試談董事自我交易的法律規(guī)制

1、 HYPERLINK / 論董事自我交易的法律規(guī)制以公司法第149條的適用與完善為核心展開所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內(nèi)部操縱人”的支配地位和信息優(yōu)勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。盡管就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的適應，1但關于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對公司公平。 一、美國藍事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制 美國董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個時期2

2、：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均能夠依照公司的選擇自動撤銷，法院全然不考慮交易公平與否3；自20世紀初，實行程序公正與實質(zhì)公平并重原則，即通過無利害關系董事的多數(shù)同意，同時交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即不管是否通過無利害關系董事同意，實質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質(zhì)公正的目的。自1931年加利福尼亞州公司法典第820條設計出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀70年代以來，差不多有相當數(shù)量的州通過了類似的立法，4但具

3、體模式仍有所區(qū)不。 (一)特拉華州規(guī)制模式 依照特拉華州一般公司法第144條，5假如滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經(jīng)理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數(shù)，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數(shù)的確信性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經(jīng)理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特不批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之

4、時，合同或交易關于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的阻礙，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立推斷”原則。1984年標準商事公司法第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。6這些成文法條款的唯一作用，是明確限制一般法上自動無效原則的適用。7 然而在成文法的適用過程中，判例法給予了上述程序步驟專門的法律意義： 1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任

5、的承擔產(chǎn)生重大阻礙8：(1)假如上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事9或股東10的同意，視為一項經(jīng)營推斷，依據(jù)經(jīng)營推斷規(guī)則11審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，老實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的推斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營推斷規(guī)則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。假如公司或股東對符合經(jīng)營推斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成白費或贈與，否則交易有效。(2)假如上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經(jīng)營推斷規(guī)則，則由利害關系董事承擔交

6、易公平的舉證責任，公平的審查標準變?yōu)椤巴耆健保▽彶楣浇灰缀凸絻r格。121988年標準商事公司法第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營推斷規(guī)則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被給予了確定的法律效力，愛護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規(guī)則。 2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔心被免職而批準交易13，或者交易雖由非操縱股東審查，但不管決策結(jié)果如何，操縱股東都將接著主宰公司，“報復的風險”仍然存在。14如此，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制差不多失靈，因此判例法采納嚴格的“完

7、全公平”標準對交易進行審查，以愛護公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除操縱股東的舉證責任，轉(zhuǎn)由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。15 關于“完全公平”標準，美國律師協(xié)會的權威解釋16指出，關于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。假如交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人依照當時的情形所情愿支付或情愿同意的價格區(qū)間。這一價格區(qū)間僅是無利害關系董事進行自主經(jīng)營推斷的更為廣泛的價格區(qū)間的一部分，亦

8、即法院容許董事自主決定的價格范圍，比依照“完全公平”標準所采納的“公正價格”之區(qū)間更廣泛，同時這種更為廣泛的公正價格區(qū)間理論，對其他交易條件同樣適用。 (二)其他規(guī)制模式 盡管程序條件的滿足導致舉證責任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異： 1。自我交易經(jīng)非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的17二是美國法學會所建議的公司治理原則：分析與建議(以下簡稱公司治理原則)模式，其第5。02條(a)(2)(B

9、)，(C)規(guī)定，即使董事自我交易通過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經(jīng)營推斷規(guī)則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。18 2。自我交易經(jīng)無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。假如股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易確實是有效的。如此，假如不存在欺詐等違法情形審查。二是公司治理原則模式，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法依照第

10、5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，不管是董事自我交易，依舊操縱股東自我交易，假如交易經(jīng)無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以白費標準進行審查。19 二、我國現(xiàn)行的藍事自我交易規(guī)制：“畫餅充饑”式的制度供給 我國公司法第149條第1款第(4)項規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規(guī)定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于公司法界定的關聯(lián)關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規(guī)定，表明法律對關聯(lián)交易并非簡單地加以禁止，20未經(jīng)公司同意的董事自我交易

11、并非無效，21而是對公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應當依照合同法、民法通則的規(guī)定予以認定。假如董事利用其操縱地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。 顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構(gòu)成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件22：客觀上雙方權利義務嚴峻不對等，經(jīng)濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的緣故，是由于一方利用優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經(jīng)驗或交易經(jīng)驗所致。由于非利害關系董事本身確實是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的推斷能力，通過董事會或股東會決策

12、同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，可能也專門難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，合同法關于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何愛護。 而依照經(jīng)營推斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務須以善意的方式，以一般慎重之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。23假如自我交易不符合經(jīng)營推斷規(guī)則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國同意公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。然而該項貸款不屬于公司的正常業(yè)務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本能夠用于進展公司的業(yè)務。本案中，自我交易雖并不顯

13、失公平，但因不能滿足經(jīng)營推斷規(guī)則的要求，公司可申請撤銷。24這也是什么緣故美國統(tǒng)一商法典25同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的推斷標準的緣故。 盡管從形式上看，我國具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的推斷標準!這正如英國故事里教師講：“小孩們，必須內(nèi)心純潔，否則我就要揍你們”，假如我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并可不能比上述教師稍勝一籌。26我國的董事自我交易，實質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。 三、我國蓋

14、事自我交易制度的適用與完善 現(xiàn)代社會經(jīng)濟中，自我交易現(xiàn)象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態(tài)度差不多不合時宜；無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實質(zhì)上是否公平，亦將導致司法對商業(yè)決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業(yè)的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當?shù)臋C制確保交易對公司公平。 美國給予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現(xiàn)出相當?shù)淖鹬兀率估鏇_突交易的實質(zhì)公平問題差不多轉(zhuǎn)化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公

15、平的董事自我交易規(guī)則運行良好。27但倚重程序公平，兼顧實質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網(wǎng)絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司操縱權市場、經(jīng)理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經(jīng)紀人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機構(gòu)以及道德誠信機制等非法律操縱機制，有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法愛護投資者的負擔，為公司法給予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權提供支持條件。28我國正處于市場經(jīng)濟穩(wěn)步推進的進展時期，在全球經(jīng)濟滲透融合、

16、國內(nèi)外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟效率與保障交易安全的現(xiàn)實緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度愛護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比給予治理層經(jīng)營裁量權更為重要。29我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。 (一)董事自我交易的界定 從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規(guī)避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必定要

17、求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標準矛盾甚至對立現(xiàn)象難以幸免。為明晰當事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。 董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質(zhì)基準法。所謂形式基準法，確實是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經(jīng)濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事30或是一般合伙人、代理人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人操縱著前述

18、“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所操縱；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的一般合伙人、托付人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。31其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被愛護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質(zhì)基準法，確實是規(guī)定推斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利

19、益，以致被合理地認為將阻礙其推斷力。32 (二)利害關系董事的披露 披露是公司進行決策的前提條件，凡足以阻礙決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務的關系?！耙粋€人公布其利益，不是在他講明他擁有利益的時候，而是當他講明了該項利益究竟是什么的時候。”33第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee34一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他依舊Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東

20、。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，同時沒有參加投票，然而Wheele：清晰CHL全然沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。 在英國，違反披露義務的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。35但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司差不多確認，或者合同撤銷阻礙對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。36 在美國，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的要

21、緊態(tài)度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由，37交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易能夠撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。38 信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，假如不進行披露，必定增加不正當自我交易被發(fā)覺的難度，公司和股東的權利愛護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，39違反披露義務，公司即享有撤銷權。(三)無利害關系決策機關的批準 關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規(guī)則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規(guī)則，

22、股東會批準為公開公司的默認規(guī)則。40我國現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類型，均以股東會批準為默認規(guī)則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營，而股份公司尤其是上市公司股東操縱經(jīng)營治理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具操縱股東身份時的自我交易采取專門規(guī)制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認批準機關，同時同意公司章程另行規(guī)定。 公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法

23、。41英國判例法42與成文法43均承認同意利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內(nèi)會議法定人數(shù)的任何要求也能夠得到滿足；他們的投票不計算在內(nèi)，事項也被通過。但在我國如此一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的阻礙和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，假如同意利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的愛護必定是

24、一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規(guī)范。在英國，依照衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。44這一原則同樣適用于董事自我交易，假如利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有通過公司的特不同意，合同也不能撤銷。45由此可見，阻礙自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。 如上文所述，在美國，未經(jīng)無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必定受到阻礙，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。 由于制度環(huán)境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密

25、從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種緣故而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。 (四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查 關于履行了披露要求和通過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，給予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區(qū)分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采白費標準。理由如下： 首先，在舉證責任分配問題上，未經(jīng)披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好

26、處，只能引起不公平的財寶分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時能夠降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉(zhuǎn)移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，能夠初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓舞和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。 對無利害關系董事或股東的同意分不采“合理公平”和“白費”標準進行審查，也表現(xiàn)出對商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的推斷取代

27、董事正常的經(jīng)營推斷，否則專門可能導致對“復雜的商業(yè)推斷采取粗野的業(yè)余方法”46。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打照舊滯銷，空調(diào)在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業(yè)只是是放大了的生活經(jīng)濟，考慮交易標的對當事人的專門需求、專門價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的阻礙，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規(guī)律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環(huán)節(jié)的當事人都付出自己的努力和

28、承擔起自己的責任。 然而，即使通過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當同意“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的慎重程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能阻礙交易推斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實生活中真實的利害關系。47因此，即使自我交易不存在欺詐和白費，但仍有人以其有損于公司同時不必要地優(yōu)惠于有關的董事為由提出質(zhì)疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。 即使通過了披露和

29、無利害關系股東的批準，自我交易仍應當同意白費標準的審查。股東是公司剩余財產(chǎn)索取權人，有權對最終阻礙他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求操縱者私利的可能，導致董事財產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現(xiàn)的交易是不是對公司財產(chǎn)的白費或?qū)﹃P系董事的贈與。論及至此，能夠得出兩個水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是假如決策經(jīng)

30、全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。 假如是事后披露和追認，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，差不多向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利阻礙。48其差不多原理是法律鼓舞董事尋求事先批準，如此無利害關系董事能夠代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是差不多完成的交易是否對公司如此不利以至于必須

31、將同僚董事訴諸法庭。49因此，關于事后披露和經(jīng)董事會追認的自我交易，既不宜直接給予公司撤銷權，也不宜發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。然而關于事后披露和經(jīng)股東會追認的自我交易，能夠發(fā)生與事先同意相同的效力。 值得注意的是，假如董事同時具有公司操縱股東身份，不管是經(jīng)董事會依舊股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效力。 注釋: 1參見法伊夫居榮：法國商法，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。 2關于前三個時期的論述，See Harold Marsh

32、， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。 3也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在一般法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規(guī)則，See Nonvood P。 Beveridge r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Frau

33、d， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。 4Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!年版，pp。400 -401。 5參見美黛博拉A-德族特：英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較，曹陽等譯，載張新民編：民商法研究，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：英美公司黃事法律制度研究，法律出版社1998年版，第244頁。 6關羅伯特W。漢密爾頓：美國公司法(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。 7See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauma

34、n and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德S布萊克：外部黃事的核心信義義務，黃輝譯，載王保樹主編：商事法論集(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。 8同前注5，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。 9Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (De

35、l。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。 10In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。 11經(jīng)營推斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不阻礙按照經(jīng)營推斷規(guī)則審查交易是否公平。 12Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。 13Kahn v。

36、Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。 14See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。 15See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。 16轉(zhuǎn)引自前注5，張開平書，第259-261頁。 17See Revisi

37、on Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉(zhuǎn)引自施天濤、杜晶：我國公司法上關聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制，中國法學2007年第6期。 18See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。 19同前注18，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。 20施天濤：新公司法是非評

38、講：八二分功過，載王文杰主編：月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析，清華大學出版社2006年版，第30頁。 21參見王保樹：從法條的公司法到實踐的公司法，法學研究2006年第6期。 22參見王利明、崔建遠：合同法新論總則，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。 23參見美國標準商事公司法第 8。30條，沈四寶編譯：最新美國標準公司法，法律出版社2006年版，第101頁。 24同前注5，張開平書，第259頁。 25美國統(tǒng)一商法典第2-302條規(guī)定：“假如法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，能夠拒絕執(zhí)行該合同，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯

39、失公平條款的適用以幸免顯失公平的后果?！?26參見美羅龐德：通過法律的社會操縱法律的任務，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。 27同前注7，伯納德S布萊克文。 28See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。 29See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isnt The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。 30英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現(xiàn)象稱為共同董事或聯(lián)鎖董事。 31同前注5，張開平書，第254一255頁。 32參見美國標準商事公司法第8。60條第(3)款。 33Im