國際私法大綱

1、第一章國際私法的概念學(xué)習(xí)指導(dǎo)：國際私法是一國法律體系中非常特殊的法律部門，本章是學(xué)習(xí)和理解國際私法的基礎(chǔ)，應(yīng)在重點掌握國際私法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、范圍及性質(zhì)的基礎(chǔ)上，理解國際私法的名稱及定義第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、涉外民事關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象國際私法調(diào)整的是涉外民事關(guān)系，也稱為國際民（商）事關(guān)系或跨國民（商）事關(guān)系涉外民事關(guān)系的特點：廣泛性、涉外性、沖突性1、廣泛性：涉外民事關(guān)系是廣義上的民事關(guān)系2、涉外性：從一個國家角度考慮，使民商事關(guān)系成立的要素中只要有一個要素涉外，即成為涉外民事關(guān)系涉外，不僅包括外國，還包括外法域3、沖突性：涉外民事關(guān)系是可能發(fā)生法律沖突的民事關(guān)系二、國際私法

2、的調(diào)整方法國際私法的特點之一就是通過直接調(diào)整和間接調(diào)整兩種不同的方法來調(diào)整涉外民事關(guān)系直接調(diào)整方法：直接適用某實體規(guī)范來調(diào)整涉外民事關(guān)系的方法間接調(diào)整方法，即通過沖突規(guī)范來調(diào)整涉外民事關(guān)系間接調(diào)整方法是國際私法特有的調(diào)整方法，沖突規(guī)范是國際私法的核心規(guī)范對于國際私法而言， 上述兩種方法是并行不悖的，都是國際私法調(diào)整國際民商事關(guān)系必需的手段，兩者相輔相成、互為補充第二節(jié)國際私法的范圍國際私法的范圍有兩層含義：一是對象范圍， 即國際私法調(diào)整那些問題；二是規(guī)范范圍，即國際私法包括哪些規(guī)范；這一點上，國際私法學(xué)界一直有較大爭論一、 在國際私法范圍上的不同主張: 見教材 P12二、國際私法的規(guī)范、外國人

3、民事法律地位規(guī)范，這是國際私法產(chǎn)生的一個前提條件、沖突規(guī)范，是核心規(guī)范，解決法律適用上的沖突、國際統(tǒng)一實體規(guī)范，其出現(xiàn)晚于沖突規(guī)范，但在商事領(lǐng)域起著越來越重要的作用、國際民事訴訟程序規(guī)范與國際商事仲裁規(guī)范第三節(jié)國際私法的性質(zhì)目前談到國際私法的性質(zhì)，主要是解決國際私法是國內(nèi)法還是國際法，或是介于兩者之間的特殊法律部門的問題一、三種不同的理論主張、國際法學(xué)派認(rèn)為國際私法是國際法代表人物有德國的薩維尼、法國的魏斯、意大利的孟西尼等、國內(nèi)法學(xué)派主張國際私法是國內(nèi)法代表人物有法國的巴丹、巴迪福，德國的沃爾夫，英國的戴賽、戚希爾、諾斯、莫里斯、美國的比爾、里斯等3、“二元論”“綜合論”“邊緣法學(xué)派”代表人

4、物是德國的齊特爾曼，捷克的貝斯里斯基等二、本書作者觀點：P26第四節(jié)國際私法的名稱一、名稱之爭：它是“一門從書名頁就有爭論的法律學(xué)科”德卡恩1、法則區(qū)別說（ theory of statutes）2、私國際法（ private international law）3、國際私法（ international private law）4、沖突法 / 法律沖突法（ conflict of laws）此外還有涉外私法（foreign private law）、外國法適用論（ applicationof foreign law）等名稱二、最有代表性的三個名稱：P10第五節(jié)國際私法的定義不同學(xué)者采用不同的

5、方法給國際私法下定義，主要類型可見教材P13第六節(jié)國際私法的體系包括立法體系和理論體系兩部分, 見教材 P31第二章國際私法的淵源學(xué)習(xí)指導(dǎo)：通過本章的學(xué)習(xí)， 應(yīng)理解國際私法規(guī)范的不同表現(xiàn)形式及其作用；掌握國際私法的國內(nèi)立法模式、 特點和發(fā)展， 我國現(xiàn)行的國際私法立法， 國際條約、國際慣例和司法判例在我國的適用及其作用國際私法的淵源的一個顯著特點是其雙重性，即其既具有國內(nèi)法淵源，又具有國際法淵源另一個顯著特點是多樣性， 既包括國內(nèi)立法和司法判例， 也包括國際條約和國際慣例不同的國家基于不同的立法傳統(tǒng)差異較大見教材 P14第一節(jié)國內(nèi)立法一、國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源1756 年的巴伐利亞法典 就

6、有成文的國際私法規(guī)范 , 而影響最大的是 1804 年法國民法典世紀(jì)末、 20 世紀(jì)初國際私法的國內(nèi)立法形式開始向系統(tǒng)、全面的單行法規(guī)方向發(fā)展1896年德國民法施行法世界上第一部成文的國際私法單行法規(guī)1989年施行的瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)是當(dāng)代國際私法立法法典化的代表作二、各國國際私法立法的主要模式這里的立法模式主要是針對沖突規(guī)范所作的歸納分散立法式專章專篇式單行立法式第二節(jié)司法判例一、司法判例是國際私法的重要淵源在國際私法的理論與實踐中，對法院判例是否為本國國際私法的淵源大致有兩種看法：、在英美普通法系國家，權(quán)威的法院判例不僅是國際私法的淵源，而且是主要淵源英國，戴賽（ 1896）、莫里斯（

7、1949）編著的法律沖突法 （ 2006 年更名為戴賽、莫里斯和科林斯論沖突法 ）美國， 1934 年比爾任報告員的第一次沖突法重述， 1971 年里斯任報告員的第二次沖突法重述2、在大陸法系國家，國際私法的主要淵源是成文法，但判例在法院審理涉外民事案件時，也起著不可忽視的作用，構(gòu)成國際私法的輔助淵源二、我國對司法判例的立場和態(tài)度在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源第三節(jié)國際條約一、國際條約是國際私法的主要淵源：、國際條約可以規(guī)定國際私法的各種規(guī)范、國際條約在締約國之間統(tǒng)一適用，但適用的方法不同，且締約國聲明保留的條款除外、國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系，不同國家有區(qū)別；、國際條約雖然只對締約國有

8、法律上的約束力，但是一些重要的國際公約，對非締約國也可能產(chǎn)生一定影響二、我國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法的條約: 具體內(nèi)容見教材P20第四節(jié)國際慣例一、國際慣例的概念國際慣例是不具有法律約束力的通例、 其對特定當(dāng)事人產(chǎn)生的約束力來源于當(dāng)事人的選擇、國際慣例的產(chǎn)生并非基于國家主權(quán)或國家間締約，但其效力的實現(xiàn)卻需要國家強制力保證實施二、國際慣例作為我國國際私法的淵源問題我國學(xué)者普遍認(rèn)為國際慣例是我國國際私法的淵源之一第五節(jié)學(xué)說或法理關(guān)于學(xué)說和法理在我國能否作為國際私法的淵源問題，本教材編者認(rèn)為，盡管我國一般不把學(xué)說或法理作為法律的淵源，但在國際私法領(lǐng)域，可以作為法官確定法律規(guī)則的輔助性資料；而且，權(quán)威

9、學(xué)者的學(xué)說在國際私法的發(fā)展中所起的作用則是不容忽視的。而且，一些國家和地區(qū)的立法把一般法理或國際私法原理作為淵源，如泰國國際私法的規(guī)定第三章國際私法的歷史第一節(jié)國際私法的萌芽一、羅馬法時代但是沒有解決法律適用的沖突問題，而是仰賴實體法解決跨國法律問題二、種族法時代也稱為極端屬人法時代，各民族法律關(guān)系完全受不同法律支配，血統(tǒng)法和種族法廣泛適用這仍然不是國際私法的雛形三、屬地法時代也稱為領(lǐng)土法時代、極端屬地法時代由于割據(jù)形成封建領(lǐng)地和城市國家，領(lǐng)土觀念加強，其對外國人的法律權(quán)利進行了嚴(yán)格限制，故阻礙了各國人民的交往和通商貿(mào)易的發(fā)展國際私法就是在限制法則的屬地性斗爭中逐漸產(chǎn)生的第二節(jié)法則區(qū)別說時代法

10、則區(qū)別說出現(xiàn)于 13 世紀(jì)的意大利，標(biāo)志著國際私法理論的誕生，后傳入法國，并在荷蘭得到發(fā)展。這一時期被稱為法則區(qū)別說時代。此后，逐漸產(chǎn)生各種國際私法理論。而這些理論探討的核心問題就是：在調(diào)整含有涉外因素的民事法律關(guān)系時，是否應(yīng)適用有關(guān)的外國法律，以及適用外國法律的根據(jù)究竟是什么一、意大利的法則區(qū)別說二、法國的法則區(qū)別說三、國際禮讓說法則區(qū)別說時代對國際私法立法產(chǎn)生重大影響。法國民法典第三條對國際私法的發(fā)展具有劃時代意義。見教材44第三節(jié)近代國際私法一、德國學(xué)派：法律關(guān)系本座說二、意大利學(xué)派：孟西尼三原則三、英國學(xué)派：既得權(quán)說四、美國學(xué)派第四節(jié)當(dāng)代國際私法一、英美國家英國：莫里斯，公平需要理論、

11、合同及侵權(quán)領(lǐng)域的“自體法”理論美國：（一）本地法說（二）結(jié)果選擇說（三）政府利益分析說（四）最密切聯(lián)系說二、歐洲大陸國家出現(xiàn)了“比較法學(xué)派”，通過比較，尋求統(tǒng)一各國沖突規(guī)范的途徑。德國學(xué)者，拉貝爾還出現(xiàn)了一些頗有影響的理論：巴迪福，協(xié)調(diào)論；克格爾，利益論；弗朗西斯卡基斯，直接適用的法三、蘇東國家四、亞非拉發(fā)展中國家第五節(jié)中國國際私法的歷史發(fā)展一、中國國際私法的立法史（一）古代公元 6-7 世紀(jì)，永徽律有了歷史上最早的沖突規(guī)范（萌芽） ，諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論唐律疏議對此有相應(yīng)的注釋宋代以后，至明清，“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”（二）近代，畸形發(fā)展（三）新中國的

12、發(fā)展第四章國際私法關(guān)系的主體學(xué)習(xí)指導(dǎo)：了解不同國際私法關(guān)系主體所涉及的主要法律問題，掌握自然人、法人屬人法的確定、國家作為國際私法關(guān)系主體的特殊性和外國人民事法律地位的幾種不同制度第一節(jié)自然人自然人的屬人法：支配自然人人身關(guān)系的法律規(guī)范國際上兩大不同制度：本國法（國籍國法律）和住所地法， 19 世紀(jì)以前普遍采用住所地法， 將國籍作為屬人法連結(jié)點要追溯到 1804 年法國民法典 。在意大利學(xué)者孟西尼的極力倡導(dǎo)下，國籍逐漸成為大陸法國家采用的屬人法連結(jié)點，英美法國家繼承了傳統(tǒng)的住所地原則。這一分歧成為國際私法統(tǒng)一化運動的巨大障礙之一，但近些年基于“慣常居所”的普遍適用得以緩解一、自然人的國籍（一）

13、國籍（ nationality）的概念（二）國籍的取得（三）國籍的喪失（四）國籍的沖突關(guān)于國籍的確定原則沒有統(tǒng)一的國際法準(zhǔn)則，而各國對國籍的取得、喪失和恢復(fù)采取的制度各不相同，因此經(jīng)常出現(xiàn)一個人同時具有兩個或兩個以上國家國籍（積極沖突） ，或沒有任何國家的國籍（消極沖突）的現(xiàn)象，這對確定當(dāng)事人的屬人法帶來不利影響1） 國籍沖突的解決1、關(guān)于國籍積極沖突的解決：多種選擇P1532、關(guān)于國籍消極沖突的解決3、我國的相關(guān)規(guī)定：國籍法、民法通則、涉外民事關(guān)系法律適用法依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法

14、律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。（ 19）4、國際條約的相關(guān)規(guī)定：P154主要從消除國籍沖突現(xiàn)象的角度進行國際協(xié)調(diào)二、自然人的住所（一）住所（ domicile）的概念（二）住所的沖突及其解決1、關(guān)于住所積極沖突的解決：大體與國籍積極沖突的解決類似2、關(guān)于住所消極沖突的解決：（三）我國的相關(guān)規(guī)定：P157公民以戶籍所在的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為本法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外（ 2012 年司法解釋）當(dāng)事人有幾

15、個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。（ 20）第二節(jié)法人一、法人的國籍法人是否真的有國籍是一個有爭議的問題法人的屬人法就是其國籍國法對于如何確定一個法人的國籍，國際上無一致的作法，各國及其學(xué)者提出了下列不同主張：我國：對于外國法人，注冊登記地主義；對于內(nèi)國法人，復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)二、法人的住所一些大陸法國家主張由法人的住所決定法人的國籍，但對法人住所的確定也有不同的主張：三、外國法人的認(rèn)可（一）外國法人的認(rèn)可的概念外國法人的認(rèn)可是內(nèi)國根據(jù)本國的法律對外國法人的資格進行審查，承認(rèn)并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動的過

16、程。簡單說，就是對外國法人在內(nèi)國作為法人進行活動的資格的確認(rèn)認(rèn)可包含兩方面的內(nèi)容：一是外國法人是否已有效成立的問題二是對該外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動后果：不是產(chǎn)生一個新的內(nèi)國法人，僅僅是對已經(jīng)具有的法人資格進行確認(rèn)（二）外國法人的認(rèn)可方式以何種方式， 在何種范圍內(nèi)承認(rèn)外國法人在本國活動，概依內(nèi)國法辦理我國，特別認(rèn)可和一般認(rèn)可相結(jié)合第三節(jié)國 家一、國家作為國際私法主體的特殊性：除有條約約束外，特殊性：在國際民事關(guān)系中和國際民事訴訟關(guān)系中地位不同二、國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容：1、司法管轄豁免2、訴訟程序豁免3、強制執(zhí)行豁免司法管轄豁免是最高層次的豁免，國家只要不放棄，

17、就當(dāng)然享有訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免國家自愿放棄前一項或兩項豁免時，并不等于同時也放棄了后項豁免三、國家及其財產(chǎn)豁免問題（一）國家及其財產(chǎn)豁免可能被提出的情況：（二）國家豁免的根據(jù)（三） 國家豁免的理論：關(guān)于國家豁免問題，各國學(xué)說和實踐存在著較大分歧（四）我國對國家豁免問題的立場堅持國家及其財產(chǎn)享有豁免基本原則1 堅持國家及其財產(chǎn)豁免是國際法上的一項原則，反對限制豁免2堅持以國家名義從事的一切活動均享有豁免權(quán)，除非國家自愿放棄3把國家本身的活動和國有公司或企業(yè)的活動區(qū)別開來，國有公司或企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不享受豁免4我國在外國法院出庭主張豁免權(quán)的抗辯不得視為接受外國法院管轄第四節(jié)

18、國際組織一、國際組織作為國際私法關(guān)系主體的特殊性二、政府間國際組織的特權(quán)與豁免三、國際組織權(quán)利能力與行為能力的法律沖突及解決第五節(jié)外國人民事法律地位的幾種制度外國人的民事法律地位，是指外國自然人、法人和無國籍人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。內(nèi)容包括外國人在內(nèi)國可以從事哪些民事活動，享有哪些民事權(quán)利。給予外國人什么樣的民事法律地位是由各個主權(quán)國家自行決定的，但各國必須考慮其承擔(dān)的國際義務(wù)和當(dāng)時的國際關(guān)系及有關(guān)的國際慣例。外國人的民事法律地位，在不同國家的不同歷史時期有不同的特點，一般認(rèn)為經(jīng)歷了敵視待遇時期、差別待遇時期、互惠待遇和平等待遇時期關(guān)于外國人民事法律地位的立法主要有國內(nèi)法

19、和雙邊或多邊的國際條約，主要是國內(nèi)法一、國民待遇二、最惠國待遇三、優(yōu)惠待遇四、普遍優(yōu)惠待遇五、不歧視待遇第五章法律沖突與沖突規(guī)范學(xué)習(xí)指導(dǎo)： 本章在學(xué)習(xí)法律沖突的基礎(chǔ)上，著重分析沖突法的三個基礎(chǔ)概念：沖突規(guī)范、連結(jié)點和系屬公式，這是學(xué)習(xí)沖突法的基礎(chǔ)，應(yīng)精確把握其概念的內(nèi)涵、種類和特征第一節(jié)法律沖突P4-9一、 法律沖突的含義：它是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說， 只要各個法律對同一問題作了不同規(guī)定， 當(dāng)某種事實將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便可能發(fā)生。法律沖突產(chǎn)生的原因，有政治、歷史、地理、經(jīng)濟發(fā)展、民族種族等因素，但

20、究其根本是因為立法權(quán)的分立二、國際民事法律沖突的產(chǎn)生原因：是由下列原因共同作用的結(jié)果：各國普遍承認(rèn)外國人的民事法律地位各國之間存在大量的民事法律關(guān)系各國民法對同一問題的規(guī)定不同各國在一定條件下承認(rèn)外國私法的域外效力三、 國際民事法律沖突的解決辦法現(xiàn)代國家主要用兩種方法解決國際民事法律沖突：（一）沖突法解決方法（解決法律沖突）1國內(nèi)沖突法解決方法2國際統(tǒng)一沖突法解決方法（二）實體法調(diào)整方法（避免法律沖突）國際統(tǒng)一實體法的方法國內(nèi)直接適用的法的方法第二節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型P73一、沖突規(guī)范的概念：也叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用何種

21、法律的規(guī)范同一般的法律規(guī)范相比，它具有以下特點：沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范不同于實體法規(guī)范不同于程序法規(guī)范沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范 , 因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)1范圍2系屬第二節(jié)連結(jié)點一、連結(jié)點的法律意義在制定沖突規(guī)范或解決法律選擇問題時， 只有把一定的民事關(guān)系和某一特定的法律聯(lián)系起來， 才能確定應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法， 這種聯(lián)系就是通過連結(jié)點實現(xiàn)的。連結(jié)點是系屬中一個重要的部分， 也被稱為連結(jié)因素， 或連結(jié)根據(jù)。它是沖突規(guī)范借以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用什么法律所依據(jù)的一種事實因素連結(jié)點的意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中把 “范圍” 與

22、一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系二、連結(jié)點的分類P76對于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，各國即使確定相同的連結(jié)點，但賦予該連結(jié)點的含義可能是不盡相同的 P80 一般而言，連結(jié)點的所指，原則上都是依法院地法的概念進行解釋和決定的但也有例外：1）一個人是否具有某國國籍，必須依國籍發(fā)生爭議的該國國籍法的概念加以判定2）如特定案件需要援用外國沖突法時，以該國法律概念進行解釋3）如特定案件需要援用國際條約中的沖突規(guī)范且該條約對連結(jié)點所指作了定義，則依條約中的規(guī)定進行解釋三、連結(jié)點的選擇需要考慮的因素（立法）P76四、

23、連結(jié)點的軟化處理P77第三節(jié)沖突規(guī)范的類型根據(jù)沖突規(guī)范中系屬的不同規(guī)定， 沖突規(guī)范可以分為四種基本類型： 單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范和選擇適用的沖突規(guī)范一、單邊沖突規(guī)范二、雙邊沖突規(guī)范是最常見的一種沖突規(guī)范三、重疊適用的沖突規(guī)范四、選擇適用的沖突規(guī)范又可以分為兩種：1無條件的選擇適用沖突規(guī)范2有條件的選擇適用的沖突規(guī)范如果國家認(rèn)為對某些涉外民事法律關(guān)系特別需要依自己的實體法處理，就常采用單邊沖突規(guī)范； 如果國家要對某些涉外民事法律關(guān)系從嚴(yán)掌握， 可采用重疊適用的沖突規(guī)范， 而且常要求重疊適用法院地法； 如果國家認(rèn)為某些涉外法律關(guān)系可以從寬掌握，便可采用雙邊沖突規(guī)范或選擇適用

24、的沖突規(guī)范第四節(jié)系屬公式一、系屬公式的含義也稱為準(zhǔn)據(jù)法表述公式， 把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化， 使它成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則， 以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題系屬公式是通過雙邊沖突規(guī)范發(fā)展起來的二、幾種常見的系屬公式：1、屬人法2、物之所在地法3、行為地法4、法院地法5、旗國法6、當(dāng)事人合意選擇的法律7、最密切聯(lián)系地法律第六章準(zhǔn)據(jù)法的確定學(xué)習(xí)指導(dǎo)： 本章著重理解準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點，掌握實質(zhì)問題和程序問題劃分的意義、 先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定以及在時際法律沖突和區(qū)際法律沖突情況下如何確定準(zhǔn)據(jù)法第一節(jié)準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點一、 準(zhǔn)據(jù)法的概念是國際私法中的一個特有概念，

25、它是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體的實體法規(guī)則二、準(zhǔn)據(jù)法的特點（一）準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范指定以后確定的實體法（二）準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法（三）準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，它必須結(jié)合具體的案情事實才能確定（四）準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是具體的實體規(guī)范或法律條文第二節(jié)實質(zhì)問題與程序問題P113一、實質(zhì)問題與程序問題的劃分：劃分原因：問題的性質(zhì)不同，適用的法律也不同二、若干具體問題的識別：1、時效問題訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律(7)2、證據(jù)問題：主要是舉證責(zé)任3、推定問題4、賠償問題第三節(jié)先決問題P11

26、1一、先決問題的概念及構(gòu)成要件簡言之，是指為了解決涉外民事關(guān)系的主要問題而必須先行解決的附帶問題并非所有的需要先行解決的問題都構(gòu)成國際私法上的“先決問題”構(gòu)成先決問題必須同時具備三個條件：（ 1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)法2）需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有專門的沖突規(guī)范可供援用3）在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī)范及所指向的實體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范及所指向的實體規(guī)范均不相同， 從而會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果二、先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定以前有兩種對立的意見， 一是主張依主要問題所屬國的沖突規(guī)則

27、，一是主張適用法院地國的沖突規(guī)則第四節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定一、區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：P117（一）區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征（二）區(qū)際沖突法（三）我國區(qū)際法律沖突問題（四）區(qū)際法律沖突條件下準(zhǔn)據(jù)法的確定：當(dāng)一國沖突規(guī)范指定適用某一多法域國家的法律時， 以該國何地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法，國際上有不同的解決方法：1、直接以法院地沖突規(guī)范中的連結(jié)點，如住所、居所、行為地或物之所在地等所指向的具體地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法2、按多法域國家的“區(qū)際私法”確定準(zhǔn)據(jù)法3、法院地沖突規(guī)范專門針對多法域國家的法律適用，規(guī)定以其哪一個法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法P118涉外民事關(guān)系適用外國法律， 該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?/p>

28、， 適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律（ 6）二、 人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定各國通常的解決辦法是由該外國的人際沖突法或人際私法來確定。如果該外國沒有人際私法，則適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律三、 時際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定在下列情況下會發(fā)生時際法律沖突問題：1法院地國的沖突規(guī)范在涉外民事法律關(guān)系確立后發(fā)生了變更2法院地國的沖突規(guī)范未變，但當(dāng)事人的國籍、住所或物之所在地等連結(jié)點的事實發(fā)生了改變3法院地國的沖突規(guī)范未變，但其指定的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了改變目前各國的理論與實踐中，分不同情況進行處理第七章沖突法的一般問題第一節(jié)識別 P97一、的概念：識別也稱為定性或分類是指法院在處理涉外民事案

29、件時，根據(jù)一定的法律觀念，對案件的有關(guān)事實進行“定性”或“歸類”， 以確定其與哪一條沖突規(guī)范的范圍相符和的過程確定兩個問題：什么性質(zhì)的爭議、應(yīng)適用什么沖突規(guī)范識別是正確適用沖突規(guī)范的前提，也是準(zhǔn)確援引準(zhǔn)據(jù)法的必備條件二、 ：適用不同國家的法律定性，就會產(chǎn)生不同的結(jié)果，甚至截然相反的結(jié)論這是因為：1、不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范2、不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義3、不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去4、不同國家有時有獨特的法律概念識別的實質(zhì)是： 在與涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家法律中選擇哪國法律確定的標(biāo)準(zhǔn)對已發(fā)生的事實情況進

30、行分類和定性從法院地國的角度來看， 識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別之間的沖突三、 解決識別沖突的方法涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律（8）第二節(jié)反致 P106一、 反致的概念廣義的反致包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國法院說1、狹義的反致2、轉(zhuǎn)致3、間接反致4、外國法院說二、 反致是以下三個條件相互作用的結(jié)果：1、產(chǎn)生爭議的涉外民事關(guān)系依法院地國沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用外國法這一條件引起致送現(xiàn)象發(fā)生2、法院地法將本國沖突規(guī)范指引的外國法理解為實體法和沖突法總和，并且法院在實踐中避開外國實體法而適用了該外國的沖突法3、該涉外民事關(guān)系依相關(guān)國家沖突規(guī)范都指向應(yīng)適用外國法這一條件使致送關(guān)系沒

31、有中斷三、 理論分歧及我國的規(guī)定：見教材我國的相關(guān)規(guī)定：2007 年關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第 1 條：涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法（9）第三節(jié)法律規(guī)避P124一、 法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人故意改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的事實因素，以避開本應(yīng)適用的強制性法律規(guī)范， 從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為構(gòu)成法律規(guī)避必須具備下列要件:1、從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的2、從主觀上講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識造

32、成的3、從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強制性或禁止性法律4、從行為方式上看， 當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結(jié)點（確定連結(jié)點的事實）來達(dá)到目的5、從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)事人的愿望行事，就是適用對當(dāng)事人有利的法律二、 法律規(guī)避的性質(zhì)法律規(guī)避的性質(zhì)是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分對此有兩種不同的主張我們認(rèn)為，由于法律規(guī)避和公共秩序保留在起因、 保護對象、行為的性質(zhì)、后果、地位和立法上的表現(xiàn)均不同，法律規(guī)避應(yīng)是一個獨立的問題三、 法律規(guī)避的效力有關(guān)法律規(guī)避的效力，各國立法、理論和司法實踐方面存在較大分歧我國立法對法律

33、規(guī)避問題未作明文規(guī)定最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第 194 條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。 ”2005 年最高院第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要第50 條指出：當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定的，不發(fā)生適用外國法的效力。2007 年關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第 6 條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力， 該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。第四節(jié)外國法內(nèi)容的查明一、 外國法內(nèi)容的查明的含

34、義是指一國法院根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)依某外國的實體法來調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，按照一定的方法對該外國法實體法的具體內(nèi)容予以確定的過程是根據(jù)沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法的最后一項制度二、外國法的性質(zhì)：在涉外案件中， 如果本國法院最后應(yīng)適用外國法律時， 外國法的性質(zhì)是什么？法律還是事實？在不同的國家有巨大的分歧。主要有三種主張：1、事實說2、法律說3、折衷說三、 外國法的查明方法外國法的查明方法大致分三類：1、采用事實說的國家規(guī)定由當(dāng)事人舉證證明2、采用法律說的國家規(guī)定由法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證3、采用折衷說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)年關(guān)于審理涉外合同糾紛法律適用的規(guī)定第九條 ?當(dāng)事人選擇或者變更選擇