建設(shè)工程施工合同管理與風(fēng)險防范

1、.PAGE ：.；PAGE 30建立工程施工合同管理與法律風(fēng)險防備前 言工程經(jīng)理因缺乏法津認(rèn)識與法律風(fēng)險防備才干給建筑企業(yè)呵斥艱苦損失。1、工程經(jīng)理將勞務(wù)部分交給包工頭，建筑企業(yè)最終支付民工工資。2、工程部管理混亂，重要資料缺失，建筑企業(yè)承當(dāng)不利后果。3、工程經(jīng)理疏于管理，處置法律事務(wù)不慎致公司承當(dāng)巨額損失。4、工程經(jīng)理未及時采取法律措施，喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)。從以上案例，我們很清楚知道工程經(jīng)理法律認(rèn)識的強(qiáng)弱，防備法律風(fēng)險的才干高低，對建筑企業(yè)以及工程經(jīng)理本身利益得失尤為重要。我們今天要講的是施工合同的管理，合同管理主要包括簽約管理與履約管理。當(dāng)然還包括簽約之前，工程招標(biāo)階段的風(fēng)險管理。簽約

2、管理主要是對合同本身潛在風(fēng)險的防備，是建筑企業(yè)風(fēng)險防備的第一道防線；履約管理是合同履行過程中發(fā)生的風(fēng)險管理，履約管理還包括索賠管理。下面以案例的方式，就建立工程施工合同管理的先后順序，談?wù)勈┖贤墓芾砼c法律風(fēng)險的防備，希望對大家有所協(xié)助 。一、招標(biāo)與簽約階段的風(fēng)險防備一工程掛靠與工程內(nèi)部承包問題1、掛靠招標(biāo)1掛靠的概述對于建立工程領(lǐng)域的掛靠，現(xiàn)行的法律、法規(guī)并未做出明確規(guī)定，僅散見于一些政府的規(guī)范性文件中。所謂掛靠是具備資質(zhì)條件建筑企業(yè)經(jīng)過轉(zhuǎn)讓、出借、出租資質(zhì)證書等方式，允許無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，以本單位的名義承接工程，同時收取一定的管理費(fèi)行為的籠統(tǒng)描畫。掛靠招標(biāo)在實(shí)際中主

3、要表現(xiàn)以下兩種方式：一是掛靠人為法人，本身具有資質(zhì)，但達(dá)不到與建立工程所需資質(zhì)的要求，于是掛靠高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以被掛靠企業(yè)的名義與發(fā)包人簽署施工合同并組織施工。二是掛靠人為自然人，不具備建立工程施工資歷，掛靠符合工程要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽署施工合同。這種掛靠有兩種方式：一種是掛靠人有建造師執(zhí)業(yè)資歷，在施工合同中明確為工程施工擔(dān)任人；另一種是掛靠人沒有建造師執(zhí)業(yè)資歷，由被掛靠企業(yè)派出掛名工程擔(dān)任人，掛靠人在施工中擔(dān)任實(shí)踐擔(dān)任人，這種掛靠的方法更具隱蔽性。2如何認(rèn)定能否是掛靠？2001年9月25日發(fā)布施行的第六條明確規(guī)定：以下行為屬掛靠行為：經(jīng)過出租、出借資質(zhì)證書或者收取管

4、理費(fèi)等方式允許他人以本單位名義承接工程的；無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位經(jīng)過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定：具備以下情形之一的，以掛靠行為論處：合同商定的施工單位與現(xiàn)場實(shí)踐施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；合同商定的施工單位與現(xiàn)場實(shí)踐施工方之間無一致的財務(wù)管理；合同商定的施工單位與施工現(xiàn)場的工程經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；合同商定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。3掛靠的法律風(fēng)險A：對被掛靠企業(yè)面臨的法律風(fēng)險 = 1 * GB3 對建立工程的平安、質(zhì)量、工期承當(dāng)連帶賠償責(zé)任一是

5、對建立工程本身不符合質(zhì)量規(guī)范呵斥的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承當(dāng)連帶賠償責(zé)任；二是在建立工程施工過程中呵斥他人生命、身體、財富損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。傷亡等平安事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，所收取的管理費(fèi)能夠遠(yuǎn)遠(yuǎn)缺乏以彌補(bǔ)所承當(dāng)?shù)膿p失。 = 2 * GB3 對建立工程的對外債務(wù)拖欠的資料款、工資等承當(dāng)連帶歸還、支付責(zé)任被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建立工程的債務(wù)的享有者和債務(wù)的承當(dāng)者。在掛靠施工期間，掛靠人的行為在法律上能夠構(gòu)成表見代理；另一方面，掛靠人能夠持有被掛靠企業(yè)的授權(quán)書。因此掛靠人假設(shè)其沒有足夠的誠信度，極有能夠與第三人串通損害被掛靠企業(yè)的

6、利益。 = 3 * GB3 因勞動、工傷損害賠償?shù)葎趧訝幾h發(fā)生也損害企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益和企業(yè)籠統(tǒng)。由于在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間能夠會在協(xié)議中明確商定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承當(dāng)，但是此商定會由于違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承當(dāng)者。假設(shè)處置不慎由此導(dǎo)致的民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會籠統(tǒng)。 = 4 * GB3 掛靠人無法全面履行施工合同的風(fēng)險特別是低價中標(biāo)的情況下掛靠人的實(shí)力千差萬別，有強(qiáng)有弱，個人誠信也是因人而異。掛靠人為可以承接工程，在招標(biāo)時能夠并未對整個工程工程進(jìn)展全面的分析，對于合同條款以及工程工程

7、的詳細(xì)情況往往不是非常注重。一旦施工不順，合同的苛刻條款，必然會導(dǎo)致掛靠人本錢添加，利潤緊縮，甚至無法完成工程，最后只能是被掛靠的施工企業(yè)來接受一切后果。普通而言此類工程將是一個無底洞，被掛靠企業(yè)將因此蒙受慘痛損失。 = 5 * GB3 違規(guī)招標(biāo)被有關(guān)部門行政處分風(fēng)險。最高人民法院以下簡稱司法解釋第4條規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實(shí)踐施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽署建立工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令矯正，沒收違法

8、所得，并處分款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。因此，被掛靠企業(yè)還面臨行政處分的法律風(fēng)險。另外，假設(shè)發(fā)生艱苦質(zhì)量平安事故，掛靠人當(dāng)然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質(zhì)能夠被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)而言那么是滅頂之災(zāi)。B：對掛靠人的法律風(fēng)險 = 1 * GB3 施工合同無效，不論掛靠人還是被掛靠企業(yè)均無法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，工程價款回收無保證。 = 2 * GB3 工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，假設(shè)掛靠人所施工工程閱歷收不合格，意味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前曾經(jīng)支付的工程款，且

9、掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，那么應(yīng)根據(jù)雙方過錯程度大小對曾經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承當(dāng)相應(yīng)比例的責(zé)任。 = 3 * GB3 能夠喪失主張有利價款的根據(jù)根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定假設(shè)施工合同無效，“承包人懇求參照合同商定支付工程價款的，應(yīng)予以支持，但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。在現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方與承包人簽署“黑白合同的情況極為普遍。雖然司法解釋規(guī)定“該當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判根據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。假設(shè)中標(biāo)備案的施工合同由于涉及“掛靠問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效，而雙方

10、又另行簽署了一份“黑合同，終究應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的根據(jù)呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實(shí)際中，有的是根據(jù)實(shí)踐履行的合同結(jié)算、有的是根據(jù)導(dǎo)致合同無效當(dāng)事人過錯大小分配合同之間的差價，方法不一，因此對于掛靠人而言就存在風(fēng)險。 = 4 * GB3 受制于被掛靠企業(yè)由于掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義招標(biāo)，因此施工過程中許多事物必然需求被掛靠企業(yè)配合處置，普通而言處于較為被動位置。假設(shè)兩者關(guān)系不睦，被掛靠企業(yè)利用本身優(yōu)勢惡意拘留招標(biāo)保證金、遲延支付過程進(jìn)度款、不配合掛靠人訴訟等手段牽制掛靠人事情也是時有發(fā)生，嚴(yán)重的甚至能夠是被掛靠企業(yè)與業(yè)主串通損害掛靠人的利益。 = 5 * GB3 非法所得能

11、夠被收繳。司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院可以收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實(shí)踐投入包括資料、設(shè)備及勞務(wù)費(fèi)支出、本身管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收的差額，通常高于被掛靠企業(yè)收取的相應(yīng)比例的管理費(fèi)用。假設(shè)掛靠招標(biāo)的違法行為被查證屬實(shí)，法院判令收繳非法所得，而掛靠人實(shí)踐投入中的本身管理費(fèi)部分又往往鑒定不實(shí)，反而能夠呵斥掛靠人的虧損。2、內(nèi)部承包目前，大多數(shù)承包人均采用工程經(jīng)理或工程擔(dān)任人內(nèi)部承包方式運(yùn)營管理。內(nèi)部承包是方案經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的過渡產(chǎn)物。1987年國家方案委員會、財

12、政部、中國人民建立銀行結(jié)合發(fā)布了計施19871806號第2條規(guī)定：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照一切權(quán)與運(yùn)營權(quán)適當(dāng)分別的原那么，實(shí)行多層次、多方式的內(nèi)部承包運(yùn)營責(zé)任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊或?qū)I(yè)承包隊，按單位工程進(jìn)展承包，實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊進(jìn)展集體承包，隊負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必需簽署承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)益關(guān)系。從這個規(guī)定可以看出：1規(guī)范的內(nèi)部承包是有效的。法律允許國營施工企業(yè)可以實(shí)行內(nèi)部承包，當(dāng)然也應(yīng)允許集體施工企業(yè)和民營施工企業(yè)實(shí)行內(nèi)部承包，具目前尚無任何法律明確制止。但是內(nèi)部承包該當(dāng)與掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

13、等違法情形區(qū)別開來。2規(guī)范的內(nèi)部承包應(yīng)具備的條件： = 1 * GB3 工程經(jīng)理內(nèi)部承包人與施工企業(yè)要有勞動關(guān)系。二者有嚴(yán)厲規(guī)范的人事聘用任免手續(xù)。判別的方法是：查驗工程經(jīng)理的資質(zhì)證書上記載的工程經(jīng)理任務(wù)單位和反映勞動合同關(guān)系的工程經(jīng)理的社會保險基金的交納單位能否是承包該工程的施工企業(yè)。司法實(shí)際中，有些法院往往以該條件作為判別能否為內(nèi)部承包的獨(dú)一規(guī)范。 = 2 * GB3 施工企業(yè)對承包工程實(shí)行一致的財務(wù)管理。 = 3 * GB3 施工對承包的工程實(shí)行一致的監(jiān)視管理。主要表現(xiàn)為施工企業(yè)派出工程管理人員工程經(jīng)理、技術(shù)擔(dān)任人、平安員、質(zhì)檢員、施工員、財務(wù)人員等，對工程質(zhì)量、平安、進(jìn)度、財務(wù)進(jìn)監(jiān)視管

14、理。3內(nèi)部承包協(xié)議要規(guī)范。內(nèi)部承包協(xié)議不得表達(dá)出借、出租資質(zhì)等，也不能表達(dá)“只提供資質(zhì)，“不承當(dāng)任何責(zé)任、與企業(yè)無關(guān)等，這樣一看就可以認(rèn)定他是“掛靠。3、簽約后，合同履行中更要加強(qiáng)工程現(xiàn)場管理。有些企業(yè)能夠因人員少，無法派出工程經(jīng)理等管理人員；有些能夠是承包人包工頭為降低運(yùn)營本錢，劇烈要求企業(yè)不派人員或少派人員；但更多的是工程經(jīng)理素質(zhì)、才干的問題，或者職業(yè)品德的問題等，不能滿足實(shí)踐施工的需求，使承包人感到施工企業(yè)派出的工程經(jīng)理或其他技術(shù)管理人沒用，不會管理，不會做事，不會發(fā)揚(yáng)作用，或不具有同等價值。總之，目前實(shí)踐情況，真正由施工企業(yè)派到工地現(xiàn)場進(jìn)展現(xiàn)場施工管理的、有資質(zhì)的技術(shù)管理人員不多。這給

15、企業(yè)的平安消費(fèi)、工程質(zhì)量帶來極大的隱患。因此，我們再三強(qiáng)調(diào)施工企業(yè)、法定的工程經(jīng)理該當(dāng)加強(qiáng)施工工程的管理。1加強(qiáng)對內(nèi)部承包人實(shí)踐施工人資金實(shí)力、施工管理程度、誠信等方面的調(diào)查。假設(shè)內(nèi)部承包人實(shí)踐施工人資金實(shí)力不強(qiáng)，那么極易在施工中引發(fā)勞資糾紛、資料款糾紛；假設(shè)內(nèi)部承包人施工管理程度差，那么極易呵斥施工質(zhì)量低劣、工期拖延等一系列問題；假設(shè)不誠信 ，對工人苛刻，也容易呵斥停工、窩工等景象，使施工無法正常進(jìn)展。2加強(qiáng)工程印章包括公章、合同章、財務(wù)公用章等、企業(yè)執(zhí)照、法人委托書等的管理后面講述；3嚴(yán)厲財務(wù)管理、完善勞務(wù)管理；4加強(qiáng)對內(nèi)部承包人工程分包、勞務(wù)分包、對外賒欠資料的管理，監(jiān)視其及時支付欠款；

16、二合同價錢問題招標(biāo)與簽經(jīng)階段的工程造價管理如今很多工程都是包工頭在做，而許多包工頭對施工現(xiàn)場實(shí)踐情況、資料市場價錢的變動、當(dāng)?shù)氐夭膬r錢情況以及地材能否被當(dāng)?shù)厝丝刂频惹闆r不了解，為了能中標(biāo)，盲目報價。中標(biāo)后經(jīng)仔細(xì)測算，以為能夠虧損比招標(biāo)保證金還要大，沒方法做就不做了，企業(yè)怎樣辦？為信譽(yù)，不得不做。例：東山工程，尤溪工程。1目前普遍采用的計價方式：固定總價、固定單價、可調(diào)價錢包括可調(diào)理器綜合單價和措施費(fèi)等。調(diào)整要素包括 = 1 * GB3 法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款； = 2 * GB3 工程造價管理機(jī)構(gòu)的價風(fēng)格整； = 3 * GB3 經(jīng)同意的設(shè)計變卦； = 4 * GB3 發(fā)

17、包人更改經(jīng)審定同意的施工組織設(shè)計呵斥費(fèi)用添加、本錢加酬金。2工程造價糾紛往往是合同造價低于工程實(shí)踐造價，或由于外部條件發(fā)生艱苦變化而引起變卦，承包人無法在原合同商定的價款內(nèi)完成工程建立，而向發(fā)包人要求補(bǔ)償，或發(fā)包人以正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)睦碛苫亟^補(bǔ)償而引起的糾紛；也有發(fā)包人由于資金籌措不到位，拖欠或拒付工程款而引起糾紛；較為普遍的是在工程結(jié)算階段，雙方產(chǎn)生分歧與糾紛。就招標(biāo)與簽約階段的工程造價，工程經(jīng)理及施工企業(yè)該當(dāng)加強(qiáng)管理。下面列舉一因發(fā)包人設(shè)計變卦呵斥施工人艱苦損失的例子。一個工程工程，在招標(biāo)時采取工程量清單計價的方式，工程量清單中的工程工程包括土建、變配電、車架工程、精裝修等；施工合同中包含如下

18、條款：“乙方不得以任何理由拒做甲方提出的工程變卦或增減工程。因乙方收到甲方變卦未能及時落實(shí)呵斥的甲乙雙方損失，均由乙方承當(dāng)。當(dāng)施工企業(yè)完成土建施工，預(yù)備進(jìn)展變配電、車架工程、精裝修等工程施工時，忽然接到了發(fā)包人的設(shè)計變卦通知單，通知取消訪些施工工程。取消的工程工程造價到達(dá)了工程總造價的20%，同時也是工程利潤相對較高的工程；此時取消這些工程施工那么等于剝奪了施工企業(yè)大量的施工利潤，經(jīng)核算施工企業(yè)直接利潤損失將達(dá)300余萬元。本案因施工合同中賦予了發(fā)包人工程變卦的權(quán)益，且沒有對該權(quán)益進(jìn)展限制。而發(fā)包人又濫用設(shè)計變卦權(quán)益，以設(shè)計變卦的名義隨意添加或取消工程工程，嚴(yán)得損害了施工企業(yè)的合法利益。針對本

19、案的情況，施工企業(yè)雖然劇烈反對，但也不取貿(mào)然起訴。后來在律師的協(xié)助 下，協(xié)助企業(yè)與發(fā)包人進(jìn)展多次談判，最終達(dá)成協(xié)議：施工企業(yè)贊同發(fā)包人取消這些施工工程，發(fā)包人給予施工企業(yè)一定的利潤補(bǔ)償。本案的爭議雖然得到處理，但施工企業(yè)一定還是損失，因此，施工企業(yè)一定要引以為戒，在簽署施工合同時就要慎重思索合同商定的工程造價對企業(yè)能夠產(chǎn)生哪些不利影響，防止類似情況發(fā)生。三合同效能問題1合同效能的含義合同效能，指曾經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律拘謹(jǐn)力，即法律效能。從效能角度劃分，合同可分為：有效合同、無效合同、效能特定的合同2最高人民法院第一條建立工程施工合同具有以下情形之一的，該當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五

20、項的規(guī)定，認(rèn)定無效： 主體不合格一承包人未獲得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 二沒有資質(zhì)的實(shí)踐施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 三建立工程必需進(jìn)展招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)踐施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽署建立工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。 3合同無效的處置第58、59條對于合同無效的法律后果作了明確規(guī)定。第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同獲得的財富，該當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，該當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方該當(dāng)賠償對方因

21、此所遭到的損失，雙方都有過錯的，該當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此獲得的財富收歸國家一切或者返還集體、第三人。第二條建立工程施工合同無效，但建立工程經(jīng)開工驗收合格，承包人懇求參照合同商定支付工程價款的，應(yīng)予支持。折價補(bǔ)償?shù)谌龡l建立工程施工合同無效，且建立工程經(jīng)開工驗收不合格的，按照以下情形分別處置： 一修復(fù)后的建立工程經(jīng)開工驗收合格，發(fā)包人懇求承包人承當(dāng)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； 二修復(fù)后的建立工程經(jīng)開工驗收不合格，承包人懇求支付工程價款的，不予支持。不支付工程款因建立工程不合格呵斥的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。 過錯賠償

22、第五條承包人超越資質(zhì)等級答應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍簽署建立工程施工合同，在建立工程開工前獲得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人懇求按照無效合同處置的，不予支持。第四條人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。 4案例：一家教育集團(tuán)與一家施工企業(yè)簽署建立工程施工合同，商定：教育集團(tuán)將一所中學(xué)一標(biāo)段的全部土建工程和水、電、衛(wèi)安裝發(fā)包給該施工企業(yè)施工，暫定造價1650萬元。一個多月后，雙方經(jīng)過招招標(biāo)又簽署建筑工程施工合同。合同簽署后，施工企業(yè)進(jìn)場施工。施工七個月后，工程根本人完工。開學(xué)在即，教育集團(tuán)為盡快投入運(yùn)用，通知施工企業(yè)盡快做好掃尾任務(wù)，并撤離一切施工人員。施工期間，教育集團(tuán)共支付施工

23、企業(yè)工程款970萬元。又過了七個多月，當(dāng)?shù)厥薪⒕职l(fā)出一個文件，以為教育集團(tuán)的教學(xué)樓等工程工程招招標(biāo)過程中，沒有發(fā)放招標(biāo)文件，沒有接納招標(biāo)文件，沒有成立評標(biāo)委員會，沒有開標(biāo)及評標(biāo)，整個招標(biāo)過程短少必要的法定程序，宣布該中學(xué)教學(xué)樓等工程工程施工招招標(biāo)結(jié)果無效?！静煌^念】一種觀念以為：施工合同無效，只能參照合同商定結(jié)算工程款，承包人只能要求施工合同中的直接費(fèi)與間接費(fèi)，不能要求利潤。另一種觀念以為：因發(fā)包人的緣由中標(biāo)無效，導(dǎo)致施工合同無效，發(fā)包人應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的過錯責(zé)任，承包人理應(yīng)獲得包括利潤在內(nèi)的全部工程價款?！痉ɡ矸治觥渴紫龋瑢τ诒匦柽M(jìn)展招標(biāo)的工程，發(fā)包人違反招招標(biāo)法定程序，未依法辦理相關(guān)手續(xù)，根

24、據(jù)相關(guān)招招標(biāo)法律規(guī)定，中標(biāo)無效。根據(jù)最高院司法解釋，承發(fā)包雙方簽署的施工合同因工程招標(biāo)無效而無效。其次，施工合同無效，工程開工驗收合格的情況下，可以參照合同商定結(jié)算工程款。這里的工程款范圍包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金。第三，工程中標(biāo)無效的過錯責(zé)任或主要責(zé)任在發(fā)包人，發(fā)包人理應(yīng)承當(dāng)未履行法定義務(wù)導(dǎo)致合同無效的責(zé)任。試想：假設(shè)承包人不能獲得利潤，那利潤應(yīng)歸誰？歸發(fā)包人？發(fā)包人就可以根據(jù)無效合同獲得承包人該當(dāng)?shù)玫降睦麧?，即發(fā)包人因本人的違法行為而獲得額外利益。這與合同法第58條規(guī)定的無效合同的處置原那么不符?？梢?，在施工合同因發(fā)包人緣由而無效，工程質(zhì)量合格的情況下，承包人理應(yīng)獲得按合同商定的計價規(guī)

25、范和方法結(jié)算的全部工程價款，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金等。法院當(dāng)然可以依法收繳該利潤。但該案件法院最終判決教育集團(tuán)該當(dāng)向施工企業(yè)支付利潤。四黑白合同問題1、黑白合同產(chǎn)生緣由與背景一方面，是由于建筑市場是賣方市場，建筑企業(yè)供大于求，建筑企業(yè)急于承攬工程工程，只好接受建筑單位苛刻的合同條款條件；另一方面，由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭次序還很混亂，拖欠工程款，拖欠農(nóng)民工工資等問題還非常突出。政府為規(guī)范和整治建筑市場，實(shí)行強(qiáng)迫的招招標(biāo)。但是建筑單位為節(jié)省開支，降低本錢，就往往搞黑白合同，要求施工企業(yè)與其簽署比中標(biāo)價更低、工期更短、質(zhì)量更高、違約責(zé)任更大的“黑合同。這就是黑白合同產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)緣由。2、“

26、黑白合同的概念、類型和效能分析1“黑白合同也稱陰陽合同，就是建筑單位與建筑企業(yè)之間就一個建立工程簽署兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的合同，另一份是內(nèi)容與備案合同不一致的私下協(xié)議。在方式上就是，經(jīng)過有關(guān)政府部門備案登記，接受政府部門監(jiān)視的的合同叫白合同，未經(jīng)過備案登記，私下操作的合同叫黑合同。2從合同訂立的時間上區(qū)分，“黑白合同可以分為以下三類： = 1 * GB3 黑合同簽署在中標(biāo)之前.招標(biāo)人在招招標(biāo)之前，與潛在的招標(biāo)人進(jìn)展本質(zhì)性內(nèi)容談判，要求對工程造價、付款條件、墊資等做出書面承諾，甚至有的在實(shí)行招標(biāo)招標(biāo)之前施工單位就已進(jìn)場施工。當(dāng)設(shè)定了招標(biāo)條件或圈定中標(biāo)人之后，建立方再按照政府部門

27、的監(jiān)管要求舉行招、招標(biāo)，簽署用于備案的合同。在上述行為之下，招標(biāo)人在招標(biāo)之前與施工方簽署的協(xié)議書，或施工方出具的承諾書，與中標(biāo)后簽署的備案合同一定有本質(zhì)差別，于是就構(gòu)成了“黑白合同。這種設(shè)定招標(biāo)條件或固定中標(biāo)人后，建立方再按照政府部門監(jiān)管要求舉行招招標(biāo)的行為本質(zhì)是躲避建立工程招招標(biāo)，屬虛偽招招標(biāo)，不僅是嚴(yán)重干擾建筑市場的不正當(dāng)競爭行為，而且違反了第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與招標(biāo)人就招標(biāo)價錢、招標(biāo)方案等本質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)展談判。因此所簽署的“白合同也無效，而“黑合同那么由于違反了必需經(jīng)過招招標(biāo)的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。據(jù)此，“黑白合同均無效。因此，經(jīng)過備案的合同也不一定就是白合同。

28、 = 2 * GB3 黑合同簽署在中標(biāo)之后現(xiàn)實(shí)中大部分情況下是建立方利用本身的優(yōu)勢位置迫使施工者接受不合理要求，訂立與招招標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果本質(zhì)性內(nèi)容相背叛的協(xié)議，如工程款的結(jié)算、工程款的支付時間、比例等。根據(jù)第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人該當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的招標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背叛合同本質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議和司法解釋第21條：“當(dāng)事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同本質(zhì)性內(nèi)容不一致的，該當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。因此假設(shè)建立方與施工方在招招標(biāo)手續(xù)方面并未違反法律法規(guī)的規(guī)定，那么該當(dāng)認(rèn)定備

29、案合同有效，按備案合同的商定確定工程價款等問題。而對于雙方當(dāng)事人就一樣工程內(nèi)容另行簽署的未備案的合同普通那么不應(yīng)予以認(rèn)定。 = 3 * GB3 “黑白合同同時簽署即雙方就招標(biāo)、招標(biāo)文件簽署一份合同用于備案，而又私下簽署一份與備案合同的本質(zhì)內(nèi)容有差別的合同用作為實(shí)踐履行合同，這兩份本質(zhì)內(nèi)容不同的合同在同一天簽署且難以確定先后順序。此類情形類似于第二種情形，因此也是白合同有效，黑合同無效。3、如何判別是“黑白合同，還是合同的補(bǔ)充條款？值得留意的是，一方面建立工程是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，施工中針對詳細(xì)情況進(jìn)展協(xié)商，簽署新的補(bǔ)充商定是正常的，也是必要。但是另一方面?，F(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人為了躲避法律規(guī)定和行政監(jiān)

30、視，在合同變卦上下功夫，打“擦邊球，相當(dāng)多的黑合同也正是以補(bǔ)充協(xié)議的方式出現(xiàn)。那么如何判別另行簽署的補(bǔ)充協(xié)議是白合同的補(bǔ)充協(xié)議，還是黑合同呢？判別規(guī)范有二：一是能否針對同一工程工程；二是另行簽署的合同補(bǔ)充協(xié)議對經(jīng)備案的白合同能否存在本質(zhì)性的違反或背叛。對白合同本質(zhì)性的違反或背叛，是指在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三個方面對白合同內(nèi)容有所違背，而不是對合同的普通內(nèi)容變卦或其他條款的修正。4、黑白合同的處置1工程經(jīng)過招標(biāo)的情況下，黑白合同的處置最高院第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同本質(zhì)性內(nèi)容不一致的，該當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 2

31、工程未經(jīng)過招標(biāo)的情況下，黑白合同的處置工程未經(jīng)過招招標(biāo)方式簽署的黑白合同如何處置，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。在為種情況下，要從兩方面判別：一能否符合當(dāng)事人的意思自治，能否符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；二能否存在法律規(guī)定的合同無效的情形。5、案例：一個建立單位與施工企業(yè)簽署一個施工合同，合同商定：施工企業(yè)承建建立單位的裝飾工程，包工包料，合同總價236萬元；工程開工日期為7月15日，開工日期為9月28日；假設(shè)是由于施工企業(yè)緣由導(dǎo)致逾期開工，施工企業(yè)應(yīng)向建立單位支付每天500元的違約金。假設(shè)提早開工，建立單位支付施工企業(yè)每天500元作為獎勵。7月15日施工企業(yè)進(jìn)場施工。合同履行中，由于種種緣由呵斥工期嚴(yán)重

32、滯后。11月27日經(jīng)協(xié)商一致后，雙方又簽署了補(bǔ)充協(xié)議。商定：工程必需于12月17日開工驗收，假設(shè)工程逾期開工，每拖延一天，建立單位對施工企業(yè)罰款10000元，假設(shè)提早完工，每提早一天，建立單位給予獎勵5000元。對此前因各種緣由延誤的工期，不再清查。原合同中與本協(xié)議沖突的部分以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。該工程于第二年的1月20日通于開工驗收。之后，雙方就工程逾期開工賠償數(shù)額未能協(xié)商一致，建立單位遂向法院提起訴訟，要求施工企業(yè)根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議商定支付逾期開工違約金。【不同觀念】一種觀念以為：施工過程中，雙方不能再訂立背叛合同本質(zhì)內(nèi)容的協(xié)議。雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議變卦了中標(biāo)合同商定的工期和逾期開工違約金計算方式，背

33、叛了中標(biāo)合同的本質(zhì)性內(nèi)容。因此，應(yīng)認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，應(yīng)按原施工合同的相關(guān)條款來計算工程逾期開工違約金。另一種觀念以為：根據(jù)合同法的規(guī)定，承發(fā)包雙方有權(quán)協(xié)議變卦合同內(nèi)容，并不是說一切就本質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)展修正、變卦的與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同都是“黑合同?！痉ɡ矸治觥渴紫?，第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背叛合同本質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。所謂合同本質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或決議當(dāng)事人根本權(quán)益義務(wù)的條款。就施工合同而言，普通以為包括工程價款、工程期限和工程質(zhì)量三個方面，涉及招標(biāo)人和中標(biāo)人的根本權(quán)益義務(wù)，是本質(zhì)性內(nèi)容。所謂背叛本質(zhì)性內(nèi)容，指沒有合理事由，大幅度修正本質(zhì)性內(nèi)容。本質(zhì)性內(nèi)容的合理變卦不構(gòu)成背叛

34、。其次，第77條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變卦合同。合同變卦是指合同內(nèi)容的變化。就施工合同而言，工期長，情況復(fù)雜，承發(fā)包雙方根據(jù)施工過程的詳細(xì)情況，如根據(jù)設(shè)計變卦導(dǎo)致工程量增或減，從而調(diào)整合同價款，根據(jù)工期嚴(yán)重滯后等情況調(diào)整工期，都屬于施工合同履行過程中合理的變卦，是雙方真實(shí)的一致意思表示，并未背叛中標(biāo)合同的本質(zhì)性內(nèi)容。可見，在簽署中標(biāo)合同之后，雙方根據(jù)詳細(xì)情況，調(diào)整工期和違約金的補(bǔ)充協(xié)議有效。上述案件，法院最終判決施工企業(yè)按照補(bǔ)充協(xié)議的商定支付違約金。 = 1 * GB3 = 2 * GB3 = 3 * GB3 五施工合同補(bǔ)充條款或補(bǔ)充協(xié)議的簽署二、履約階段的風(fēng)險防備一工程的非法轉(zhuǎn)包與違法

35、分包問題我們前面講過的掛靠，主要講掛靠招標(biāo)，這里講非法轉(zhuǎn)包、違法分包，其實(shí)都是實(shí)踐施工人在做工程，那么掛靠與轉(zhuǎn)包的聯(lián)絡(luò)與區(qū)別？掛靠與轉(zhuǎn)包是從不同側(cè)面界定同一個問題，其本質(zhì)是一樣的。掛靠是指實(shí)踐施工人借用其他企業(yè)資質(zhì)進(jìn)展承包建筑工程的活動，而轉(zhuǎn)包是建筑企業(yè)承接工程后將工程轉(zhuǎn)包到實(shí)踐施工人。實(shí)際中，兩者是不能截然分開的，從實(shí)踐施工人的角度可以界定為掛靠，從建筑企業(yè)角度，可以界定為轉(zhuǎn)包。掛靠和轉(zhuǎn)包是在同一塊土壤上滋長的，即實(shí)踐施工人掌握了承接工程的社會資源。實(shí)踐施工人利用其掌握的某些資源，運(yùn)用有資質(zhì)的企業(yè)名義承接工程，就是“掛靠；有資質(zhì)的企業(yè)那么是由于沒有承接到該工程的資源，只好承諾在承接到工程后由

36、實(shí)踐施工人進(jìn)展施工，就是“轉(zhuǎn)包。但是掛靠與轉(zhuǎn)包的法律后果是不同的。根據(jù)建筑法第66條和第67條的規(guī)定，掛靠和轉(zhuǎn)讓對建筑施工企業(yè)來說，其行政法律后果是一樣的，對呵斥工程質(zhì)量問題的，都要承當(dāng)連帶責(zé)任這種連帶責(zé)任應(yīng)包括行政和民事兩種。但是掛靠和轉(zhuǎn)包對于建筑工程施工合同的效能的影響是不一致的。根據(jù)最高院的司法解釋，掛靠導(dǎo)致建筑工程施工合同無效，此種無效是自始無效、當(dāng)然無效；而轉(zhuǎn)包，根據(jù)建立部示范合同，其僅賦予發(fā)包人“解除合同的權(quán)益。解除合同因違約賦予對方的一種權(quán)益，解除合同并非合同自始無效。但是轉(zhuǎn)包合同，即建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)包人與實(shí)踐施工人達(dá)成的有關(guān)合同，由于違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)屬無效。最高院司法解釋第四

37、條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)踐施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽署建立工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。1、轉(zhuǎn)包和違法分包的概念轉(zhuǎn)包：是指建筑工程的承包方將其承包的工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)踐上成為該建筑工程新的承包方的行為。第78條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建立工程后，不履行合同商定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。違法分包是指違反國家法律法規(guī)對建立工程進(jìn)展分包的行為。根據(jù)78條規(guī)定，

38、違法分包的方式共有四種：1總承包單位將建立工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2建立工程總承包合同中未有商定，又未經(jīng)建立單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建立工程交由其他單位完成的；3施工總承包單位將建立工程主體構(gòu)造的施工分包給其他單位不包括勞務(wù)的；4分包單位將其承包的建立工程再分包的。2、轉(zhuǎn)包和違法分包的法律風(fēng)險及防備1轉(zhuǎn)包、違法分包的法律責(zé)任首先，轉(zhuǎn)包、違法分包行為無效。、等法律法規(guī)明文制止轉(zhuǎn)包，對分包也作出明確限制，所以轉(zhuǎn)包、違法分包的行為及其合同由于違反了法律的強(qiáng)迫性規(guī)定而無效。其次，可依法收繳曾經(jīng)獲得的非法所得。司法解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立工程的行為無效。法院可

39、依法收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。所謂的非法所得即指當(dāng)事人因該違法行為而獲取的收益。在工程實(shí)際中，轉(zhuǎn)包人、分包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費(fèi)。假設(shè)產(chǎn)生糾紛訴至法院，那么法院可視轉(zhuǎn)包人所收取的管理費(fèi)為非法所得而裁定沒收。第三，轉(zhuǎn)包、違法分包工程的，能夠面臨行政處分。第67條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)展分包的，責(zé)令矯正，沒收違法所得，并處分款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。第62條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令矯正，沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的吊銷資質(zhì)證書。2轉(zhuǎn)包和違法分

40、包法律風(fēng)險防備由于法律法規(guī)已明確規(guī)定制止轉(zhuǎn)包和違法分包，一旦被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包需求承當(dāng)極為不利的法律后果。但施工企業(yè)在承攬工程以后，由于施工力量缺乏，無法嚴(yán)厲履行施工合同、完成施工義務(wù)時，適當(dāng)?shù)胤纸馐┕ちx務(wù)就成為施工企業(yè)的必然選擇。由于轉(zhuǎn)包已為法律明確制止，因此施工企業(yè)應(yīng)杜絕一切方式的轉(zhuǎn)包。而分包存在合法和非法之分，因此施工企業(yè)可以采取適當(dāng)方式進(jìn)展合法分包。主要方法如： = 1 * GB3 及時追認(rèn)未經(jīng)認(rèn)可的分包； = 2 * GB3 分包改為聯(lián)營或融資合同等； = 3 * GB3 分包改為企業(yè)內(nèi)部承包； = 4 * GB3 分包改為勞務(wù)承包。 二印章管理很多工程經(jīng)理對印章的管理缺乏法律認(rèn)

41、識，以為工程部印章又不能簽署合同、不能借款，只是作資料運(yùn)用，放在誰那里都沒關(guān)系。有的人以為，即使運(yùn)用工程部印章也要法人授權(quán)的情況下，簽署合同才有法律效能。現(xiàn)實(shí)情況是不是應(yīng)該這樣？我們用案例來闡明。A建筑公司承建某高速公路，其分包人B公司因結(jié)算問題與工程部協(xié)商未果后，利用工程后期整理開工資料期間工程部管理不嚴(yán)的破綻，偽造結(jié)算協(xié)議和結(jié)算書并偷蓋了A建筑公司的工程部章，之后B公司以A公司拖欠其工程款600萬元為由提起訴訟。一審問決A公懷敗訴。在訴訟過程中，A公司分包給B公司的工程經(jīng)業(yè)主審計后，A公司實(shí)踐上只需求再支付50萬元給B公司即可。A公司敗訴后重新聘請建筑工程領(lǐng)域的專業(yè)律師代理二審，在二審中，

42、法院在律師的據(jù)理力爭下終于啟動了工程款審價程序，最終依審價結(jié)果支付工程款。從上述的案例可以看出兩個問題：一是工程管理過于粗放，工程印章管理存在嚴(yán)重破綻，呵斥偽造的結(jié)算協(xié)議與結(jié)算書被偷蓋工程部印章，最終蒙受損失的是建筑企業(yè)。二是工程部的印章，即使沒有法人授權(quán)的情況下，簽署合同仍具有法律效能。1、工程經(jīng)理部性質(zhì)建立工程中施工企業(yè)的工程經(jīng)理部不需求營業(yè)執(zhí)照，在法律上屬于什么性質(zhì)？如今工程承包都實(shí)行工程經(jīng)理擔(dān)任制，以工程經(jīng)理為首有一個工程經(jīng)理部。工程經(jīng)理部是承包人為了履行某一詳細(xì)的建立工程承包合同，便于對施工進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)展直接納理而組建的特定工程的暫時性的管理班子。按1999年版的施工合同示范文本通用

43、條款第1.5條規(guī)定：“工程經(jīng)理：指承包人在公用條款中指定的擔(dān)任施工管理和合同履行的代表。從法律層面分析，工程經(jīng)理部是承包人履行合同的肢解責(zé)任部門，工程經(jīng)理是全權(quán)代理人。但是工程經(jīng)理部并不屬于承包人的分支機(jī)構(gòu)，工程經(jīng)理部不需求到工商企業(yè)登記備案，工程經(jīng)理部不是其他經(jīng)濟(jì)組織，更不具有獨(dú)立的法人位置，也無需辦理營業(yè)執(zhí)照。2、工程工程經(jīng)理部對外簽署的分包合同，如何認(rèn)定其效能？首先該當(dāng)明確工程經(jīng)理部是什么組織？工程工程經(jīng)理部系由作為承包人的施工企業(yè)委派的代表承包人履行詳細(xì)工程工程承包合同的施工管理班子，其位置相對于承包人沒有獲得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的一個詳細(xì)履行合同的直接部門。工程經(jīng)理部對外簽署的分包合同由

44、于發(fā)包方和承包方已在承發(fā)包合同有全權(quán)授權(quán)，也即示范文本通用條款第1.5條及第7條商定的授權(quán)范圍，自然包括了簽署分包合同，因此該當(dāng)認(rèn)定工程經(jīng)理部對外簽署的分包合同有效。承包人對該經(jīng)理部曾經(jīng)授權(quán)，這是由工程經(jīng)理部的位置所決議，同時工程經(jīng)理部對外是以承包人的名義實(shí)施分包行為，因此該當(dāng)視為這是法人的意思表示，當(dāng)然產(chǎn)生法律效能。除非雙方合同中對簽署分包合同另有商定，那么要看商定的內(nèi)容以及承包人在工程經(jīng)理部越權(quán)簽署分包合同后能否追認(rèn)。3、施工企業(yè)對外簽署采購資料合同有不規(guī)范之處，承包方?jīng)]有工程管理人員簽字，僅加蓋“某某建筑工程公司某某工程部技術(shù)公用章與資料商簽署合同，請問該合同的效能？這個問題反映了施工企

45、業(yè)對工程經(jīng)理部的履約管理和印章管理的不規(guī)范，技術(shù)公用章怎樣可以去買資料？沒有管理人員的簽字，公章怎樣能蓋出去？從法律層面分析，合同能否有效要看能否實(shí)踐履行了，假設(shè)合同已履行了，那么可視為施工企業(yè)已追認(rèn)，合同合法成立而且有效。由于工程部對外購買資料的行為畢竟是企業(yè)行為，雖然手續(xù)不完好，管理不規(guī)范，但是我國第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、擔(dān)任人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者該當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他任務(wù)人員的運(yùn)營活動承當(dāng)民事責(zé)任。因此，假設(shè)曾經(jīng)履行，那么合同有效。但是，假設(shè)合同尚未履行，問題就復(fù)雜了，通常情況下，施工

46、企業(yè)會說技術(shù)公用章只能用于施工技術(shù)問題，顯然不能證明企業(yè)曾經(jīng)授權(quán)，而企業(yè)不追認(rèn)的屬于無權(quán)代理，因此合同無效。而供貨方會辯稱，這是以施工企業(yè)名義實(shí)施的行為，是表見代理，履行責(zé)任應(yīng)由施工企業(yè)擔(dān)任，我以為，假設(shè)合同尚未履行發(fā)生爭議，其最終處置取決于法官的自在心證和自在裁量，采用哪一種意見均可。4、請問在鋼材貿(mào)易中，蓋工程工程部章簽署的供貨合同，能否有效？ 實(shí)際中做法并不一致，法院最終也是根據(jù)詳細(xì)授權(quán)與否做出詳細(xì)判別。1工程部不是一個具有獨(dú)立法人的企業(yè)或社會團(tuán)體，也非個人！故“*工程部業(yè)務(wù)公用章普通不能簽定合同。合同簽署，一定要蓋公司公章，或公司合同公用章注：公司公章和公司合同公用章都是經(jīng)過備了案。另

47、假設(shè)公司的工程部業(yè)務(wù)公用章經(jīng)過公司授權(quán)授權(quán)文件必需加蓋公司公章法人私章及法人簽字，且授權(quán)的范圍中一定要明確“*工程部業(yè)務(wù)公用章具有簽署合同的權(quán)益。那么有效。 2工程工程部是由工程承包人委派，詳細(xì)履行工程工程承包合同的部門。工程工程部在實(shí)際中有組織施工、資料采購、人員安排、資金運(yùn)用、利益分配等權(quán)益。由于工程工程部設(shè)立的根據(jù)是企業(yè)法人的內(nèi)部授權(quán)。故其對外簽署的合同如產(chǎn)生民事責(zé)任，由企業(yè)法人承當(dāng)。當(dāng)然最好在簽署合同時一并要求對方提供內(nèi)部授權(quán)的文件，而且該工程部全稱中含有該企業(yè)法人字眼，而不是單純地點(diǎn)式工程部。案例：王某系A(chǔ)建筑公司的工程經(jīng)理，以公司名義對外承包工程，公司與其簽署的承包合同中商定：每年

48、向該公司交納管理費(fèi)8萬元，盈虧與公司無關(guān)，且其不得以公司名義購買資料或以公司名義產(chǎn)生任何債務(wù)。2021年5月，王某承接了某廠房建立工程，需求大量鋼材，于是王某與一家貿(mào)易公司簽署了，總價款250萬元。王某在收到全部鋼材后未支付相應(yīng)款項，后于2021年9月以A建筑公司某廠房工程工程部的名義出具了一份加蓋工程部印章的欠條。貿(mào)易公司在多次催討資料款無果后，將A建筑公司訴至法院，要求A建筑公司支付250萬元鋼材款。法院最終判決A建筑公司向該貿(mào)易公司支付250萬元。在本案中，法院最終認(rèn)定工程經(jīng)理的行為構(gòu)成“表見代表，A建筑公司應(yīng)承當(dāng)付款義務(wù)。表見代理1表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，呵斥了

49、足以使好心第三人置信其有代理權(quán)的表象，并基于這種信任而與好心第三人進(jìn)展的、由本人承當(dāng)法律后果的法律行為的代理。這主要是為了維護(hù)好心的無過失當(dāng)事人的利益。學(xué)2表見代理的成立要件：1、表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，因此只能在代理人無權(quán)代理而從事代理行為的情況下發(fā)生。2、相對人有合理的理由或者現(xiàn)實(shí)置信無權(quán)代理人有代理權(quán)。3、相對人客觀上是好心的、無過錯的。4、相對人與行為人之間的民事行為符合民事行為的有效要件。3表見事由表見代理普通需求表見事由，表見事由包括：任務(wù)證、空白合同書、引見信及商業(yè)慣例。4法律后果 = 1 * GB3 表見代理成立，訂立的合同有效 = 2 * GB3 被代理人對好心第三人承當(dāng)

50、民事責(zé)任 = 3 * GB3 代理人對被代理人承當(dāng)民事賠償責(zé)任 = 4 * GB3 無權(quán)代理人對被代理人的費(fèi)用返還懇求權(quán)表見代理的法律后果使被代理人的利益遭到損害時，無權(quán)代理人應(yīng)依法賠償。同時，并非一切的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當(dāng)表見代理的法律后果是使被代理人從中受害時，根據(jù)公平原那么，權(quán)益義務(wù)該當(dāng)對等，無權(quán)代理人有權(quán)要求被代理人支付因?qū)嵤┐硇袨槎С龅南嚓P(guān)的合理費(fèi)用。5表見代理的類型根據(jù)我國第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對人有理由置信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。結(jié)合我國現(xiàn)行的民事立法，表見代理類型存在三種。即授權(quán)

51、型表見代理、越權(quán)型表見代理、及權(quán)限延續(xù)型表見代理。 = 1 * GB3 授權(quán)型表見代理授權(quán)型表見代理即以本人的行為表示可以明示，也可以默示授予他人代理權(quán)，但卻實(shí)踐上未授予，或明知他人以本人的名義從事民事行為而不作否認(rèn)表示呵斥相對人即第三人誤以為行為人有代理權(quán)時，本人要對相對人承當(dāng)實(shí)踐授權(quán)人的責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)生活中有以下幾種情況：A、本人以明示方式即書面、口頭直接或間接地向相對人即第三人表示曾經(jīng)授權(quán)而實(shí)踐上未授權(quán)，相對人依賴本人的表示而與行為人進(jìn)展的買賣行為，這種情況下，本人的意思表示可以直接的，也可以是間接的，可以是口頭的，也可以是書面的，相對人即第三人可以是特定的，也可以是不特定的。本人對于本人的

52、授權(quán)，可以撤回，但應(yīng)在相對人與行為人的民事活動成立之前撤回，撤回的通知應(yīng)有效地到達(dá)相對人。B、將具有代理權(quán)證明的文書、印章交與他人，他人憑此以本人含法人的名義從事民事活動，相對人對此信任而進(jìn)展的買賣。如上文之案例，這些文書印章雖然不是授權(quán)委托書，但其與本人含法人有親密聯(lián)絡(luò)，具有公用性，起著證明代理權(quán)的作用，好心相對人置信行為人有代理權(quán)而與之訂立合同，構(gòu)成表見代理。C、本人以默示或即本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，可以產(chǎn)生不同的法律后果。假設(shè)本人表示成認(rèn)，那么表示授予行為人代理權(quán)，或者是事后追認(rèn)，這種事后授權(quán)行為追認(rèn)是有追溯效能，致使行為人的無權(quán)代理轉(zhuǎn)為有權(quán)代理。本人應(yīng)承當(dāng)

53、代理行為所產(chǎn)生的法律后果。假設(shè)本人表示否認(rèn)，那么行為的的行為就是無權(quán)代理，由行為人本人擔(dān)任，本人對此不承當(dāng)任何責(zé)任。 = 2 * GB3 越權(quán)型表見代理越權(quán)型表見代理可以稱為超越代理權(quán)的表見代理。代理人的代理權(quán)，通常都有一定的限制，但這一限制不一定為相對人所知，假設(shè)表如今外的客觀情況，能使好心相對人誤以為行為人有代理權(quán)，與其為民事行為，就構(gòu)成表見代理，由本人承當(dāng)其后果，其有兩種表現(xiàn)方式。A、本人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托授權(quán)書中闡明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按后來的代理權(quán)進(jìn)展代理活動，但相對人并不知情，這時，應(yīng)構(gòu)成表見代理，有本人承當(dāng)

54、其后果。B、本人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使好心相對人誤信行為人有代理權(quán)，即使行為人的行為超越了本人意思的授權(quán)范圍，也成立表見代理。 = 3 * GB3 權(quán)限延續(xù)型表見代理這種類型指本人與行為人曾有代理關(guān)系，但代理權(quán)曾經(jīng)終止或撤回后，本人未及時向外部公示，相對人并不知情。其主要有兩種情況。A、代理期間的屆滿或代理事務(wù)完成后的代理。本人該當(dāng)在公示給第三人的授權(quán)委托書中載明代理期間及代理事務(wù)。假設(shè)本人沒有作出明確記載，即使其與代理人對代理權(quán)人消滅事由有過商定，只需第三人不知道這種情況，仍與代理人訂立合同，那么成立表見代理。B、本人撤回委托后的代理，這種撤回行為屬于一方法律行為，撤回的通知送達(dá)代理

55、人即發(fā)生法律效能。假設(shè)代理人仍代理民事行為，那么構(gòu)成表見代理。5、私刻印章簽合同一審被判兩年半2007年03月16日揚(yáng)子晚報報道：在承包某建筑公司工程中，承包人熊某竟偽造該公司印章簽署購買合同，結(jié)果因不能及時履行合同而敗露。經(jīng)高淳檢察院提起公訴，熊某以偽造公司印章罪被一審問處有期徒刑2年半。熊某現(xiàn)年40歲，南京江寧區(qū)人。2005年3月，熊某與南京市某建筑安裝工程公司直屬公司工程部擔(dān)任人簽署了承建由該公司工程部總承包的4棟商品樓土建工程協(xié)議。同年4月，熊某私自讓他人偽造該公司直屬公司工程部印章1枚，以后4次運(yùn)用偽造印章與他人簽署購買木材合同和租賃鋼管合同各2份。事后，由于熊某不按合同支付貨款和租

56、金，對方當(dāng)事人將這家建筑安裝工程公司及其直屬公司告上法庭，致其公司及直屬公司蒙受直接經(jīng)濟(jì)損失200多萬元。6、施工企業(yè)為防止工程部印章用于其他方面，規(guī)定只刻制技術(shù)資料公用章，實(shí)踐上技術(shù)資料公用章也有用于資料系購、租賃、賒欠方面，法院也采信。為此施工企業(yè)刻制以下印章：“公司工程部技術(shù)資料公用章，僅供技術(shù)資料運(yùn)用，用于租賃資料采購、賒欠工人工資時無效。問這樣有預(yù)防作用嗎？在法律上有效能嗎？答：有一定的預(yù)防作用，由于施工企業(yè)經(jīng)過這種方式提示了合同相對人這枚工程部技術(shù)資料公用章的用途遭到了限制，相對人看到這枚印章原那么上沒有理由再供應(yīng)租賃資料等給工程部，因此會相應(yīng)減少表見代理行為的成立。但是假設(shè)施工企

57、業(yè)在其后的履行中又經(jīng)過付款、接受資料供應(yīng)商發(fā)票等行為追認(rèn)了技術(shù)資料章的效能，或?qū)Ψ娇梢越?jīng)過其他證據(jù)證明構(gòu)成了表見代理的表象，使對方有理由置信工程部有權(quán)以施工企業(yè)名義采購租賃資料等，那么施工企業(yè)很能夠還要承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。需求提示的是：每個企業(yè)都需求注重表見代理所帶來的風(fēng)險，套用一句話說“表見代理企業(yè)管理制度中的大黑洞。建筑企業(yè)由于涉及到現(xiàn)場非封鎖式管理，加上工程經(jīng)理承包制過分的放權(quán)、短少監(jiān)視與制約，更容易產(chǎn)生表見代理的風(fēng)險，更容易產(chǎn)生管理上的大黑洞，甚至引發(fā)品德風(fēng)險。在全國很多城市已發(fā)生多起不法分子利用掛靠建筑公司接工程，利用該建筑公司工程部的名義大肆騙取資料款等案件，在轉(zhuǎn)賣漁利后，即逃之夭夭，留

58、下巨額債務(wù)和大量的訴訟給建筑公司，導(dǎo)致建筑公司損失繁重。 所以，關(guān)于表見代理的預(yù)防是一個很普遍很有必要的法律問題，預(yù)防不僅需求刻好一個章、還需求選好工程經(jīng)理，更需求企業(yè)制定一系列制度并保證明施。我們以為“防備勝于補(bǔ)救，我們應(yīng)該把任務(wù)用在預(yù)防上，而非事后救火上。這一點(diǎn)，我們要學(xué)美國的牙醫(yī)，他們的牙齒保健任務(wù)做得好乃至很少人需求拔牙，所以在美國很多牙醫(yī)不會拔牙，由于他們比較少有這樣的練習(xí)時機(jī)；而我們中國的牙醫(yī)幾乎個個會拔牙，而且很多人拔牙技術(shù)很高，由于我們很多人不注重牙齒保健，蛀牙多，所以拔牙生意好，給牙醫(yī)的鍛煉時機(jī)也多，可是當(dāng)我們牙齒被拔掉后牙痛還不時隱隱存在時，我們才懊悔當(dāng)初應(yīng)該經(jīng)常洗牙做好保

59、健就不用接受如今的拔牙之痛了因此，我們該當(dāng)進(jìn)一步完善公司的管理制度，尤其對公章、合同章、財務(wù)公用章、企業(yè)執(zhí)照、法人委托書等的運(yùn)用要建立嚴(yán)厲的制度。公章應(yīng)有公司專人保管。在工程施工過程中就工程部印章的運(yùn)用范圍及事項做出明示，并可在工程部印章外表做必要的權(quán)益限制標(biāo)志。以授權(quán)委托書的方式明確工程經(jīng)理的授權(quán)事項、授權(quán)范圍和期限，并將該授權(quán)委托書作為合同附件或在施工過程前向發(fā)包人和以確定的分包商及材供單位送達(dá)，保管其簽收記錄。三工程款管理財務(wù)管理1、工程進(jìn)度款管理實(shí)踐施工人與業(yè)主關(guān)系好，工程進(jìn)度款多取，或擅自領(lǐng)取，然后卷款潛逃，最終責(zé)任由建筑企業(yè)承當(dāng)。案例：2007年1月20日，A建筑公司承接B公司的新

60、廠區(qū)土建工程，包括辦公樓、生活樓、車間、圍墻等工程，A公司任命陳某為工程經(jīng)理，全面擔(dān)任該工程的施工建立。上述工程于2007年11月完成并付運(yùn)用。工程開工驗收后，經(jīng)雙方結(jié)算，上述工程總造價為1186萬元，除B公司已支付的830萬元工程款外，尚欠工程款336萬元。2021年1月，A公司將B公司訴至法院，要求支付剩余工程款336萬元。但出人預(yù)料的是，在法庭上，B公司向法院提交了工程經(jīng)理陳某于2007年12月底出具的已收全部尾款336萬元的收條。經(jīng)法院查明，2007年12月底陳某帶著工人在B公司圍堵廠門，索要工程款。B公司見狀就將全部工程尾款支付給了陳某，對此，A公司并不知情。據(jù)此，法院駁回了A公司的