大學(xué)課程 法學(xué)緒論 第二章

1、法律（Law）是國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范。廣義的法律：是指法的整體，包括法律、有法律效力的解釋及行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律而制定的規(guī)范性文件（如規(guī)章）。狹義的法律：專指擁有立法權(quán)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范性文件。法學(xué)（law，science of law），又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法、法的現(xiàn)象以及與法相關(guān)問題的專門學(xué)問，是關(guān)于法律問題的知識(shí)和理論體系。第一節(jié) 法學(xué)體系釋義一、法學(xué)體系的含義：1、體系：指若干相關(guān)事物相互聯(lián)系、相互制約而構(gòu)成的一個(gè)整體或系統(tǒng)。2、法學(xué)體系是指法學(xué)的所有分支學(xué)科構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)聯(lián)系整體或系統(tǒng)

2、。二、法學(xué)體系的特點(diǎn)：1、整體性：法學(xué)體系是指法學(xué)學(xué)科群體，而非一個(gè)具體的、單一的法學(xué)分支學(xué)科，一個(gè)單一的法學(xué)學(xué)科不能稱為法學(xué)體系。一般說來，一個(gè)法學(xué)體系中的分支學(xué)科的研究對(duì)象或范圍既相互獨(dú)立，又相互連接或重疊，形成一個(gè)法學(xué)統(tǒng)一體。 第二章 法學(xué)體系2、結(jié)構(gòu)的層次性：從法學(xué)體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，各個(gè)分支學(xué)科往往還具有多層次性，即一個(gè)法學(xué)分支學(xué)科之下，還有若干次分支學(xué)科，次分支學(xué)科下還有再次分支學(xué)科。3、適時(shí)變更性：一定時(shí)期或一個(gè)國(guó)家的法學(xué)體系總是與該時(shí)期或國(guó)家的法學(xué)和法律發(fā)展水平相適應(yīng)的。法學(xué)體系不是一種自然形成的體系，也不是一個(gè)超穩(wěn)定的體系、封閉的體系。4、與法律體系保持一定的協(xié)調(diào)性： 法律體

3、系，是指由根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國(guó)制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。法學(xué)體系與該國(guó)的法律體系保持一定的協(xié)調(diào)性，主要表現(xiàn)在法學(xué)體系中學(xué)科往往與法律部門保持一致，即一個(gè)法律部門都有相對(duì)應(yīng)的一個(gè)法學(xué)學(xué)科。具體而言：第一，法學(xué)的產(chǎn)生依賴于法律的產(chǎn)生，即法律往往是法學(xué)的根源或根據(jù)。第二，法學(xué)體系的建立決定于法律體系的實(shí)際狀況。第三，法律體系的變化導(dǎo)致法學(xué)體系的變化。一、法學(xué)學(xué)科與法學(xué)部門1、法學(xué)學(xué)科的知識(shí)：學(xué)科，是指學(xué)術(shù)分類，指一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支。法學(xué)學(xué)科是指以某一特定的法律或法律現(xiàn)象為研究對(duì)象，或者以獨(dú)特的研究方法為特征的學(xué)問類別。法學(xué)學(xué)科與法學(xué)體系的

4、關(guān)系：法學(xué)學(xué)科是法學(xué)體系的基本單元或細(xì)胞。法學(xué)學(xué)科的發(fā)展在一定程度上依附于法學(xué)體系，法學(xué)體系的健全和完善又取決于法學(xué)學(xué)科本身的建設(shè)，二者相互依存，相依相生。2、法學(xué)部門的知識(shí)：法學(xué)部門是指以某類法律和法律現(xiàn)象為研究對(duì)象，或以共同的研究方法為標(biāo)志的學(xué)科門類。第二節(jié) 法學(xué)體系的分科法學(xué)部門、法學(xué)學(xué)科與法學(xué)體系的關(guān)系：法學(xué)部門和法學(xué)學(xué)科都是法學(xué)體系的構(gòu)成要素。其中，法學(xué)部門是法學(xué)體系最大的結(jié)構(gòu)要素，而法學(xué)學(xué)科是法學(xué)體系最小的結(jié)構(gòu)要素。也就是說，一個(gè)法學(xué)體系有多個(gè)法學(xué)部門，一個(gè)法學(xué)部門又有多個(gè)法學(xué)學(xué)科。法學(xué)部門和法學(xué)學(xué)科的關(guān)系：法學(xué)部門和法學(xué)學(xué)科都是對(duì)法學(xué)體系進(jìn)行的劃分。但是它們的劃分有所不同。第一，

5、劃分尺度不同。法學(xué)部門是對(duì)法學(xué)體系的宏觀劃分，而法學(xué)學(xué)科是對(duì)法學(xué)體系的微觀劃分。前者比后者更為寬泛或粗略，所以一個(gè)法學(xué)部門往往由多個(gè)法學(xué)學(xué)科構(gòu)成。比如應(yīng)用法學(xué)作為一個(gè)法學(xué)部門，它由民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等法學(xué)學(xué)科構(gòu)成。第二，法學(xué)部門是對(duì)法學(xué)體系的一種學(xué)理分類，往往是由法學(xué)學(xué)者進(jìn)行的，因此，法學(xué)部門的劃分具有很大的隨意性。而法學(xué)學(xué)科的劃分往往是由一個(gè)國(guó)家法學(xué)教育主管部門認(rèn)可的，具有相對(duì)的固定性。 法學(xué)理論 法律史學(xué) 中國(guó)法制史、外國(guó)法制史、 憲法學(xué)與行政法學(xué) 中國(guó)法律思想史、西方法學(xué)思想史 民法學(xué) 刑法學(xué)法學(xué) 訴訟法學(xué) 刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 行政訴訟法學(xué) 環(huán)境與資源法學(xué) 經(jīng)

6、濟(jì)法學(xué) 軍事法學(xué) 國(guó)際公法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)、 國(guó)際法學(xué) 國(guó)際貿(mào)易法學(xué)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)二、法學(xué)部門的劃分1、法學(xué)部門在國(guó)外的主要?jiǎng)澐郑旱湫蛣澐郑豪碚摲▽W(xué) 應(yīng)用法學(xué)法律理論和法哲學(xué)法律史和各種法律制度比較法研究國(guó)際法學(xué)超國(guó)際法學(xué)國(guó)內(nèi)法學(xué)2、法學(xué)部門在近代中國(guó)的主要?jiǎng)澐郑?、當(dāng)代中國(guó)法學(xué)部門的主要?jiǎng)澐郑河捎趧澐謽?biāo)準(zhǔn)以及劃分尺度的不同，對(duì)法學(xué)部門的劃分很難取得一致的意見。當(dāng)前，我們?cè)谧鹬毓R(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合法學(xué)的實(shí)際情況和發(fā)展趨勢(shì)，將法學(xué)體系劃分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和邊緣法學(xué)五大部門。一、理論法學(xué)的特點(diǎn)與范圍1、定義（考點(diǎn)）：理論法學(xué)是以法律的基本概念、原理、一般過程和思想學(xué)說為研究范圍

7、的法學(xué)部門。它通常包括法理學(xué)、法哲學(xué)、法倫理學(xué)、法社會(huì)學(xué)等分支。2、地位：理論法學(xué)在法學(xué)體系中居于最高的理論層次，它是以所有的法律及其現(xiàn)象為視閾，以綜合或提煉共同的法律問題和理論為目的的法學(xué)部門。3、區(qū)別于其他法學(xué)部門：從研究的領(lǐng)域上看，理論法學(xué)考察的是所有法律的所有部門。從層面上看，理論法學(xué)既考察法律的事實(shí)，也考察法律的價(jià)值。從層面上看，理論法學(xué)既考察法律制度，也考察法律現(xiàn)象，還研究法律的精神。第三節(jié) 理論法學(xué)4、特點(diǎn)：第一，理論的抽象性與概括性。（只是程度更高，其他法學(xué)部門也有）其抽象性主要表現(xiàn)在：一是對(duì)其研究問題的高度提煉，即從一個(gè)具體問題上升到一個(gè)一般問題，或由一個(gè)實(shí)際問題上升到一個(gè)理

8、論問題；二是認(rèn)識(shí)問題高度的提升，即將一個(gè)具體的問題上升到抽象愛過你的層面來思考。其概括性主要表現(xiàn)在：它的理論或知識(shí)的綜合性。它研究的對(duì)象不只是某一國(guó)的法律制度，也不只是某一種法律現(xiàn)象，而是所有法律或法律現(xiàn)象，因此它只能揭示出共同的法律問題，得出普遍性的結(jié)論。第二，知識(shí)的普適性。理論法學(xué)是以整個(gè)法律及其現(xiàn)象為研究范圍，一方面包括各個(gè)法律部門如憲法、行政法、刑法、民法等，以及現(xiàn)行法律從制定到實(shí)施的全部過程，另一方面包括古今中外一切法律制度，所以它們所揭示的法律的基本概念、原理、關(guān)系、規(guī)律和制度過程等，對(duì)各個(gè)法學(xué)部門都具有普遍的應(yīng)用價(jià)值，都可以作為其他法學(xué)部門研究的理論基礎(chǔ)和根據(jù)。第三，聯(lián)系的廣泛性

9、。對(duì)內(nèi)而言，理論法學(xué)不僅與其他法學(xué)部門具有密切的聯(lián)系，而且與其他人文社會(huì)科學(xué)也具有更為緊密的聯(lián)系。它要密切聯(lián)系其他法學(xué)部門，是因?yàn)樗獙?duì)各個(gè)法學(xué)部門的研究成果作高度概括和提煉。它之所以與其他人文社會(huì)科學(xué)保持密切的聯(lián)系，主要是利用或借鑒它們的研究成果和方法，完善和更新自己的理論。4、地位：總體而言，理論法學(xué)在法學(xué)體系中居于最高的理論層次。它是以所有的法律及其現(xiàn)象為視閾，以綜合或提煉共同的法律問題和理論為目的的法學(xué)部門。它不僅是法律本體論的學(xué)問，也是法律認(rèn)識(shí)論和方法論的學(xué)問。它在整個(gè)法學(xué)體系中處于理論奠基和理論深化的地位。具體而言，它的地位和作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，理論法學(xué)的研究對(duì)象是對(duì)

10、一切或者眾多法學(xué)部門都具有重要意義的、根本性的一般法律問題，所得出的基本原理、原則對(duì)其他法學(xué)部門都有普遍的意義。、第二，理論法學(xué)中的一般概念或范疇是其他法學(xué)部門深入具體研究法律問題的前提和基礎(chǔ)。第三，其他法學(xué)部門研究的深化離不開理論法學(xué)的總結(jié)和提煉。注意：理論法學(xué)的發(fā)展也依賴其他法學(xué)部門的發(fā)展，它的理論根基往往扎根于其他法學(xué)部門之中，并且必須經(jīng)常從其他法學(xué)部門中獲取“營(yíng)養(yǎng)”。5、理論法學(xué)的主要學(xué)科：法理學(xué)與法律社會(huì)學(xué)是理論法學(xué)中最為重要的分支學(xué)科。其中，法理學(xué)是最核心的學(xué)科，它是以整個(gè)法律及其現(xiàn)象和思想觀念為研究對(duì)象的學(xué)科，是關(guān)于法律的一般原理的學(xué)科。法律社會(huì)學(xué)是以法律和社會(huì)的關(guān)系為研究對(duì)象，

11、即以法律在社會(huì)中的實(shí)施、功能或作用、效果等問題為研究對(duì)象的學(xué)科。由于它主要研究社會(huì)中法律運(yùn)作的問題，因此它常常既作為社會(huì)學(xué)的一分支學(xué)科，也作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，或者被認(rèn)為是跨法學(xué)和社會(huì)學(xué)的邊緣學(xué)科。一、應(yīng)用法學(xué)的范圍和特點(diǎn)1、定義（考點(diǎn)）：應(yīng)用法學(xué)是指研究國(guó)內(nèi)法學(xué)和國(guó)際法的具體內(nèi)容和形式，以及它們的創(chuàng)制、解釋和適用的學(xué)科群體。2、研究對(duì)象：主要以國(guó)內(nèi)或國(guó)際的現(xiàn)行法律和法律實(shí)踐活動(dòng)為研究對(duì)象。3、構(gòu)成：以特定法律關(guān)系作為研究對(duì)象的學(xué)科。在這一類學(xué)科中，又可以按照研究范圍分為三類：一是，國(guó)內(nèi)部門法學(xué)，包括國(guó)內(nèi)憲法學(xué)，刑法學(xué)等；二是，研究國(guó)際交往中的法律規(guī)則、原則和慣例的國(guó)際法學(xué)，包括國(guó)際公法學(xué)、

12、國(guó)際私法學(xué)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等；三是，外國(guó)法學(xué)，包括外國(guó)憲法學(xué)、外國(guó)刑法學(xué)等。以法律過程或?qū)嵺`活動(dòng)為研究對(duì)象的學(xué)科。包括立法學(xué)、法律解釋學(xué)、司法學(xué)等。第四節(jié) 應(yīng)用法學(xué)4、特點(diǎn)：應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科與法律部門或法律過程的對(duì)應(yīng)性。應(yīng)用法學(xué)部門結(jié)構(gòu)的層次性。理論或意見的應(yīng)用性。5、地位：應(yīng)用法學(xué)是法學(xué)體系中的主體部分，它擁有的學(xué)科門類最多，它的完善和成熟直接影響到法學(xué)體系的健全和完善。應(yīng)用法學(xué)是法學(xué)教育體系的中心，法學(xué)教育的課程設(shè)置也主要是以應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科知識(shí)為根據(jù)。應(yīng)用法學(xué)與法律現(xiàn)實(shí)有密切關(guān)系。它對(duì)法律現(xiàn)實(shí)最為關(guān)注，它對(duì)法律實(shí)踐解釋、總結(jié)、評(píng)判和引導(dǎo)體現(xiàn)了法學(xué)理論與實(shí)踐相結(jié)合的宗旨。一、法律史學(xué)的地位與特點(diǎn)1

13、、定義：法律史學(xué)是法學(xué)體系中重要的基礎(chǔ)部門，是研究人類社會(huì)的法律制度、法律現(xiàn)象和法律思想發(fā)展演變的法學(xué)部門。2、研究對(duì)象：主要研究和介紹人類的法律文化，從而澄清歷史法律事實(shí)，總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，為現(xiàn)代社會(huì)的法律制度與思想的發(fā)展提供歷史借鑒。3、特點(diǎn)：法律史學(xué)研究的核心在法律制度、法律現(xiàn)象和法律思想的歷史，而不是它們的現(xiàn)在和未來；并且其研究目的在于證實(shí)和澄清法律歷史事實(shí)，或者揭示其發(fā)展演變的過程或規(guī)律。具體體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：以歷史及其過程為研究重心。對(duì)歷史資料的依賴性。結(jié)論的客觀性。第五節(jié) 法律史學(xué)4、法律史學(xué)的主要分支學(xué)科：法律制度史和法律思想史法律制度史：中國(guó)法律制度史、外國(guó)法律制度史一般認(rèn)為法律制

14、度史是研究歷史上不同類型的法律制度的性質(zhì)、內(nèi)容、形式、特點(diǎn)、作用以及產(chǎn)生和演變的過程、規(guī)律的學(xué)科。法律思想史：中國(guó)法律思想史、西方法律思想史法律思想史主要研究不同時(shí)代、不同國(guó)家、不同民族的法律思想、觀點(diǎn)、學(xué)說，以及它們產(chǎn)生、存在和發(fā)展變化的進(jìn)程和規(guī)律。一、比較法學(xué)的含義與特征1、定義（考點(diǎn)）：比較法學(xué)又稱比較法研究，也稱比較法。它是對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行研究的方法。具體而言，它包含四個(gè)層次的含義：比較法學(xué)是對(duì)不同國(guó)家或地區(qū)的法律進(jìn)行比較的一門學(xué)科。比較法學(xué)是一門注重方法的學(xué)科或部門。比較法學(xué)是法學(xué)體系中一類獨(dú)立學(xué)科或部門。比較法學(xué)也構(gòu)成一個(gè)法律部門。2、特點(diǎn)：第一，對(duì)象的廣泛性、層次性。第二，研

15、究方法的獨(dú)特性。第三，研究范圍的跨國(guó)性。第六節(jié) 比較法學(xué)3、比較法學(xué)與其他法學(xué)部門間的關(guān)系：（一）比較法學(xué)與理論法學(xué) 二者的聯(lián)系：第一，比較法學(xué)為理論法學(xué)提供豐富的材料和知識(shí)。理論法學(xué)是研究法律、法律現(xiàn)象的共同性問題，具有普遍性。但它要得出一般性的結(jié)論，必須首先占有大量地法律的材料，這些材料的來源之一就是比較法學(xué)的某些研究成果。第二，理論法學(xué)對(duì)比較法學(xué)研究具有一定的引導(dǎo)和推動(dòng)作用。理論法學(xué)多是關(guān)于法的一般理論研究，是對(duì)其他法學(xué)部門的概括和總結(jié)，反過來又引導(dǎo)和推動(dòng)其他法學(xué)部門的研究。它對(duì)比較法學(xué)的研究也具有同樣的作用。（二）比較法學(xué)與法律史學(xué)二者的差異：研究的側(cè)重點(diǎn)不同。法律史學(xué)側(cè)重于史的考查，

16、通過對(duì)歷史上不同時(shí)期的法律思想、法律制度的縱向研究來揭示法律思想、法律制度的產(chǎn)生、存在及發(fā)展變化的過程或規(guī)律。而 比較法學(xué)則主要是通過對(duì)不同國(guó)家或地區(qū)的法律制度的橫向比較，從而尋求它們之間的共性與個(gè)性。二者的聯(lián)系：第一，從研究對(duì)象看，二者具有交叉關(guān)系。第二，從產(chǎn)生上看，比較法學(xué)對(duì)法律史學(xué)具有一定的依賴性。（三）比較法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)二者具有一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系：如立法學(xué)與比較立法學(xué)，憲法學(xué)與比較憲法學(xué)等。二者的區(qū)別：第一，研究范圍不同。應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科主要研究本國(guó)具體的法律部門和法律實(shí)踐活動(dòng)，而比較法學(xué)分支學(xué)科則是以各國(guó)相互之間的法律制度和法律實(shí)踐活動(dòng)為研究對(duì)象。第二，研究目的不盡相同。應(yīng)用法學(xué)的主要目的

17、是促進(jìn)本國(guó)法律制度和法制建設(shè)的完善和發(fā)展，具有很強(qiáng)的針對(duì)性和應(yīng)用性。而比較法學(xué)分支學(xué)科的研究目的有兩個(gè)：一是評(píng)價(jià)，即比較各國(guó)法律制度的利弊得失，總結(jié)各國(guó)法律發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)等。二是應(yīng)用，即它通過以完善本國(guó)的法律制度為動(dòng)機(jī)來研究其他國(guó)家相應(yīng)的法律制度，可能提出移植或借鑒的建議。4、比較法學(xué)在法學(xué)體系中的意義：它能增進(jìn)世界各國(guó)法律制度或法律知識(shí)的了解，促進(jìn)各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的等方面的交流。它有助于改進(jìn)本國(guó)立法，推動(dòng)法律的改革。它有助于法律國(guó)際化或全球化，既有助于促進(jìn)國(guó)際上法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，又有利于保持法律的多樣化。它有助于法律解釋，發(fā)現(xiàn)和填補(bǔ)法律中的漏洞。它有利于法律教育和法律研究，拓展法學(xué)家的視

18、野，豐富法學(xué)知識(shí)，更新法學(xué)理論。一、邊緣法學(xué)的性質(zhì)1、定義（考點(diǎn)）：在法學(xué)內(nèi)部和與其他學(xué)科之間的“聯(lián)系點(diǎn)”和“結(jié)合部”產(chǎn)生了一系列的交叉學(xué)科、橫斷學(xué)科和綜合學(xué)科，從而形成了一類新的法學(xué)學(xué)科邊緣法學(xué)。2、邊緣法學(xué)的學(xué)科定性：邊緣法學(xué)的產(chǎn)生是法律發(fā)展的一種必然結(jié)果。人們之所以把法學(xué)與自然科學(xué)或其他社會(huì)科學(xué)之間聯(lián)系的學(xué)科命名為邊緣法學(xué)，并不是說這類法學(xué)學(xué)科與其他法學(xué)學(xué)科相比其他法學(xué)學(xué)科處于中心或核心地位，它只處于“邊緣”或“偏遠(yuǎn)”的非核心地位。而是旨在說明該學(xué)科所研究的問題是法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)或自然科學(xué)相交叉或相關(guān)的“ 邊緣地帶”問題。第七節(jié) 邊緣法學(xué)（交叉法學(xué)）具體說明：a、邊緣法學(xué)屬于綜合學(xué)科。

19、b、邊緣法學(xué)既有法學(xué)的“基因”，也有非法學(xué)學(xué)科的“基因”。c、總體而言，邊緣法學(xué)既是理論學(xué)科，也是應(yīng)用學(xué)科。3、邊緣法學(xué)的基本特征：研究對(duì)象源于多學(xué)科的相互滲透或交叉。研究方法是多學(xué)科方法的綜合與兼容。研究范圍的局限性研究范圍狹小，較為固定，多是研究某一學(xué)科領(lǐng)域的某一層面或方面。4、邊緣法學(xué)的基本構(gòu)造：（一）邊緣法學(xué)的生成方式法學(xué)內(nèi)部的分化：存在兩種途徑：a、法學(xué)直接借用某一學(xué)科獨(dú)特的研究方法而分化出邊緣法學(xué)。b、法學(xué)對(duì)某一特定的社會(huì)現(xiàn)象的系統(tǒng)研究而分化出一系列的邊緣學(xué)科。法學(xué)外部的交叉邊緣法學(xué)的不少學(xué)科正是對(duì)法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)或自然科學(xué)某些學(xué)科研究對(duì)象的交叉地帶或“結(jié)合部”的問題進(jìn)行研究而形成的新學(xué)科。它往往是法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)或自然科學(xué)在研究對(duì)象上交叉重疊、研究方法上相互整合而逐步形成的，如法學(xué)教育學(xué)、法醫(yī)學(xué)。非法學(xué)學(xué)科對(duì)法學(xué)學(xué)科的橫截：即以一門非法學(xué)學(xué)科為基礎(chǔ)，橫截某一門或幾門法學(xué)學(xué)科