2022年天津司法考試重要知識點復(fù)習(xí)答疑(五)

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3、uation. Civil air defense work2022年天津司法考試重要知識點復(fù)習(xí)答疑五 【問題1】共同危險與共同侵權(quán)行為的區(qū)別?！净貜?fù)】1.共同危險行為與共同侵權(quán)行為存在相似性，兩者在審判實踐中極易造成混淆。一方面，兩者的責(zé)任根底相同，都是侵權(quán)行為具有過錯，存在共同過失。另一方面，行為人所實施的行為具有共同的危險，從結(jié)果言，都需要承當連帶責(zé)任。但是，綜合兩者概念，我們還是看出，共同危險與共同加害還是存在區(qū)別的，兩者的主要區(qū)別在于：(1)是否具有共同的意思聯(lián)絡(luò)。在共同加害下，大多數(shù)情況需要意思聯(lián)絡(luò)，而在共同危險的情況下，是必須不具有意思聯(lián)絡(luò)；(2)行為人是否確定。在共同加害下，各

4、侵權(quán)行為是是確定、明確的，而在共同危險情況下，只是數(shù)人實施了危險行為，而真正的行為人是不確定的；(3)因果關(guān)系是否明晰。從行為與損害后果的關(guān)系看，各個危險行為人的行為只是可能造成了損害后果，其行為與損害后果的因果關(guān)系是法律推定的，而在共同加害情況下，因果關(guān)系是確定的。2.這里均應(yīng)承當連帶責(zé)任。?侵權(quán)責(zé)任法?第八條 二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承當連帶責(zé)任。第十條 二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)平安的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承當責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承當連帶責(zé)任。【問題2】著作權(quán)法定許可制度和合理使用制度的比擬。【回復(fù)

5、】相同點：(1)使用的都是他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(2)使用他人作品時都無須取得著作權(quán)人同意；(3)都必須注明作者姓名、作品名稱、出處，尊重著作權(quán)人其他的權(quán)利；(4)都是側(cè)重于促進社會公共利益，限制著作權(quán)人的權(quán)利。不同點：(1)報酬的支付上法定許可的情況下，使用作品后應(yīng)向著作權(quán)人支付報酬；在合理使用的情況下那么不必向著作權(quán)人支付報酬。(2)使用的范圍上法定許可的情況下，著作權(quán)人聲明不許使用的，不得使用；合理使用沒有附加這樣的條件。(3)使用者上法定許可的使用者只能是表演者、錄音制作者、播送組織、報刊社；而合理使用卻無主體范圍的限制。【問題3】刑事拘留和行政拘留的區(qū)別?！净貜?fù)】第一，二者的性質(zhì)不同。

6、刑事拘留是一種訴訟保障性措施，本身不具有懲罰性；行政拘留那么是治安管理的一種處分方式，實質(zhì)上是一種行政制裁，具有懲罰性。第二，二者的適用對象不同。刑事拘留適用于刑事訴訟中的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，他們有可能被追究刑事責(zé)任；行政拘留只是適用于尚未構(gòu)成犯罪的一般違法行為。第三，二者的適用目的不同。刑事拘留的適用目的是保證刑事訴訟活動順利進行；而行政拘留的目的那么是懲罰和教育一般違法行為人。第四，二者的羈押期限不同。刑事拘留一般不超過10日，案件重大、復(fù)雜的不超過14日，對流竄作案、屢次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限，不超過37日；行政拘留的期限那么是1到15日。第五，二者的適用機關(guān)不同。有

7、權(quán)決定適用刑事拘留的是公安機關(guān)和人民檢察院；有權(quán)決定行政拘留的那么是公安機關(guān)。【問題4】定金、違約金與損害賠償金的關(guān)系?！净貜?fù)】(1)定金與違約金并存時，定金與違約金不能并用，只能選擇其一適用。?合同法?第一百一十六條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。(2)定金與損害賠償金并存時，定金與損害賠償金可以并用。定金具有非補償性的特點，其適用不以實際損害的發(fā)生為前提，因而其與損害賠償金在性質(zhì)上并不矛盾，在功能上互補，定金具有懲罰性，損害賠償金具有補償性，因此兩者可并用。(3)違約金與損害賠償金并存時，兩者原那么上不能并用。我國合同法上的違約金的性

8、質(zhì)屬于約定違約金，以補償性為其根本功能，損害賠償金也以補充性為根本功能，故兩者的根本功能相同，由此決定了兩者原那么上不能并用。但是可以在兩者之間取高者適用。違約金損害賠償金(過分高于損害賠償金)，可要求予以適當減少；違約金損害賠償金(高于損害賠償金但不過分)，適用違約金。(4)定金、違約金與損害賠償金并存時，可分如下兩步走：比擬違約金、損害賠償金的大小，以確定違約金的適用數(shù)額；違約金確定后，比擬違約金與定金數(shù)額，從中選出一個最有利于非違約方的方案來?！締栴}5】財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別?！净貜?fù)】財產(chǎn)保全和行為保全的主要區(qū)別：(1)設(shè)立的目的不同。財產(chǎn)保全的目的是使將來判決得以順利執(zhí)行。而行為保全的目的不僅包括使將來判決順利執(zhí)行，而且還包括防止不法行為繼續(xù)進行、防止損失擴大或者造成不可挽回的損失。其中，后者還是行為保全的最主要的目的。(2)保全的對象不同。財產(chǎn)保全的對象是被申請人可供執(zhí)行的財產(chǎn)。行為保全的對象那么是被申請人的行為，包括作為和不作為。(3)是否需要被申請人辯論不同。在財產(chǎn)保全中，為了防止“打草驚蛇，需在保全裁定送達被申請人之前采取保全措施。在行為保全中，因為保全的對象是被申請人的行為，所以，在采取保全措施之前，一般需要雙方進行聽證。(4)保全的措施不同。財產(chǎn)保全一般采取