四）第三人參加訴訟的完善第三人參加行政訴訟，具有多方面的

29、意義：給第三人維護(hù)與該項(xiàng)訴訟標(biāo)的有關(guān)的權(quán)益的機(jī)會(huì)；使更多了解案件事實(shí)的人參加訴訟活動(dòng)，有助于確保裁判的公正性；將確定判決的既判力及于第三人，符合程序經(jīng)濟(jì)和法律安定原則；能夠幸免同一訴訟標(biāo)的產(chǎn)生相互沖突的兩個(gè)裁判，有利于保證裁判的權(quán)威性。我國行政訴訟法關(guān)于第三人參加訴訟規(guī)定得較為簡略，未能充分發(fā)揮這一制度的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)借鑒法治先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)加以完善。在日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)，第三人參加訴訟一般分為如下幾類：（1）必要參加。這是指訴訟標(biāo)的關(guān)于第三人及當(dāng)事人必須合一確定時(shí)，法院應(yīng)以裁定命該第三人參加訴訟。依照德國行政訴訟上通講的見解，假如裁判的作出直接且不可幸免地涉及第三人的權(quán)利，則屬于訴訟標(biāo)的關(guān)于第三

30、人及當(dāng)事人必須合一確定，如針對(duì)有第三人效力的行政處理提起的行政訴訟即是。25（2）獨(dú)立參加。假如法院認(rèn)為第三人的權(quán)利或法律上的利益將受到行政訴訟結(jié)果的阻礙，則能夠依職權(quán)命其參加訴訟或依照第三人的申請(qǐng)裁定同意其參加。（3）輔助參加。指行政機(jī)關(guān)或利害關(guān)系人有輔助一方當(dāng)事人必要時(shí)，法院能夠命其參加訴訟。行政機(jī)關(guān)參加訴訟的情形，要緊是因?yàn)槌桓嬉酝獾男姓C(jī)關(guān)與成為訴訟標(biāo)的的行政行為具有緊密的聯(lián)系（如在多時(shí)期的行政處理中，做成前一時(shí)期處理的行政機(jī)關(guān)），能夠有效地提供相關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和資料來證明行政行為的合法性，但也不排除行政機(jī)關(guān)為了私人的利益而參加行政訴訟；另外，即使未參與原行政行為作成的行政機(jī)關(guān)，假如

31、具有該訴訟事項(xiàng)的專業(yè)知識(shí)，同時(shí)裁判結(jié)果可能阻礙其執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)，也能夠作為第三人參加訴訟。利害關(guān)系人的輔助參加，只要其具有一般法律上的利害關(guān)系即可，而不以其權(quán)利或法律上的利益受侵害為必要。我國行政訴訟法對(duì)第三人規(guī)定得特不簡略，僅第二十七條規(guī)定與案件有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織組織能夠作為第三人參加訴訟，對(duì)第三人的種類、訴訟上的權(quán)利義務(wù)以及行政機(jī)關(guān)參加訴訟都缺少規(guī)定，未能充分發(fā)揮第三人參加訴訟制度的功能，有必要參照國外的規(guī)定加以完善。三行政訴訟體制的不足與優(yōu)化我國目前行政訴訟所面臨的困境和問題，在專門大程度上暴露出我國行政訴訟司法體制和結(jié)構(gòu)存在專門多不完善之處。（一）司法獨(dú)立的保障公正是司法

32、的生命，司法獨(dú)立是公正的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，司法系統(tǒng)必須被給予一種獨(dú)立的地位。司法獨(dú)立的功能在于排除司法活動(dòng)中的法外干涉，保證“法官依照他們自己對(duì)證據(jù)、法律和正義的認(rèn)識(shí)對(duì)案件進(jìn)行裁判時(shí)獨(dú)立于政府權(quán)力和私人的壓力、誘惑、干涉和威脅”。26我國作為一個(gè)行政權(quán)長期占據(jù)優(yōu)勢(shì)、司法權(quán)威一直未能確立的國家，更需要采取切實(shí)有效的措施強(qiáng)化司法的權(quán)限，提高法官的威信，以及在此基礎(chǔ)上確立組織上和職能上的司法獨(dú)立。與民事審判和刑事審判相比，行政審判對(duì)司法獨(dú)立的要求更顯迫切。行政審判作為司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力加以監(jiān)督和制約的一種制度，假如作為監(jiān)督者的司法機(jī)關(guān)不獨(dú)立，特不是相關(guān)于被監(jiān)督者的行政機(jī)關(guān)不獨(dú)立，那么

33、這一制度的命運(yùn)也就可想而知了。實(shí)際上在造成目前行政審判難的諸多因素中，由于司法不獨(dú)立而造成的執(zhí)法不公正是最核心也是最為棘手的一環(huán)。我國現(xiàn)行憲法和組織法都明確規(guī)定，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體與個(gè)人的干涉。但這一規(guī)定因?yàn)閲?yán)峻的司法體制障礙而不能得到有效貫徹落實(shí)。就法院來講，除了在法官的任免等人事治理方面須受地點(diǎn)黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)外，在編制、經(jīng)費(fèi)的預(yù)算、撥給方式、基礎(chǔ)設(shè)施和裝備等司法行政事務(wù)方面也受制于行政機(jī)關(guān)。就法官個(gè)人來講，由于資格認(rèn)定、身份保障等一系列規(guī)章制度尚不健全，個(gè)人無法抵御龐大的關(guān)系網(wǎng)，無法與掌握著各種資源分配權(quán)的行政權(quán)相抗衡。27這一體制導(dǎo)致在我國行政訴訟實(shí)踐中，有的

34、地點(diǎn)黨委、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政訴訟的受案范圍加以限制，造成法院有案不能收，群眾起訴難，特不是對(duì)亂處罰、亂攤派、侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)等較為敏感的案件，往往以維護(hù)大局、便于政府工作為由，規(guī)定法院不得受理此類案件。有的地點(diǎn)甚至規(guī)定法院受理行政案件要通過黨委、人大、政府或政法委的批準(zhǔn)。目前不管是理論界依舊實(shí)務(wù)界對(duì)司法體制的改革都特不重視，提出了專門多有價(jià)值的建設(shè)性意見28.解決行政審判獨(dú)立問題的途徑能夠有兩種方案，一種是將行政審判的獨(dú)立問題與民事、經(jīng)濟(jì)審判等一同解決；另一種方案則是通過建立獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)單獨(dú)解決行政審判的獨(dú)立問題?？紤]到司法改革涉及問題的廣度和難度，并兼顧行政審判的專業(yè)性，筆者更傾向于后一

35、方案，在設(shè)立行政法院的同時(shí)對(duì)現(xiàn)行的行政審判體制進(jìn)行改革與重構(gòu)，并將其作為我國司法體制改革的先鋒隊(duì)和試驗(yàn)田。關(guān)于行政法院的設(shè)置問題，在行政訴訟法立法審議時(shí)即已引起探討和爭論，而最后的結(jié)果是以在法院內(nèi)部建立行政審判庭作為具體負(fù)責(zé)審判行政案件的機(jī)構(gòu)。這一選擇在專門大程度上是一種“路徑依靠”，因?yàn)樵谛姓V訟法制定往常全國差不多建立了眾多的行政審判庭受理行政案件，而并不一定是最優(yōu)的方案。目前重提行政法院的設(shè)置問題，要緊在于能夠此為突破口進(jìn)行行政訴訟司法體制的改革，并更有力地保障司法獨(dú)立。筆者參考國內(nèi)現(xiàn)有的研究成果，擬對(duì)我國建立行政法院審判體制提出下列設(shè)想：1.行政法院的設(shè)置。行政法院共分為三級(jí)，最高行政

36、法院、高級(jí)行政法院和初級(jí)行政法院。為保障司法的統(tǒng)一，最高行政法院是隸屬于最高法院的正部級(jí)專門法院，享有獨(dú)立的審判權(quán)和終審權(quán)。高級(jí)行政法院的設(shè)置不按行政區(qū)劃設(shè)置，而是依照各地的經(jīng)濟(jì)、地理與人文等因素，從方便民眾訴訟的角度加以設(shè)置。全國高級(jí)行政法院可設(shè)置10個(gè)左右，如此轄區(qū)增大有利于減少行政機(jī)關(guān)的干預(yù)；每個(gè)高級(jí)行政法院還能夠另設(shè)兩個(gè)左右的分院以方便當(dāng)事人訴訟；高級(jí)法院與其分院一般仍應(yīng)設(shè)在各省的政治經(jīng)濟(jì)中心。29高級(jí)行政法院要緊是作為上訴法院而存在。我國目前的絕大多數(shù)行政案件差不多上由基層法院一審、中級(jí)法院終審，審判法院級(jí)只是低是造成案件審理質(zhì)量不高和產(chǎn)生地點(diǎn)愛護(hù)主義的重要緣故之一。針對(duì)這一問題，筆

37、者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消基層法院審理行政案件，而設(shè)置相當(dāng)于中級(jí)法院級(jí)不的初級(jí)行政法院。初級(jí)行政法院作為行政案件的一審法院，其設(shè)置思路與高級(jí)法院相同，即不按行政區(qū)劃設(shè)置，每一初級(jí)行政法院一般管轄幾個(gè)省轄市和地區(qū)，每個(gè)大都市可設(shè)立一個(gè)初級(jí)行政法院，在農(nóng)村能夠設(shè)分院或巡回法庭代行初級(jí)法院的職能。2.行政案件的審級(jí)原則上仍為二審終審制，但最高行政法院對(duì)具有重大法律意義的案件可實(shí)行有條件的三審終審。第二審與第三審均為法律審。第三審為書面審。絕大多數(shù)行政案件由初級(jí)行政法院進(jìn)行一審，但能夠?qū)?duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的案件、對(duì)省級(jí)人民政府及其職能部門以及國務(wù)院及其部門的具體行政行為進(jìn)行審查的案件，劃歸高級(jí)行政法院進(jìn)行一

38、審。3.各級(jí)行政法院的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)由中央財(cái)政直接撥付，行政法院的人、財(cái)、物權(quán)由最高法院集中掌握，不受行政機(jī)關(guān)的操縱，設(shè)在地點(diǎn)的行政法院不向地點(diǎn)人大負(fù)責(zé)和報(bào)告工作。4.提高行政法官的素養(yǎng)。應(yīng)當(dāng)以精英化、專業(yè)化為指導(dǎo)思想建設(shè)行政法官隊(duì)伍，確立和實(shí)行統(tǒng)一、嚴(yán)格的法官任用和考核標(biāo)準(zhǔn)。具體可從以下幾個(gè)方面考慮：（1）操縱行政法官的來源。結(jié)合行政法院的建立，從優(yōu)秀律師、具有法律專業(yè)知識(shí)的行政官員和行政法學(xué)教授中選拔行政法官?，F(xiàn)有行政法官中經(jīng)驗(yàn)豐富、具有一定理論素養(yǎng)的予以保留，其他人員能夠轉(zhuǎn)到其他部門工作，一部分能夠作法官助理。高級(jí)行政法院和最高行政法院的法官從下級(jí)行政法院的行政法官中選任。（2）限制行政法官的

39、數(shù)量。在中國目前的法律教育水平之下，要維持法官的高素養(yǎng)必須限制法官的數(shù)量。將行政法官保持在一個(gè)較小的數(shù)量內(nèi)，大量事務(wù)性的工作由法官助理和書記員去作。（3）提高行政法官的待遇。只有提高法官的待遇才能吸引高素養(yǎng)的人才進(jìn)入行政法院系統(tǒng)。在減少法官數(shù)量提高法官素養(yǎng)的基礎(chǔ)上，提高法官待遇的障礙和阻力就會(huì)減少。（二）法律解釋體制的完善在報(bào)章雜志中我們經(jīng)常會(huì)看到要求對(duì)現(xiàn)行法作更加具體、詳細(xì)和明確規(guī)定的呼吁。這盡管有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但更?yīng)注意的是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，同時(shí)為了給具體的法律實(shí)施留有靈活的空間，因而機(jī)械適用法律的要求是難以實(shí)現(xiàn)的?！安还芰⒎ㄕ叨嗝锤叱?guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為

40、準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上能夠認(rèn)為，法律本身的局限性確實(shí)是法律解釋學(xué)的根源?！?0結(jié)合行政訴訟中的專門問題，能夠?qū)⑽覈壳暗姆山忉岓w制存在的要緊弊病歸納如下：（1）抽象解釋與具體解釋不協(xié)調(diào)。由于最高法院將法律解釋權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)力，導(dǎo)致其在實(shí)踐中過份重視對(duì)法規(guī)范進(jìn)行脫離具體案例的抽象解釋，而對(duì)結(jié)合個(gè)案的具體解釋多有忽視，在行政訴訟法領(lǐng)域同樣如此。最高法院長期以來致力于對(duì)行政訴訟法進(jìn)行抽象解釋，耗費(fèi)了大量的精力；但抽象解釋的性質(zhì)實(shí)際上即為一種立法活動(dòng)，因而立法行為自身所具有的局限性也不可幸免地出現(xiàn)在司法解釋中。例如“115條”對(duì)具體行政行為概念所作的解釋，為使得這一概念變

41、得明晰，反倒不合理地排除了一些本應(yīng)包含在此概念中的若干行為形式，如行政合同等。而國外由法官通過判例結(jié)合個(gè)案所作的法律解釋的優(yōu)點(diǎn)，恰恰確實(shí)是運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)主義的點(diǎn)滴積存，彌補(bǔ)理性主義的規(guī)則建構(gòu)的不足，值得我們重視。（2）行政解釋與司法解釋界限不清，同時(shí)行政解釋在專門大程度上優(yōu)越于司法解釋。第五屆全國人大常委會(huì)1981年通過的關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議規(guī)定，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門解釋。然而何為屬于法院審判工作中的具體應(yīng)用法律的問題，何為不屬于，規(guī)定得并不明確。在行政訴訟中，法院對(duì)法規(guī)范的適用是二次適用，是對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政治理過程中適用法律活動(dòng)的再審查

42、；因此，對(duì)其中涉及的法律的解釋權(quán)由誰來行使，或者何者的解釋具有優(yōu)先地位，顯然十分重要。另一方面，在現(xiàn)行的法律解釋體制中，行政法規(guī)的解釋權(quán)屬于國務(wù)院及其主管部門31，地點(diǎn)性法規(guī)具體應(yīng)用問題的解釋權(quán)屬于相應(yīng)的地點(diǎn)政府主管部門32，而法律的解釋權(quán)順著“法律實(shí)施細(xì)則實(shí)施細(xì)則的解釋”的“流向”也進(jìn)入了政府主管部門的職能范圍33；另外，依照行政訴訟法第53條規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)章之間相互沖突的，法院對(duì)其適用并無最終決定權(quán)，而是要由最高法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或裁決。這些都在總體上消蝕了司法解釋權(quán)的范圍，使司法裁判在專門大程度上面臨著一種不能不同意既存的行政解釋的狀況。而由于行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋一般更注重對(duì)公共利

43、益的維護(hù)，同時(shí)現(xiàn)實(shí)中的部門愛護(hù)主義和地點(diǎn)愛護(hù)主義十分嚴(yán)峻，這就使得政府及其主管部門的解釋對(duì)公民、法人的權(quán)益往往重視不夠，對(duì)個(gè)案的解釋尤其如此。“在行政機(jī)關(guān)與法院之間意見出現(xiàn)分歧時(shí)哪一種解釋優(yōu)先，是一個(gè)涉及司法地位和法律解釋原則的全然性問題”34，我們有必要對(duì)現(xiàn)行體制進(jìn)行反思。（4）立法解釋適用情形不明，并處于主導(dǎo)地位。在其他國家的法律實(shí)踐中，法律解釋一般是指法律適用者與其在個(gè)案中的適用法律相聯(lián)系的一種活動(dòng)。但在我國，除了法律適用的解釋以外，還特不重視立法解釋，人們普遍承認(rèn)的一種觀念是“有權(quán)制定法律，就有權(quán)解釋法律”，并給予立法解釋更高的地位。而立法解釋所適用的范圍一般是對(duì)法律條文本身需要進(jìn)一步

44、明確界限的情形，35然而現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)和規(guī)定存在專門大的缺陷。首先，在立法解釋與行政解釋、司法解釋之間，在“條文本身”與“具體應(yīng)用”之間，并無一條真實(shí)的界限。因?yàn)榉蓷l文由于其自身的抽象性與概括性，其對(duì)“條文本身”的解釋需要是沒有窮盡的，而對(duì)法律條文本身進(jìn)行解釋的需要，只能產(chǎn)生于適用法律的過程中，產(chǎn)生于法律的“具體應(yīng)用”中。其次，“有權(quán)制定法律，就有權(quán)解釋法律”36的命題并不具有認(rèn)識(shí)上的合理性。因?yàn)榫唧w法律條文在制定過程中的原初涵義，由于立法活動(dòng)的復(fù)雜性以及立法材料的欠缺，并不容易把握，而且從法治原則所要求的法律安定性來看，只能假定立法者原意差不多體現(xiàn)在法律條文之中，而不能在法律條文本身的涵義之外

45、再去尋求所謂的立法原意；因此，作為立法者并不天然地具有法律解釋權(quán)，它的解釋并不天然地具有更高的效力；實(shí)際上，由立法者之外的實(shí)施者解釋法律，尤其是由作為法律專家的法官在多方利害關(guān)系人的充分參與下解釋法律，更符合客觀公正地適用和理解法律的需要。37立法解釋處于主導(dǎo)地位在行政訴訟實(shí)踐中的一個(gè)重要弊端是，最高法院關(guān)于法律文義的含義有疑義需要解釋，或者認(rèn)為法規(guī)與法律的規(guī)定相沖突時(shí)，總要征求全國人大常委會(huì)（實(shí)際上是其法制工作委員會(huì)）的意見，而由于法工委人手有限，事務(wù)繁多，往往導(dǎo)致行政案件審理被長期延宕。現(xiàn)行的法律解釋體制差不多給行政訴訟制度的進(jìn)展造成了專門大的障礙，需要進(jìn)行改革。依照前面的分析，筆者提出以

46、下幾點(diǎn)改革的思路：（1）使各級(jí)法院和法官的司法解釋正當(dāng)化和合法化，并通過判決書的改革促使法官提高法律解釋的水平。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現(xiàn)確實(shí)是判決書中對(duì)判決理由的詳盡講明。“在學(xué)術(shù)性、合理性較強(qiáng)的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實(shí)的理由的情況是絕對(duì)無法想象的”38.但現(xiàn)時(shí)期我國法院判決恰恰如此，判決的內(nèi)容過于簡單粗糙，盡管有要件事實(shí)的敘述和法律依照的援引，但大多缺乏充分的研析、論證、推理以及作為決定依照的命題討論，也即沒有真正的判決理由。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)判決書進(jìn)行改革，加強(qiáng)講理成分，要將有無充分正確的判決理由作為衡量判決是否合格的一個(gè)要緊標(biāo)準(zhǔn)。（2）探究建立判例制度

47、，強(qiáng)化司法解釋的司法裁判背景。判例制度并非英美法系的專利，大陸法系各國對(duì)判例也都予以高度重視。在行政法領(lǐng)域，由于行政法調(diào)整范圍的廣泛性和復(fù)雜性，無法制定一個(gè)統(tǒng)一完整的法典，因而判例更是發(fā)揮了重要的作用。在我國，不僅承認(rèn)判例事實(shí)上的拘束力沒有障礙，承認(rèn)最高法院判例的法律拘束力也不存在理論和實(shí)踐上的障礙。1981年關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議明確承認(rèn)最高法院的司法解釋權(quán)；最高法院于1997年7月公布的關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定，則明確給予了最高法院的司法解釋具有法律效力。盡管以往對(duì)司法解釋的理解要緊是從抽象解釋的角度，但判例作為司法機(jī)關(guān)最能發(fā)揮其功能和結(jié)合個(gè)案所進(jìn)行的法律解釋，給予其法律效力同樣無法

48、理上的障礙，同時(shí)還能夠給予高級(jí)法院判例以法律效力。假如建立行政法院體系，則能夠給予最高行政法院和高級(jí)行政法院的判例以法律效力。（3）明確法律解釋的涵義和司法解釋的優(yōu)越地位。法律解釋是指法律實(shí)施者在適用法律前對(duì)法律涵義進(jìn)行理解的活動(dòng)。立法者在法律制定完成后，除非運(yùn)用修法的形式，否則無權(quán)再對(duì)法律的涵義進(jìn)行解釋。法院關(guān)于其在適用法律過程中遇到的法律文義的模糊等問題，也無需征求立法機(jī)關(guān)的意見（但能夠索取相關(guān)的立法資料作為自己解釋的依照）?？紤]到行政機(jī)關(guān)所擁有的豐富的行政治理知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋應(yīng)當(dāng)予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對(duì)法律解釋與適用所擁有的主導(dǎo)地位。（4）提高法官的

49、素養(yǎng)?！胺墒且婚T藝術(shù)，在一個(gè)人能夠獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長期的實(shí)踐和學(xué)習(xí)?！敝挥芯⒒蛯I(yè)化的法官才能承擔(dān)起法律解釋的任務(wù)。（三）行政訴訟構(gòu)造模式的選擇行政訴訟的構(gòu)造，是指由一定的訴訟目的所決定并由要緊訴訟程序所體現(xiàn)的行政訴訟主體（原告、被告和法院）的法律地位和相互關(guān)系。行政訴訟的構(gòu)造能夠分為職權(quán)主義和當(dāng)事人主義兩種差不多模式39.英美法系由于不強(qiáng)調(diào)公私法的劃分，司法審查程序差不多上適用一般民事訴訟的規(guī)則，因此與民事訴訟一樣適用當(dāng)事人主義。大陸法系國家，如法國和德國等均采納職權(quán)主義。大陸法系國家認(rèn)為，行政訴訟由于事關(guān)公共利益，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)關(guān)系，不受當(dāng)事人主張的拘束，“撤銷訴訟的

50、當(dāng)事人，一為公權(quán)力主體之政府機(jī)關(guān)，一為人民，兩造不僅有不對(duì)等之權(quán)力關(guān)系，且因政府機(jī)關(guān)之行政行為恒具專門性、復(fù)雜性及科技性，殊難為人民所了解。又政府機(jī)關(guān)之行政行為，每涉及公務(wù)機(jī)密，人民取得有關(guān)資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負(fù)擔(dān)不利之效果，爰規(guī)定行政法院于撤銷訴訟應(yīng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，以資解決。又行政訴訟以保障人民權(quán)益及確保行政權(quán)之合法行使為要緊目的，故遇與公益有關(guān)之事項(xiàng)，行政法院亦應(yīng)依職權(quán)調(diào)查取證，期得實(shí)質(zhì)之真實(shí)”。40可見，行政訴訟在事實(shí)關(guān)系的調(diào)查和證據(jù)收集上應(yīng)采取職權(quán)探知主義并由此決定了其整體構(gòu)造的職權(quán)主義。日本在二戰(zhàn)前采取職權(quán)主義，二戰(zhàn)后受美國的阻礙改采當(dāng)事人主義。41我國行政訴訟盡管從微

51、觀上看也有當(dāng)事人主義的成分，但其構(gòu)造模式（特不是從實(shí)際運(yùn)行來看）應(yīng)屬職權(quán)主義42.我國目前行政訴訟程序（要緊是審判程序）的運(yùn)作過程還存在若干專門多問題，例如法官與當(dāng)事人的責(zé)任混淆，法官的角色過于積極，甚至代替行政機(jī)關(guān)舉證，與行政機(jī)關(guān)一起審被告；法官庭外活動(dòng)過多，庭審職能淡化，庭前調(diào)查取證并進(jìn)行實(shí)體審查等；對(duì)此，專門多法官和學(xué)者都將其歸結(jié)為我國行政訴訟所采取的職權(quán)主義構(gòu)造模式，并希望參考民事訴訟領(lǐng)域進(jìn)行的當(dāng)事人主義的改革來轉(zhuǎn)換我國的行政訴訟模式。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確，不能把目前行政實(shí)踐中的問題都?xì)w結(jié)到行政訴訟構(gòu)造上，專門大一部分是在于法院不遵守法律規(guī)定以及法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的缺陷。而我國行政訴訟構(gòu)

52、造的理想模式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以借鑒大陸法系職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)，同時(shí)注意明確職權(quán)主義的界限，并結(jié)合中國的實(shí)際對(duì)其加以弱化和限制。1.我國行政訴訟構(gòu)造仍應(yīng)以職權(quán)主義為基礎(chǔ)。這要緊是因?yàn)楫?dāng)事人主義的正常運(yùn)行建立在雙方當(dāng)事人參與能力大體對(duì)等的前提下43.但在我國行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的行政權(quán)，同時(shí)常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據(jù)，公民、法人調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)以及對(duì)法律掌握的能力都無法與行政機(jī)關(guān)相抗衡，而且由于大多數(shù)行政訴訟的代理費(fèi)用較少，同時(shí)阻力和壓力大，不能吸引更多的律師（特不是優(yōu)秀律師）作為代理人參與訴訟；因此，假如實(shí)行當(dāng)事人主義，必將嚴(yán)峻阻礙行政審判的實(shí)體公正，不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)益的有力愛護(hù)。以職

53、權(quán)主義為基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在下列方面：（1）法院對(duì)行政行為合法性的審查，不以原告所主張事實(shí)為限，而應(yīng)當(dāng)從行政行為合法性的要件動(dòng)身對(duì)其進(jìn)行全面審查。（2）法院關(guān)于有助于查明被訴行政行為違法的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行積極全面的調(diào)查。44（3）當(dāng)事人的自認(rèn)關(guān)于法院沒有拘束力。所謂自認(rèn)是指一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)對(duì)他方當(dāng)事人不利，但他方當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)的真實(shí)性予以承認(rèn)。在當(dāng)事人主義（辯論主義）下，自認(rèn)具有排除事實(shí)提出者舉證責(zé)任的效果；而在職權(quán)主義（職權(quán)探知主義）下，法院仍應(yīng)當(dāng)調(diào)查必要的證據(jù)。2.應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動(dòng)原告主張和舉證的積極性。法院在原告因?yàn)檎?dāng)緣故不能提供證據(jù)時(shí)能夠進(jìn)行調(diào)查取證，但不應(yīng)完全取代原告的取證，如此既

54、阻礙訴訟效率，也不利于原告積極性的發(fā)揮；因此，應(yīng)當(dāng)通過設(shè)定原告的協(xié)力義務(wù)，來減輕法院的負(fù)擔(dān)。職權(quán)探知原則也未免除當(dāng)事人依法提出證明及證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人的行為在實(shí)際上構(gòu)成了法院調(diào)查的界限。因?yàn)榉ㄔ翰豢赡苈o目標(biāo)地探知事實(shí)關(guān)系和調(diào)查取證，法院調(diào)查的強(qiáng)度和界限范圍在專門大程度上取決于當(dāng)事人的陳述主張。特不是該項(xiàng)必須查明的事實(shí)屬于原告所了解的領(lǐng)域更是如此。假如原告關(guān)于行政機(jī)關(guān)的意見未予答辯，則法院僅依照卷宗資料審查行政行為在事實(shí)與法律上有無瑕疵，即已盡其調(diào)查義務(wù)。3.完全的職權(quán)主義有其弊端，應(yīng)當(dāng)加以必要的修正和限制。行政訴訟中采取職權(quán)主義的要緊目的，是保障作為弱者的原告能夠與行政機(jī)關(guān)形成有效的對(duì)抗。假

55、如法院在行政審判活動(dòng)中為行政行為合法性提供事實(shí)和證據(jù)加以支持，則將造成相對(duì)人更大的困難，并使其對(duì)提起行政訴訟視為畏途，這在我國行政案件偏少、相對(duì)人訴訟意識(shí)淡薄的情形下是應(yīng)當(dāng)加以克服的。為此，應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟中職權(quán)探知主義的單方性，即法院調(diào)查的事實(shí)和證據(jù)只能用以證明行政行為的違法性，而不能用來證明行政行為的合法性。這與典型的職權(quán)探知主義存在專門大的區(qū)不。在典型的職權(quán)探知主義下，法院對(duì)推斷行政行為合法性的所有事實(shí)和證據(jù)，不管是對(duì)原告有利依舊對(duì)被告有利，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，而不限于對(duì)被告不利的證據(jù)。不僅如此，法院還能夠依職權(quán)對(duì)被訴行政行為的理由（包括事實(shí)認(rèn)定和法律適用）進(jìn)行替換，通過用合法的理由對(duì)非法理

56、由的代替來治愈被訴行政行為的瑕疵并作出駁回訴訟判決。45筆者認(rèn)為，這一規(guī)定的要緊優(yōu)點(diǎn)在于保證行政行為，但弊病在于不能達(dá)到有效全面操縱行政行為的目的46，同時(shí)容易給公民、法人留下法院和行政機(jī)關(guān)共同應(yīng)付自己的印象。規(guī)定職權(quán)探知的單方性則沒有這方面的弊病，這大概對(duì)愛護(hù)公共利益不利（大陸法系國家在行政訴訟中采取職權(quán)主義的要緊理由之一即在于公共利益的維護(hù)），然而筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的能力差不多足夠收集到其所作的證據(jù)，法院不協(xié)助被告舉證，對(duì)實(shí)體真實(shí)的發(fā)覺一般并無阻礙。三、行政訴訟文化的畸形和重塑我國目前行政訴訟文化的缺陷，要緊體現(xiàn)在公務(wù)員憲政和法治意識(shí)的缺乏、民眾訴訟意識(shí)的淡薄以及法院和法官角色意識(shí)的錯(cuò)位。

57、“進(jìn)行任何形式的改革，必須輔之以觀念的變革。制度的變化或許在一朝一夕之間就能夠完成，然而觀念的變革往往需要一代人甚至幾代人的努力?！?7我們不是文化和觀念決定論者，但關(guān)于久遠(yuǎn)的民族傳統(tǒng)以及長期運(yùn)行的體制給人們觀念所造成的阻礙應(yīng)當(dāng)予以充分的重視，關(guān)于在深層次支配人們行為的那些陳舊落伍的觀念應(yīng)當(dāng)存有足夠的警惕，對(duì)阻礙行政訴訟制度進(jìn)展的畸形法律文化應(yīng)當(dāng)盡力加以改造和重塑。（一）公務(wù)員的憲政與法治意識(shí)在目前的行政訴訟中，一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員表現(xiàn)出對(duì)行政訴訟制度強(qiáng)烈的排斥和抵觸心理，這是導(dǎo)致行政訴訟制度陷入困境的要緊緣故之一。有些行政機(jī)關(guān)成為被告后，不應(yīng)訴，不出庭，不舉證，不移送材料，不履行法院裁判

58、。一些行政機(jī)關(guān)利用本系統(tǒng)所掌管的人財(cái)物的權(quán)力對(duì)法院行政審判施加壓力，法院如判決其敗訴，就對(duì)法院的工程建設(shè)、人員待遇、辦公設(shè)備添置、車輛申請(qǐng)等設(shè)置種種不便。有的行政機(jī)關(guān)在法院審理過程中找領(lǐng)導(dǎo)講情或借助黨委、人大的力量對(duì)法院施加壓力。48憲政與法治的精髓在于通過限制政府及其官員的權(quán)力來保障公民權(quán)利。憲政與法治意識(shí)即是指政府及其官員對(duì)其權(quán)力的有限性有清醒的認(rèn)識(shí)，對(duì)公民權(quán)利予以足夠的尊重。我國公務(wù)員憲政和法治意識(shí)的缺乏，既有傳統(tǒng)的因素，也有現(xiàn)實(shí)的緣故。從傳統(tǒng)上看，我國經(jīng)歷了長期的封建專制統(tǒng)治，在官民關(guān)系上官員有高高在上的優(yōu)越感，欠缺為人民服務(wù)的公仆意識(shí)。在新中國成立后，由于實(shí)行打算經(jīng)濟(jì)體制和集中化的權(quán)

59、力體制，國家權(quán)力無所不在地支配著社會(huì)的一切，權(quán)力一直缺少制度化的制約。盡管在意識(shí)形態(tài)上強(qiáng)調(diào)為人民服務(wù)，但官員享有的種種特權(quán)以及政府支配和壟斷社會(huì)的一切資源，又從另一方面助長了權(quán)力無限的意識(shí)。一些行政官員對(duì)自己的權(quán)力應(yīng)受到憲法與法律限制沒有認(rèn)識(shí)，不能忍受自己的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，對(duì)憲法和法律缺乏應(yīng)有的尊重，更勿談信仰。改革開放以來，盡管政府在一定范圍內(nèi)退出了社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但仍然在專門大程度上保留了原有體制下的權(quán)力，而長期形成的觀念更是專門難在短期內(nèi)得到扭轉(zhuǎn)。另外，在我們普及法律的宣傳活動(dòng)中，適應(yīng)于強(qiáng)調(diào)對(duì)公民進(jìn)行守法教育，對(duì)政府以及官員守法宣傳不夠。有的地點(diǎn)在進(jìn)行普法活動(dòng)后，官員反映：“老百姓聽話多了”

60、，“工作好做了”，這就使將普法教育當(dāng)成了“聽話教育”，官員的法律意識(shí)、守法觀念沒有得到應(yīng)有提高。要樹立行政機(jī)關(guān)及其工作人員的憲政和法治意識(shí)，首先，要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能，政府應(yīng)從眾多經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域退出；因?yàn)榧偃缑癖娚嫠仨毜馁Y源都由行政機(jī)關(guān)操縱和操縱，行政機(jī)關(guān)必定會(huì)有一種高高在上的主人意識(shí)，權(quán)力有限的觀念就不可能真正樹立。其次，要對(duì)政府官員進(jìn)行憲政與法治觀念的宣傳，使其明確法治的精髓在于依法治官而非依法治民，依法治權(quán)而非依法治事，依法治自己而非依法治他人，認(rèn)清權(quán)力的法律界限（包括實(shí)體與程序）。在對(duì)官員的教育上，不僅要重視為人民服務(wù)的政治教育，也要進(jìn)行尊重公民權(quán)利的法律教育，以免用空泛的政治口號(hào)取