試談公司董事責(zé)任的限制

1、 HYPERLINK / 論公司董事責(zé)任的限制任自力 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 曹文澤 北京外國語大學(xué)法學(xué)院 教授關(guān)鍵詞: 董事責(zé)任 限制 責(zé)任免除 費(fèi)用補(bǔ)償 董事責(zé)任保險(xiǎn)內(nèi)容提要: 董事權(quán)力與責(zé)任之間的平衡是公司治理成功的前提之一。在董事義務(wù)與責(zé)任不斷強(qiáng)化的情形下，及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)的董事責(zé)任限制機(jī)制，確保董事責(zé)任的有限與適度是實(shí)現(xiàn)公司健康進(jìn)展的必要。董事責(zé)任的限制途徑要緊有三：責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)，這三者差不多上中國公司法律制度欠缺的?，F(xiàn)代公司兩權(quán)分離情形下股東與董事間的利益平衡是公司治理的難點(diǎn)。隨著公司“董事會(huì)中心主義”趨勢的不斷增強(qiáng)，握有公司巨大權(quán)力的董事們違背自身義務(wù)、濫

2、用權(quán)力的現(xiàn)象也越來越多，相應(yīng)地，強(qiáng)化董事責(zé)任立法與董事責(zé)任追究機(jī)制已成為各國的一個(gè)普遍趨勢，這一趨勢在美國2002年SarbanesOxley法案出臺(tái)之后尤其明顯。然而，過度的責(zé)任要求又會(huì)潛在地削減董事創(chuàng)新與冒險(xiǎn)的動(dòng)力，后者是公司進(jìn)展和股東利益的最終保證。因此，如何在強(qiáng)化董事責(zé)任的同時(shí)、對其責(zé)任予以適當(dāng)限制，已成為許多國家公司法完善中的一個(gè)焦點(diǎn)。一、公司董事責(zé)任限制的法理基礎(chǔ)及其進(jìn)展概況公司董事的責(zé)任來自于董事對其義務(wù)的違反。關(guān)于董事義務(wù)，兩大法系國家的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)存在明顯差異。大陸法系國家一般基于委任契約理論認(rèn)為董事對公司負(fù)有“善管義務(wù)”，同時(shí)對董事有競業(yè)禁止與自我交易禁止等忠實(shí)要求;英美法系國

3、家則多基于信用義務(wù)理論規(guī)定董事對公司及股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。但從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，兩大法系的要求并無本質(zhì)不同，更多的是表述方式上的差不。兩大法系國家的董事義務(wù)均強(qiáng)調(diào)董事在治理公司事務(wù)過程中應(yīng)慎重、勤勉，應(yīng)本著為公司最大利益的目的行為，不能進(jìn)行自我交易或?qū)⒆约旱睦嬷糜诠纠嬷?。從英美法系國家公司董事?zé)任制度進(jìn)展的歷史來看，在相當(dāng)長一段歷史時(shí)期內(nèi)，董事的責(zé)任要緊是指董事違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任。盡管實(shí)踐中董事違反注意義務(wù)的情形也大量存在，但董事因此真正被追究法律責(zé)任的案件極其少見。以公司制度最為發(fā)達(dá)的美國為例，早在1829年路易斯安那州的Percyv.Millaudon案件中，公司董事即因未能發(fā)

4、覺銀行經(jīng)理和秘書利用職務(wù)便利挪用銀行款項(xiàng)而被訴違反了注意義務(wù)，但法院認(rèn)為，董事盡到了一般人所應(yīng)具有的注意，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 1在美國，一直到20世紀(jì)80年代之前，董事因違反注意義務(wù)而被追究法律責(zé)任的案例仍是一個(gè)“遙遠(yuǎn)而鮮為人知的存在”。 2截止1983年，美國公司董事因違反注意義務(wù)被迫究責(zé)任的案件只有7件。 3部分學(xué)者因此認(rèn)為注意義務(wù)更像是董事的道德責(zé)任。 4在大陸法系國家或地區(qū)，民法典中通常規(guī)定有“善管義務(wù)”的差不多原則與規(guī)范，人們在討論董事的責(zé)任時(shí)通常適應(yīng)于直接援引民法典中的規(guī)定，而專門少在公司法中對之進(jìn)行深入探討，忠實(shí)義務(wù)最初也并非是與善管義務(wù)相對應(yīng)的一個(gè)法律概念，而是近現(xiàn)代才從英美法系中

5、引入。從公司法的具體規(guī)定來看，大陸法系國家或地區(qū)在董事義務(wù)方面也未形成英美法系國家那樣系統(tǒng)的規(guī)則。同時(shí)，因大陸法系國家或地區(qū)針對公司董事的訴訟機(jī)制不發(fā)達(dá)，其有關(guān)董事責(zé)任限制的規(guī)定也遠(yuǎn)不如英美國家豐富。就董事責(zé)任的限制而言，要緊是指對董事違反注意義務(wù)而非忠實(shí)義務(wù)時(shí)所產(chǎn)生民事責(zé)任的限制。其法理基礎(chǔ)為：第一，法律對董事義務(wù)的要求不同。注意義務(wù)屬于董事經(jīng)營能力的范疇，忠實(shí)義務(wù)屬于董事職業(yè)操守或道德品質(zhì)的范疇，董事的經(jīng)營能力能夠有差異，但其職業(yè)操守卻不應(yīng)有瑕疵，因這是董事應(yīng)差不多具備的職業(yè)道德，否則，公司與股東的利益將難免受侵害。第二，董事違反忠實(shí)義務(wù)與違反注意義務(wù)的行為主觀惡性存在明顯差異。董事違反忠

6、實(shí)義務(wù)時(shí)通常具有侵害公司及股東利益的主觀有意，而董事對注意義務(wù)的違反則包含有意與過失兩種情況。在董事因過失違反注意義務(wù)時(shí)，其主觀惡性與可責(zé)備性要小得多。第三，對董事注意義務(wù)的過苛要求不符合公司及股東的全然利益。不同的董事，能力有高下、技能有強(qiáng)弱，關(guān)于相關(guān)決策過程適當(dāng)性、方案選擇合理性的推斷可能因人、因時(shí)而異。要求過松當(dāng)然會(huì)造成注意義務(wù)的虛化、助長董事濫權(quán)傾向，但要求過嚴(yán)，也會(huì)導(dǎo)致董事選任的困難以及董事經(jīng)營時(shí)的過于保守。故對董事責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制，有利于實(shí)現(xiàn)公司或股東的長遠(yuǎn)利益。第四，適當(dāng)限制董事的過失行為責(zé)任是公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與收益分配規(guī)則的客觀要求。公司經(jīng)營本身存在客觀的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，一般而言，

7、其預(yù)期收益越大、風(fēng)險(xiǎn)也就越大。董事職務(wù)的性質(zhì)決定了其在某些時(shí)候必須在信息不完備的情況下做出決策。在決策成功時(shí)，董事從公司盈利中所能夠獲得的收益份額通常要遠(yuǎn)小于公司股東的所得;若在決策失敗時(shí)，不論董事過錯(cuò)程度、一概要求其承擔(dān)全部后果，勢必對董事有失公平，并必定阻礙到董事進(jìn)行商業(yè)決策的積極性和公司的治理效率。因此，有必要在立法上對董事因過失決策所引起的民事責(zé)任給予適當(dāng)?shù)南拗疲詾槠浔Ａ粢欢ǖ淖灾涡袨榭臻g，并確保其商業(yè)才能的充分發(fā)揮。二、公司董事責(zé)任限制的要緊途徑從以美國為代表的發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，董事責(zé)任的限制途徑要緊有三：責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)。有學(xué)者將這三種途徑比喻為愛護(hù)董事利益的三條腿

8、。 5具體而言：(一)董事責(zé)任的免除董事責(zé)任的免除要緊有以下三種方式：司法免除、公司章程自治免除和公司機(jī)關(guān)決議免除。1.董事責(zé)任的司法免除董事責(zé)任的司法免除，是指法院有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定或商業(yè)推斷規(guī)則，免除違反注意義務(wù)的董事的部分或全部民事賠償責(zé)任。其中的商業(yè)推斷規(guī)則，是美國法院在實(shí)踐中進(jìn)展出的一個(gè)對董事責(zé)任進(jìn)行限制的司法規(guī)則，但美國公司制定法中并未對其進(jìn)行明確定義。人們常將1984年Lewis v.Aronson案中法院對該規(guī)則的表述作為一個(gè)經(jīng)典性定義，即商業(yè)推斷規(guī)則是“公司董事在知悉基礎(chǔ)上、本著誠信、并老實(shí)相信所采取的行為符合公司最佳利益的一種假定?！?6原告若想讓被告董事承擔(dān)責(zé)任，必須舉證推

9、翻前述假定。與侵權(quán)法中的結(jié)果導(dǎo)向責(zé)任不同，商業(yè)推斷規(guī)則著重于對董事行為過程的評價(jià)，只要董事未違背誠信或忠實(shí)要求，即無須對其過失行為后果承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而不論該后果對公司而言是如何嚴(yán)峻。作為對董事行為正當(dāng)性的一種假定，商業(yè)推斷規(guī)則反應(yīng)了美國法院在干預(yù)公司經(jīng)營事項(xiàng)時(shí)的慎重態(tài)度：公司董事而非法官才是商業(yè)決策的最合適人選，只有當(dāng)原告舉證證明董事存在利益沖突或違反誠信時(shí)，法院才有權(quán)對董事的商業(yè)決策進(jìn)行事后的司法審查。與美國類似，英美法系其他國家也多存在商業(yè)推斷規(guī)則的制定法或判例法規(guī)定。如加拿大和澳大利亞的公司法中明確規(guī)定有該規(guī)則， 7以英國和南非為代表的其他英美法系國家盡管不存在名義上的商業(yè)推斷規(guī)則，但其

10、相關(guān)公司制定法中卻均規(guī)定有法院可對董事違反注意義務(wù)在內(nèi)的行為進(jìn)行司法推斷、并有權(quán)依法免除董事全部或部分賠償責(zé)任的條款。如，英國1987年公司法第727條規(guī)定，法院有權(quán)免除董事違反注意義務(wù)、但老實(shí)合理行為的全部或部分賠償責(zé)任。 8南非公司法第248條也規(guī)定，法院有權(quán)在特定情形下免除董事違反注意義務(wù)的全部或部分責(zé)任。 9在大陸法系國家，商業(yè)推斷規(guī)則作為一種判例法規(guī)則，其阻礙力也在逐漸增大。以日本為例，盡管學(xué)術(shù)界關(guān)于如何引進(jìn)該規(guī)則還存在諸多爭議，但其司法實(shí)踐中已涌現(xiàn)了大量與該規(guī)則相關(guān)的案例。 102.董事責(zé)任的公司章程自治免除董事責(zé)任的公司章程自治免除，具體是指公司有權(quán)以章程條款的具體規(guī)定來免除董事

11、違反義務(wù)時(shí)的部分或全部賠償責(zé)任。同意公司以章程形式免除董事的個(gè)人賠償責(zé)任是美國特拉華州一般公司法的制造。該制度的直接動(dòng)因是.1985年特拉華高級法院在Smith v.Van Gorkom案中的判決。 11作為對該案引發(fā)的社會(huì)對董事責(zé)任過重?fù)?dān)憂的回應(yīng)，特拉華州立法機(jī)構(gòu)修訂了州公司法，同意公司以章程形式減輕或免除董事因違反注意義務(wù)但未違反忠實(shí)義務(wù)及誠信時(shí)的個(gè)人賠償責(zé)任。在特拉華之后，美國示范商業(yè)公司法(下簡稱“MBCA”)及其他各州也都規(guī)定了本州的章程免責(zé)規(guī)則，盡管具體規(guī)定有所差異。比如，紐約州規(guī)定特定情形下、董事違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任也能夠章程形式免除， 12加利福尼亞州規(guī)定董事責(zé)任可予免除的例外情

12、形較特拉華州為多， 13部分州的責(zé)任免除規(guī)定并適用于公司經(jīng)理。尤其值得一提的是佛吉尼亞州的做法，該州公司法規(guī)定了董事違法注意義務(wù)時(shí)的責(zé)任限額及確定方式， 14即“一個(gè)董事或經(jīng)理因一項(xiàng)交易、事件或行為過程所應(yīng)承擔(dān)的金鈔票賠償不得高于以下金額中的低者：(1)公司設(shè)立章程中規(guī)定的金鈔票數(shù)額，或者股東同意的公司規(guī)章中規(guī)定的該董事或經(jīng)理的責(zé)任限額;(2)10萬美元，和在被追究責(zé)任的行為或疏忽之前12個(gè)月內(nèi)該董事或經(jīng)理從公司獵取的現(xiàn)金補(bǔ)償額之間的高者”。實(shí)踐中，有公司依據(jù)該規(guī)定將董事的責(zé)任限額約定為1美元的。 15美國公司法的上述規(guī)定得到了部分國家的效仿。以日本2006年出臺(tái)的公司法典為例， 16該法典第

13、426條第1款規(guī)定，公司能夠章程規(guī)定，在董事等高級治理人員執(zhí)行職務(wù)善意并無重大過失時(shí)，在考量責(zé)任緣故的事實(shí)內(nèi)容、執(zhí)行職務(wù)狀況及其他情況后認(rèn)為有必要的，經(jīng)半數(shù)董事或董事會(huì)決議(承擔(dān)責(zé)任的董事除外)的同意，可依法免除賠償責(zé)任。該法典第427條第1款規(guī)定，公司可在章程中規(guī)定，外部獨(dú)立董事等可在章程規(guī)定數(shù)額內(nèi)、與公司事先約定其執(zhí)行職務(wù)善意并無重大過失的責(zé)任限額。3.董事責(zé)任的公司機(jī)關(guān)決議免除此種免除制度要緊為大陸法系國家所采納。從作出決議免除董事責(zé)任的公司機(jī)關(guān)上來看，要緊是股東(大)會(huì)。如，奧地利、比利時(shí)、丹麥、意大利、列支敦士登、盧森堡、荷蘭等國。 17韓國 18和我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的也是股東(大)會(huì)

14、。日本商法典在2001年之前也規(guī)定的是股東大會(huì)，但因受到美國立法例的阻礙，并考慮到臨時(shí)召開股東大會(huì)討論董事責(zé)任免除問題存在手續(xù)繁瑣、成本較高等問題，在2001年底修訂商法典時(shí)，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上增加規(guī)定董事會(huì)依照公司章程的授權(quán)也可作出免除董事責(zé)任的決議。 19該規(guī)定為其2006年的公司法典所繼承。從股東大會(huì)免責(zé)決議的通過條件上看，多數(shù)國家都有股東代表股份比例的要求。部分國家并規(guī)定有一定比例的無利害關(guān)系股東能夠?qū)γ庳?zé)決議或章程的免責(zé)規(guī)定行使否決權(quán)。如意大利規(guī)定，股東大會(huì)能夠放棄要求董事個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，但代表股份2%的股東能夠?qū)Υ诉M(jìn)行否決。 20日本2006年公司法典第426條規(guī)定，持有3%或章程規(guī)

15、定的更小比例的無利害關(guān)系股份的股東有權(quán)推翻公司章程免除董事責(zé)任的規(guī)定。 21(二)董事的費(fèi)用補(bǔ)償董事的費(fèi)用補(bǔ)償，是指公司依照法律或章程規(guī)定，在董事因職務(wù)行為而被起訴時(shí)，向董事支付的抗辯費(fèi)用，以及公司依照法院判決或和解協(xié)議對董事應(yīng)支付的賠償數(shù)額或罰款給予補(bǔ)償。 22通過補(bǔ)償，盡管董事是以被告身份出現(xiàn)的，但事實(shí)上由公司承擔(dān)了訴訟費(fèi)用與判決書或和解協(xié)議中的賠償責(zé)任。法律準(zhǔn)許公司補(bǔ)償董事訴訟費(fèi)用的目的要緊有三：一是鼓舞誠信行為的董事捍衛(wèi)自己的權(quán)益;二是吸引并挽留適格人士擔(dān)任公司董事職務(wù);三是阻止公司股東或其他人針對董事提起的惡意訴訟。董事的費(fèi)用補(bǔ)償制度實(shí)際上也能夠看作是董事責(zé)任免除制度的一部分。美國法

16、中關(guān)于公司董事補(bǔ)償?shù)囊?guī)定最早見于1941年的紐約州公司法。在此之前，法院通常運(yùn)用一般法上的代理和信托原則來決定董事的補(bǔ)償問題，其標(biāo)準(zhǔn)較為混亂。紐約州1941年公司法的規(guī)定專門快得到了其他州的效仿。但各州早期關(guān)于董事補(bǔ)償?shù)囊?guī)定多較為簡單、通常只是一般性地規(guī)定公司有權(quán)對董事進(jìn)行補(bǔ)償。在此基礎(chǔ)上，1967年版的特拉華州公司法和1969年版的MBCA中進(jìn)一步規(guī)定了董事的強(qiáng)制性補(bǔ)償和同意性補(bǔ)償制度，1984年的MBCA版本中又規(guī)定了法院命令補(bǔ)償制度，并將要求公司補(bǔ)償明確為是董事的一種權(quán)利。之后，其他州差不多上都仿效特拉華州公司法及MBCA，規(guī)定了對董事進(jìn)行補(bǔ)償?shù)娜N方式。目前，美國50個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)

17、關(guān)于公司董事的費(fèi)用補(bǔ)償問題均有法律的明確規(guī)定，盡管各州在具體規(guī)定上有一些差異。 23董事費(fèi)用補(bǔ)償?shù)木唧w內(nèi)容如下：強(qiáng)制補(bǔ)償(mandmory indemnification)，是指公司負(fù)有對董事進(jìn)行補(bǔ)償之法定義務(wù)的補(bǔ)償。美國大多數(shù)州的補(bǔ)償法律都規(guī)定，當(dāng)董事在訴訟中基于案件實(shí)體或者其他緣故而勝訴時(shí)，公司有權(quán)要求公司補(bǔ)償自己為此所支付的包括律師費(fèi)在內(nèi)的所有合理費(fèi)用，而不論相關(guān)訴訟是由第三人依舊公司或公司股東所提起。其中又分為兩種情況：一種是特拉華公司法模式，規(guī)定董事有權(quán)在獲得部分勝訴時(shí)要求公司給予部分補(bǔ)償;另一種則是MBCA模式，強(qiáng)調(diào)董事獲得強(qiáng)制補(bǔ)償?shù)臋?quán)利須以完全勝訴為條件，假如董事為幸免無聊的糾纏

18、以和解方式給予對方小額賠付而結(jié)案，則專門可能喪失強(qiáng)制要求公司予以補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。盡管和解本身并不必定意味著董事有不當(dāng)行為。 24同意補(bǔ)償(permissible indemnification)，是指董事不符合法定的強(qiáng)制補(bǔ)償條件(即勝訴程度)、無權(quán)要求補(bǔ)償時(shí)，公司仍可依照其履行義務(wù)的情況來決定對其進(jìn)行補(bǔ)償。因此種補(bǔ)償?shù)淖鞒鍪腔诠镜淖杂蓻Q定、非公司的義務(wù)，故又稱為任意補(bǔ)償。依照美國MBCA及州公司法的規(guī)定，在董事的行為滿足以下條件時(shí)，其通?？蓪で蠊窘o予任意補(bǔ)償：(1)系誠信行為;(2)合理相信其是以一種符合公司最大利益或不悖于公司最大利益的方式在行為;(3)在刑事訴訟情形下，除滿足誠信及合理相

19、信標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)沒有合理的理由相信自己的行為是非法的。關(guān)于任意補(bǔ)償，法律規(guī)定有嚴(yán)格的內(nèi)部審議程序，其給付通常采取一事一議的原則。公司的給付決定通常由三個(gè)機(jī)構(gòu)作出：一是絕大多數(shù)無利害關(guān)系董事，或者由無利害關(guān)系董事組成的一個(gè)委員會(huì);二是獨(dú)立的法律顧問;三是股東。 25法院命令補(bǔ)償(courtordered indemnification)，是指公司依照法院的命令對董事進(jìn)行補(bǔ)償。美國大多數(shù)州都規(guī)定，在法院判決認(rèn)定董事有責(zé)任時(shí)，董事不能獲得補(bǔ)償，除非法院命令補(bǔ)償。美國MBCA第8.54節(jié)也有類似規(guī)定，即“除非公司章程另有規(guī)定，否則，訴訟中一方當(dāng)事人的董事有權(quán)向受訴法院提出申請，要求法院命令公司對自己支出

20、的合理費(fèi)用予以補(bǔ)償。假如法院認(rèn)為董事符合以下條件，能夠命令公司對董事進(jìn)行補(bǔ)償：(1)該董事有權(quán)依規(guī)定取得強(qiáng)制補(bǔ)償而未得到補(bǔ)償。為此，公司還應(yīng)補(bǔ)償董事因?yàn)槿〉梅ㄍブС制溲a(bǔ)償請求而支付的費(fèi)用;(2)依照具體案情，該董事應(yīng)當(dāng)公平、合理地取得其訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償，不管其行為是否符合修正標(biāo)準(zhǔn)公司法第8.51節(jié)的規(guī)定。 26另外，美國大多數(shù)州的補(bǔ)償法律都規(guī)定，不管是強(qiáng)制補(bǔ)償依舊任意補(bǔ)償，董事在滿足一定要求后都能夠要求公司預(yù)支相應(yīng)的費(fèi)用，以備訴訟所需。此規(guī)定關(guān)于無力支付抗辯費(fèi)用的董事而言是特不重要的。對公司而言，此規(guī)定也有助于其獲得對訴訟抗辯的操縱權(quán)。部分州并規(guī)定了公司向董事預(yù)支訴訟費(fèi)用的內(nèi)部審查程序或董事?lián)?/p>

21、要求，以幸免公司為負(fù)有責(zé)任的董事承擔(dān)訴訟費(fèi)用。為愛護(hù)股東的利益不受侵害，MBCA及許多州法還規(guī)定有公司向董事支付任何補(bǔ)償或預(yù)支費(fèi)用時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知股東。(三)董事的責(zé)任保險(xiǎn)董事責(zé)任保險(xiǎn)，又稱董事與經(jīng)理責(zé)任保險(xiǎn)(D&O insurance)，是指以公司董事或經(jīng)理依法應(yīng)向股東或第三人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。作為董事責(zé)任限制的一種機(jī)制，它起源于20世紀(jì)30年代的美國， 27并在20世紀(jì)60年代后得到較快進(jìn)展。比如，美國在1965年購買這種保險(xiǎn)的公司不足10%，但到1971年，要緊公司中的7080%購買了這種保險(xiǎn)。 28美國權(quán)威調(diào)查機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)顯示，1998年以來，美國大公司投保董事和經(jīng)理責(zé)任保

22、險(xiǎn)的比例一直在90%以上，加拿大公司的投保率也幾乎都超過了80%(只有1998年為73%)。 29該機(jī)構(gòu)對2005年度美國2600多家上市與非上市公司(相關(guān)公司涵蓋了15個(gè)行業(yè)與要緊的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域)的調(diào)查結(jié)果，99%的公司購買了董事和經(jīng)理責(zé)任保險(xiǎn)。 30在其他國家或地區(qū)，D&O責(zé)任險(xiǎn)近年來也呈現(xiàn)出行情普遍看漲的趨勢。如截止2004年，此一險(xiǎn)種的投保率在歐洲市場達(dá)到80%，在日本達(dá)到70%，在中國香港投保率也超過了70%，在中國臺(tái)灣投保率約為18%。 31一般認(rèn)為，董事責(zé)任保險(xiǎn)給公司董事提供了意義重大且確實(shí)可行的愛護(hù)。 32它具有與董事責(zé)任免除和費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制類似的功能，并可作為二者的補(bǔ)充。對董事而言

23、，它可為董事提供多一層的愛護(hù)：當(dāng)公司因財(cái)務(wù)困難或破產(chǎn)而不能對董事進(jìn)行補(bǔ)償，或者當(dāng)法律或者公司章程不同意公司對董事進(jìn)行補(bǔ)償時(shí)，董事仍能夠從保險(xiǎn)人處及時(shí)獲得相關(guān)補(bǔ)償而幸免禍及自身利益。對公司而言，它可將公司對董事的補(bǔ)償費(fèi)用(風(fēng)險(xiǎn))轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人，并為公司吸引和留住高素養(yǎng)的經(jīng)營治理人才。而保險(xiǎn)人在出售保險(xiǎn)單前對被保險(xiǎn)人實(shí)施的慎重調(diào)查、及其對保險(xiǎn)事故的專業(yè)核查活動(dòng)，則可向公司股東傳達(dá)董事適格性的信息，促使公司董事慎重行事。關(guān)于由公司為董事投保責(zé)任險(xiǎn)是否合理及是否侵害了股東利益的問題，長期以來一直存在不同的認(rèn)識(shí)。怎么講，董事的賠償責(zé)任是由其不當(dāng)行為所引起的。人們擔(dān)心，董事責(zé)任保險(xiǎn)會(huì)弱化對董事的責(zé)任約束。如

24、英國的早期立法傾向于否定董事責(zé)任保險(xiǎn)的合法性，但后來在公司治理層、保險(xiǎn)業(yè)等方面的推動(dòng)下，英國：1989年修改后的公司法盡管仍對公司補(bǔ)償董事的做法予以嚴(yán)格限制，但卻承認(rèn)了公司為董事投保責(zé)任險(xiǎn)的合法性。 33而以德國為代表的部分歐洲大陸法國家認(rèn)為，為嚴(yán)格規(guī)范董事的職權(quán)活動(dòng)以幸免公司、股東或者其他第三者因其行為而可能遭受的潛在損失，并減少董事因存在愛護(hù)性措施而降低其履行職責(zé)的慎重義務(wù)和道德標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)禁止公司為董事投保責(zé)任險(xiǎn)。 34盡管在德國、西班牙等國，由公司為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)的做法迄今尚未得到法律的明確認(rèn)可，其本國的保險(xiǎn)公司一般也都被禁止開設(shè)此險(xiǎn)種，但隨著資本市場的全球化和美國保險(xiǎn)公司在歐洲業(yè)務(wù)的擴(kuò)

25、張，相關(guān)法律的限制正在被突破。 35三、中國董事責(zé)任限制制度的立法欠缺與完善(一)中國董事責(zé)任限制制度的立法欠缺中國目前，因公司法律制度的建立時(shí)刻仍較短暫，關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的規(guī)定存在原則性過強(qiáng)、操作性不足的問題，加之董事責(zé)任追究機(jī)制的不健全，人們關(guān)注的重點(diǎn)仍在于如何強(qiáng)化董事的責(zé)任機(jī)制，而關(guān)于董事責(zé)任限制制度的作用和功能尚未有充分認(rèn)識(shí)。體現(xiàn)在公司法中，有關(guān)董事的責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償及責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定近乎是空白。具體而言：新公司法中有關(guān)董事責(zé)任的規(guī)定共有三個(gè)條款， 36依次是第21條、第113條第2款和第150條。其中，第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際操縱人、董事、監(jiān)事、高級治理人員不得

26、利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。第113條第2款規(guī)定，“董事應(yīng)當(dāng)對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)峻損失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事能夠免除責(zé)任?！钡?50條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級治理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”上述規(guī)定中，只有第113條第2款涉及到了董事的責(zé)任免除，而關(guān)于董事的費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)無任何涉及。 37考慮到董事責(zé)任承擔(dān)的復(fù)雜性及責(zé)任限制的合理

27、性，這些規(guī)定明顯過于簡單。同時(shí)，即使是這些簡單的規(guī)定，也存在著明顯的邏輯缺陷：相關(guān)條款在董事責(zé)任承擔(dān)原則的規(guī)定上存在明顯沖突。具體而言，從該等條款的內(nèi)容來看，第150條應(yīng)為總則性規(guī)定，因其是對董事違反注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)責(zé)任的一般性規(guī)定，適用于有限公司和股份公司;而其他兩條則應(yīng)為分則性規(guī)定：第21條只涉及董事違反忠實(shí)義務(wù)、即從事關(guān)聯(lián)交易時(shí)的賠償責(zé)任，第113條第2款則是專指股份公司董事行為違法或不當(dāng)時(shí)的責(zé)任。從對董事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定上看，第150條確立了董事責(zé)任承擔(dān)的差不多原則，即只要董事違反義務(wù)(法律法規(guī)或公司章程)、并給公司造成損失，就應(yīng)一律承擔(dān)賠償責(zé)任;第21條堅(jiān)持的也是此一原則，即只要董事

28、利用關(guān)聯(lián)關(guān)系給公司造成了損失，就要承擔(dān)賠償責(zé)任; 38而第113條第2款卻規(guī)定，僅當(dāng)董事的行為給公司造成嚴(yán)峻損失時(shí)，才需承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，關(guān)于一般損失，董事是無須承擔(dān)賠償責(zé)任的。如此一來，公司法就董事責(zé)任承擔(dān)原則的規(guī)定存在模糊性：到底是嚴(yán)峻損失承擔(dān)責(zé)任依舊一般損失承擔(dān)責(zé)任?同時(shí)，公司的損失可能有多種表現(xiàn)形式，在什么情形下能夠認(rèn)定董事的行為給公司造成了損失?何謂嚴(yán)峻損失?應(yīng)該由誰來認(rèn)定，是董事會(huì)、股東會(huì)、法院依舊其他機(jī)構(gòu)?假如董事的行為是執(zhí)行股東會(huì)的決議而致公司受損的，是否能夠成為免責(zé)事由?公司章程能否做出免除董事特定情形下賠償責(zé)任的規(guī)定?公司董事在事先取得公司股東會(huì)或董事會(huì)同意而從事關(guān)聯(lián)交

29、易時(shí)是否仍需要按照第21條向公司承擔(dān)賠償責(zé)任?董事承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)應(yīng)遵循什么歸責(zé)原則等?這一系列問題依據(jù)公司法的現(xiàn)行規(guī)定均難以獲得解決。(二)完善中國董事責(zé)任限制制度的初步考慮綜合兩大法系在具體法律制度設(shè)計(jì)上的不同，大陸法系國家目前從整體上之因此未能建立起如英美國家那樣豐富的董事責(zé)任限制制度，緣故不外乎以下四方面：一是不存在如英美法系國家那樣的以董事為追索目標(biāo)的健全的訴訟制度，董事受到的潛在責(zé)任威脅較小、其危機(jī)感不強(qiáng);二是人們擔(dān)心董事責(zé)任的限制可能導(dǎo)致董事的勤勉義務(wù)與道德標(biāo)準(zhǔn)降低;三是相關(guān)責(zé)任限制制度的歷史短暫、經(jīng)驗(yàn)不足;四是董事責(zé)任保險(xiǎn)可能削弱傳統(tǒng)侵權(quán)法的制裁與補(bǔ)償功能，對既有的侵權(quán)法體系形成

30、較大的沖擊。但上述緣故并不足以作為反對健全董事責(zé)任限制制度的充分理由。首先，中國公司董事責(zé)任弱化的現(xiàn)狀正在得以改善，上市公司董事近年來被處罰的數(shù)量與力度都在增加，董事承擔(dān)各種責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的例子也在逐漸增多。隨著公司法、證券法中追究董事民事責(zé)任的訴訟機(jī)制的完善和董事訴訟風(fēng)險(xiǎn)的增加，出臺(tái)必要的董事責(zé)任限制措施是勢所必定。其次，如前所述，對董事責(zé)任的適當(dāng)限制不但可不能降低董事的行為標(biāo)準(zhǔn)，反而會(huì)激勵(lì)那些誠信、守法的董事更好地去追求公司與股東的最大利益。相反，過重的法律責(zé)任卻會(huì)造成董事權(quán)利義務(wù)的失衡、挫傷其擔(dān)任董事的積極性和進(jìn)取精神，甚至導(dǎo)致其經(jīng)營上的無所作為。第三，從其他國家的實(shí)踐來看，董事責(zé)任限制制度差

31、不多有了上百年的進(jìn)展歷史，其具體設(shè)計(jì)在公司治理中的作用日趨明顯，并已為越來越多的國家、尤其是與中國法律制度進(jìn)展背景相似的許多國家所同意。在此情形下，中國若接著堅(jiān)持保守的法律進(jìn)展思路，必定會(huì)直接阻礙到公司競爭力的提高。最后，董事責(zé)任保險(xiǎn)對傳統(tǒng)侵權(quán)法的沖擊遠(yuǎn)小于現(xiàn)代社會(huì)機(jī)動(dòng)車責(zé)任保險(xiǎn)等險(xiǎn)種對侵權(quán)法既有體系的沖擊，即使是無董事責(zé)任保險(xiǎn)，傳統(tǒng)侵權(quán)法制度的更新與內(nèi)容的豐富也是其本身更好進(jìn)展的需要。從國外進(jìn)展實(shí)踐來看，董事責(zé)任限制機(jī)制的運(yùn)用并不必定會(huì)導(dǎo)致減低董事的注意程度及損害公司或股東利益的后果。相反，它有助于提高公司的治理水平和增進(jìn)股東福利。因?yàn)?，相關(guān)責(zé)任限制存在嚴(yán)格的適用范圍和內(nèi)部審查程序，董事有意

32、或違反誠信損害公司或股東利益的行為并不在責(zé)任限制之列。不同的責(zé)任限制機(jī)制所針對的責(zé)任也不同，如商業(yè)推斷規(guī)則所愛護(hù)的是董事違反注意義務(wù)、未違反忠實(shí)與誠信并未構(gòu)成重大過失的行為;章程對董事重大過失責(zé)任的免除或限制是建立在股東自由意志的基礎(chǔ)之上，是基于股東對商業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)的自主選擇;費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制補(bǔ)償?shù)膬H僅是股東向董事提出派生訴訟并董事勝訴時(shí)支出的訴訟費(fèi)與律師費(fèi)，董事被認(rèn)定有責(zé)任時(shí)，仍需要自行承擔(dān)相關(guān)賠償責(zé)任;董事責(zé)任保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的則是董事在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)葯C(jī)制不能發(fā)揮作用或作用不足時(shí)董事的過失經(jīng)營責(zé)任。綜上，本文認(rèn)為，中國公司治理水平的提高，需要董事責(zé)任限制制度的適當(dāng)引入，以為公司提供更多的治理途徑選擇，而董事

33、責(zé)任限制制度的引人，應(yīng)從以下兩個(gè)方面著手：一方面，應(yīng)進(jìn)一步完善現(xiàn)行公司法中有關(guān)董事責(zé)任免除的內(nèi)容。要緊包括三點(diǎn)：一是增加董事免責(zé)情形的規(guī)定。具體可在第113條第2款現(xiàn)行規(guī)定之后，增加“公司能夠章程形式自治免除董事執(zhí)行職務(wù)善意并無重大過失情形下的賠償責(zé)任。董事賠償責(zé)任的免除應(yīng)由公司獨(dú)立董事或董事會(huì)(利害關(guān)系董事除外)在考量董事責(zé)任緣故、執(zhí)行職務(wù)狀況及其他因素的基礎(chǔ)上1/2以上多數(shù)作出決議。”或者，直接以法律形式明確規(guī)定董事賠償責(zé)任的限額與免責(zé)情形，同時(shí)授權(quán)公司在章程中可進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。二是在公司法第150條現(xiàn)行內(nèi)容后增加但書性內(nèi)容，以協(xié)調(diào)公司法有關(guān)董事責(zé)任條款問的邏輯關(guān)系。增加后該條內(nèi)容為，“董

34、事、監(jiān)事、高級治理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但本法另有規(guī)定的除外。”三是進(jìn)一步量化董事注意義務(wù)的內(nèi)容和具體推斷標(biāo)準(zhǔn)。如不妨在適當(dāng)時(shí)候，借鑒美國的商業(yè)推斷規(guī)則等經(jīng)驗(yàn)，來幸免董事注意義務(wù)的過度虛化或加重等不當(dāng)傾向。另一方面，則應(yīng)盡快建立董事的費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制，并將董事責(zé)任保險(xiǎn)的部門規(guī)章性內(nèi)容上升為法律的規(guī)定。其中，關(guān)于董事的費(fèi)用補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)以董事在與股東的訴訟中取得實(shí)質(zhì)性勝訴為補(bǔ)償前提，同時(shí)，補(bǔ)償必須堅(jiān)持不得濫用的原則，即在任何情況下，補(bǔ)償均應(yīng)僅限于董事善意執(zhí)行職務(wù)并未違反忠實(shí)義務(wù)的情形，以確保此制度不至于降低董事對其義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。在董

35、事責(zé)任保險(xiǎn)方面，能夠先從獨(dú)立董事人手，完善現(xiàn)有的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定，加大對上市公司獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的宣傳，先爭取在上市公司獨(dú)立董事的范圍普及責(zé)任保險(xiǎn)，之后，再將該險(xiǎn)種推廣至上市公司的非獨(dú)立董事、董事外高管人員、乃至部分非上市公司的董事。結(jié)論現(xiàn)代公司治理的核心問題是權(quán)力與責(zé)任之間的平衡問題，其困難性在于權(quán)力與責(zé)任的最終對立性以及兩權(quán)分離下股東和董事間利益沖突的難以幸免性：二者之間是一種此消彼長的必定關(guān)系。 39在強(qiáng)化董事責(zé)任的同時(shí)對董事的責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制是平衡董事權(quán)力與責(zé)任、以及股東與董事間利益沖突的客觀要求。董事責(zé)任限制的目的并不是為了消除董事的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，而是為了減輕那些誠信決策但決策過程存

36、在瑕疵的董事們的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)責(zé)任限制均存在嚴(yán)格的適用范圍和適用條件，所愛護(hù)的是無辜、清白董事的權(quán)益，有意損害公司或股東利益的董事并不在愛護(hù)之列。隨著中國公司董事法律責(zé)任的加重，建立適當(dāng)?shù)亩仑?zé)任限制制度將是一個(gè)無法回避的選擇。注釋:*北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。*北京外國語大學(xué)教授、法學(xué)博士。1該案被認(rèn)為是美國公司法中商業(yè)推斷規(guī)則的起源。see D.Gordon Smith，The Shareholder Primacy Norm，23 J.Corp.L.309(1998).2John c.Coffee，Jr.Litigation and Corporate Governance

37、：an Essay on Steering between Scylla and Charybdis，52 Geo.Wash.L.Rev.796(1984).3See Thomas C.Delawares Section 102(b)(7)and Erosion of the DirectorsDuty of Care，136 U.Pa.L.Rev.245(1987).4M.Eisenberg，The Duty of Care of Corporate Directors and Officers，51 U.Pitt.L.R.，948(1990).5See E.Norman Veasey，Je

38、sse A.Finkelstein，C.Stephen Bigler，Delaware Supports Directors With threelegged Stool of Limited Liability，Indemnification，and Insurance，42 Bus.hw.399(1987).6473 A.2d 805，812(Del.1984).7參見丁丁著：商業(yè)推斷規(guī)則研究，吉林人民出版社2005年版，第5頁。8參見丁丁著：商業(yè)推斷規(guī)則研究，吉林人民出版社2005年版，第284300頁。9參見趙旭東主編：境外公司法專題概覽，人民法院出版社2005年版，第302頁。10參

39、見蔡元慶：經(jīng)營推斷規(guī)則在日本的實(shí)踐及對我國的啟發(fā)，載現(xiàn)代法學(xué)2006年第5期。11488 A.2d 858899(Del.1985).該案中，法院在缺乏董事欺詐、惡信或自我交易證據(jù)情形下，判定公司董事匆忙地同意一個(gè)針對公司的友好收購存在重大過失、應(yīng)向股東支付2350萬美元的賠償金。該案引發(fā)了公司董事選任的危機(jī)。12N.Y.Bus.Corp.Law section 402(b).13CAL.Corp.Code section 204(a)(10).14VA.CODE ANN section 13.1692.1.15See Paul F.Matousek，ESQ.，Indemnification

40、and Insuranee for Directors and Officers，the Bureau of National Affairs，Inc.(2004)，p.A18a.16參見吳建斌、劉惠明、李濤譯：日本公司法典，中國法制出版社2006年版，第212213頁。17參見(英)梅特哈特，李功國等編譯：歐洲十二國公司法，蘭州大學(xué)出版社1988年版，第36、79、122、273、354、411、449、499頁。18參見(韓)李哲松，吳日煥譯：韓國公司法，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第493頁;趙旭東主編：境外公司法專題概覽，人民法院出版社2005年版，第295頁。19蔡元慶：日本董事

41、責(zé)任免除制度的新進(jìn)展，載政治與法律2003年第3期;吳建斌、劉惠明、李濤譯：日本公司法典，中國法制出版社2006年版，第183、210頁。20參見(英)梅特哈特，李功國等編譯：歐洲十二國公司法，蘭州大學(xué)出版社1988年版，第273頁。21參見吳建斌、劉惠明、李濤譯：日本公司法典，中國法制出版社2006年版，第212213頁。22張民安：現(xiàn)代英美董事法律地位研究，法律出版社2000年版，第541頁。23比如，從適用人員范圍上看，要緊是公司現(xiàn)任及前任董事和經(jīng)理，但部分州還包括公司的雇員和代理人。從補(bǔ)償內(nèi)容上看，盡管要緊包括董事因補(bǔ)償事宜所支出的律師費(fèi)、法院判決、罰金/款、與合理發(fā)生并實(shí)際支付的和解

42、賠償金。但大多數(shù)州依照原告身份的不同而作有不同的補(bǔ)償規(guī)定：在董事遭受公司或股東索賠時(shí)，補(bǔ)償僅限于訴訟支出，不包括判決或和解賠償金。而少數(shù)州則同意補(bǔ)償和解賠償金。24MBCA section 8.52.25See Paul F.Matousek，ESQ.，Indemnification and Insurance for Directors and Officers，the Bureau of National Affairs，Inc.(2004)，p.A11.26MBCA seetion 8.54.27在美國1933年證券法和1934年證券交易法通過后，美國國內(nèi)證券投資者對上市公司經(jīng)營者提起的

43、索賠案件急劇上升，許多大公司的董事和經(jīng)理常因承擔(dān)賠償責(zé)任而傾家蕩產(chǎn)。英國倫敦勞埃德保險(xiǎn)公司遂因應(yīng)美國市場轉(zhuǎn)移董事職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的需要，開創(chuàng)了此險(xiǎn)種。see Joseph P.Montelesone&Nicholas.J.Conga，Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance：An Overview of Legal and Practical Issues，51 Bus.Law 573574(1996).28Diehlmann，Stahl&Wallace，Insurance，Reprinted in Protecting the Corporate Officer and Director from Liability 89，193194(2nd ed.1971).29TillinghastTowers Perrin，Tillinghasts 2004 Directors and Officers Liabili