勞動合同法在實際工作中的運用

1、勞動合同法在實際工作中的運用1有效預(yù)防和應(yīng)對勞動爭議必須做到企業(yè)具備完善的規(guī)章制度和勞動合同、用工協(xié)議；管理者養(yǎng)成預(yù)測勞動爭議的管理思維習(xí)慣和預(yù)防勞動爭議的管理行為習(xí)慣；管理者熟悉勞動政策法規(guī)，掌握勞動爭議處理實務(wù)技能。管理者具備良好的溝通表達能力。2 （案例1） 小王于2003年1月入職A公司，雙方勞動合同簽至2006年6月。2005年5月10日，小王因嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律且給單位造成重大損失而被書面辭退。6月，小王回公司請求出具正常解除勞動合同證明，原因是在外面找工作非常難，且新單位都要求其提供離職證明讓其很為難。在小王再三請求下，A公司按其意思出具了證明。7月初，小王申請仲裁，要求A公司支付

2、經(jīng)濟補償金等。然而A公司證明了小王在職時嚴(yán)重違紀(jì)和造成重大損失，卻無法舉證證明是基于上述兩大原因解雇小王的。結(jié)果小王勝訴。 如何預(yù)防員工以欺騙方式取得證據(jù)？（如出具虛假收入證明，用于貸款，后作為證據(jù)用于勞動仲裁）3（案例2） 小王在入職時A公司時，沒有按HR部門的要求及時提供與原單位的離職證明，而用人部門急需用人，便強烈要求小王上班并派到外地出差1個月。 突然，A公司接到勞動仲裁的通知，被告知小王與原單位（屬于同行業(yè)競爭對手單位）未解除勞動合同，且小王手頭仍持有原單位的商業(yè)秘密，現(xiàn)原單位要求A公司承擔(dān)連帶責(zé)任。問：作為HR，你如何防范這種情況？4一、企業(yè)訂立勞動合同的常見誤區(qū)入職時口頭聲明工資

3、一刀切，已包括固定加班費。習(xí)慣在試用期滿后才進行轉(zhuǎn)正評估。試用期辭退員工，只從主觀感覺出發(fā)，難以證明其不符合錄用條件。習(xí)慣轉(zhuǎn)正后才簽訂勞動合同？總是千方百計地規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同。認為企業(yè)有權(quán)隨時調(diào)整員工的崗位、地點和薪酬。對業(yè)務(wù)采用“末位淘汰”。對自動離職的員工不作出任何措施，僅在內(nèi)部發(fā)個公告了事。5二、簽訂合同前后的注意事項第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng) 建立職工名冊備查。第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條 件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動 者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直 接

4、相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。 第十條已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日 起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同 的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第十六條文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。6不建立職工名冊可導(dǎo)致被行政處罰 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動 合同期限等內(nèi)容。 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé) 令限 期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上萬元以下的罰

5、 款。7第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面 勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動 者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞動法第九十四條 用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動 行政部門責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門 吊銷營業(yè)執(zhí)照。8分析與建議1、錄用通知書的風(fēng)險規(guī)避（一般性質(zhì)：單方承諾；改為：附生效條件的通知）。2、須審查勞動者的真實年齡；審查勞動者與原單位是否終止勞動關(guān)系（電話調(diào)查）。3、暫時未能提交離職證明的，必須書面承諾何時提交，保證與原

6、單位已終止勞動關(guān)系且沒有任何勞動爭議，未提交所引起的后果及原單位對新單位主張權(quán)利的后果，由其本人獨立承擔(dān)，與新單位無關(guān)。4、對聘用停薪留職或待崗的人員：要審查該期限及原單位是否允許勞動者重新找工作；明確社保繳納、解除補償情況；購買商業(yè)意外保險。5、服裝費用、押金等問題（加法、減法） 96、設(shè)計好入職須知和入職登記表，嚴(yán)抓勞動者欺詐，包括身份證、學(xué)歷證、資格證、工作經(jīng)歷、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、健康等情況。7、安排統(tǒng)一體檢或指定醫(yī)院體檢；8、單位如實告知，否則很可能被勞動者主張欺詐，導(dǎo)致合同無效。入職時書面簽收員工手冊等制度，把握時機盡快簽訂勞動合同，并明確勞動者有權(quán)隨時向單位咨詢與工作有關(guān)的情況或制度。9、

7、入職須知或入職登記表明確拒絕簽訂勞動合同的，視為嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度；如果處于試用期內(nèi)，還視為不符合錄用條件。10入職登記表的必備事項1、戶口地址、通訊地址、（緊急聯(lián)系人）地址；2、明確誠實信用是公司招用員工的絕對標(biāo)準(zhǔn)之一，公司絕對不招用非誠實信用者；明確提供虛假資料或隱瞞真實情況，屬于非誠實信用，且屬于嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度；3、合同約定：在簽訂合同前及在合同中，乙方提供虛假資料或隱瞞真實情況的，勞動合同自始至終無效。3、同意授權(quán)企業(yè)對其背景調(diào)查，包括履歷表或登記表等提及的所有情況；4、絕對承諾 公司的任何通知，若以信函形式寄至上述地址即視為送達給本人，而不論本人是否收到。（合同約定，及時公告

8、） 若上述資料發(fā)生變更，本人將天內(nèi)如實書面告知公司，否則一切后果概由本人負責(zé)。11三、如何約定試用期限第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一 個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超 過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同， 試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三 個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。12 第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資 或者勞動合同約定工資的百分

9、之八十，并不得低于用人單位 所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行 政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人 單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過 法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 民法通則 第一百五十五條 民法所稱的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，包括本 數(shù)；所稱的“不滿”、“以外”，不包括本數(shù)。13分析與應(yīng)對： 1、建議簽訂3年以上合同期限，約定6 個月試用期，中途可考評與調(diào)薪。 2、只能約定1次試用期。再次錄用的，執(zhí)行嚴(yán)格的面試流程。有關(guān)聯(lián)公 司的，以其他公司名義簽訂合同，約定試用期。試用期間不符合錄用條件

10、（明確崗位職責(zé)加強過程管理）不能勝任工作的，有任何違紀(jì)違規(guī)行為的，入職前患有影響正常工作的疾病的，因員工原因無法辦理法定手續(xù)的，不按規(guī)定提供相關(guān)證件資料的，不提交工作總結(jié)報告的，不在規(guī)定期限遞交轉(zhuǎn)正申請的。14（案例3） 2008年1月1日，小王入職A公司，被口頭告知試用期3個月，4月3日公司口頭告知小王，因其表現(xiàn)一般，公司決定延長試用期3個月。7月5日，公司對小王作出轉(zhuǎn)正考核評估，認為小王不勝任工作，便對小王作出口頭解雇。問： 1、該公司存在哪些違法行為？ 2、小王可以主張哪些合法權(quán)益？15五、協(xié)商解除 第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 分析與應(yīng)對：勞動者主動提出協(xié)商，

11、單位可以不支付經(jīng)濟補償（注意證據(jù)）。 如何避免“可能帶有違法性質(zhì)的協(xié)商解除”產(chǎn)生的風(fēng)險，如與三期婦女、處于醫(yī)療期間的患病員工進行協(xié)商解除？16六、勞動者辭職(案例4） 小明提前30天通知單位辭職，15天后，雙方交接完畢，單位要求勞動者即日離職，工資計至離職當(dāng)日。后小明要求經(jīng)濟補償，可否？17六、勞動者辭職第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。 勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的 保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償 責(zé)任。分析與應(yīng)對： 1、只有程序性條件，沒

12、有實體性條件。勞動者只要按規(guī)定提前通知單位，就 可無條件解除勞動合同，即使造成單位損失，也無須承擔(dān)賠償責(zé)任；除 非其沒有按規(guī)定提前通知。 2、約定辭職必須書面通知，其他形式無效。保留書面辭職通知（親自簽名）。18七、基于單位違法侵權(quán)，被迫解除 第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合

13、同的其他情形。19關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞 動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用 人單位負舉證責(zé)任。分析與應(yīng)對：、基于單位違法侵權(quán)，勞動者可隨時提出解除，并可索取經(jīng)濟補償。、單位對于解除的理由、方式、時間負舉證責(zé)任。3、勞動者拒絕參加社會保險，用人單位將面臨什么問題，該如何應(yīng)對？20八、因勞動者過失性解除勞動法 第二十五條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單

14、位利益造成重大損害的； （四）被依法追究刑事責(zé)任的。 21 勞動合同法 第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù) 造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的 （六）被依法追究刑事責(zé)任的。22分析與應(yīng)對：（開除、除名、辭退的解釋）1、刪除了嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的法定條件，不能以此辭退員工。將違反勞動紀(jì)律列入違反規(guī)章

15、制度當(dāng)中。2、入職時確認試用期間的績效目標(biāo)，并約定不符合錄用條件的定義及其范圍。3、企業(yè)內(nèi)部形成良好的績效溝通氛圍，使員工定期自我批評、自我檢討成為企業(yè)文化或工作習(xí)慣。正面引導(dǎo)，通過工作改進說明書讓員工就自身不足問題提出改進方法，由上級主管加具意見。234、規(guī)定或約定：員工對自身或身邊發(fā)生的事實有客觀陳述的義務(wù)，并作為勞動紀(jì)律。鼓勵員工書面申辯或提出意見，無形中承認該事件。調(diào)查相關(guān)事件時，不要對事件進行定性，只須查清確認客觀事實即可。5、規(guī)定或約定員工在外兼職（即與其他單位建立非全日制用工關(guān)系），必須事先告知單位，未得到單位同意的，不得在外兼職。未告知或未經(jīng)批準(zhǔn)而兼職的屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度。6

16、、根據(jù)當(dāng)事人的經(jīng)濟承受能力、崗位的級別、崗位重要性、公司的盈利狀況等因素合理地對重大損害給予“具體金額”的限定 。分析與應(yīng)對：247、充分利用“欺詐”，來確定合同無效。8、第一時間收集與違紀(jì)行為有關(guān)的資料、物品。注意保留證據(jù)。9、必要時錄音錄象，防范反錄音錄象。10、中高層內(nèi)部要明確：解除合同的審批權(quán)限與流程。員工手冊明確：只有人力資源部才能代表單位發(fā)出解除通知，部門經(jīng)理無權(quán)作出，作出的屬個人行為。分析與應(yīng)對：25嚴(yán)重違規(guī)解除條款乙方嚴(yán)重違反甲方員工手冊等規(guī)章制度（具體違規(guī)情況見員工手冊等規(guī)定），甲方可以隨時解除或終止勞動關(guān)系，而無須支付經(jīng)濟補償，且有權(quán)對情節(jié)嚴(yán)重者送交執(zhí)法機關(guān)處理。解除/終止

17、勞動合同通知書1、事實與理由2、法律法規(guī)、企業(yè)規(guī)章制度3、解除/終止的方式4、明確本通知的生效日期。5、簽 收 企業(yè)具有舉證責(zé)任！26九、非因勞動者過失性解除第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本 人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工 作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任 工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同 無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容 達成協(xié)議的。 27分析

18、與應(yīng)對：1、這是單位將非法理由變?yōu)楹戏ɡ碛傻膮⒖紭?biāo)準(zhǔn)。2、充分運用績效目標(biāo)，以界定勞動者不能勝任工作。不勝任時可下調(diào)或平調(diào)，但新崗位須與原崗位相關(guān)聯(lián)或勞動者能勝任的，并約定薪隨崗定；或直接約定不勝任可下調(diào)薪酬。培訓(xùn)的須結(jié)合該崗位的勝任能力要求進行培訓(xùn)，注意保留證據(jù)。3、圍繞“客觀情況發(fā)生重大變化”作文章?？陀^情況:發(fā)生自然災(zāi)害或企業(yè)事故，產(chǎn)品銷售情況，企業(yè)轉(zhuǎn)型暫無其他崗位，企業(yè)資金緊缺必須降薪，企業(yè)調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)，企業(yè)遷移地址等。 可在員工手冊上規(guī)定“客觀情況”的范圍，但要注意合理性。28十、限制解除或終止 （病/老/弱/殘） 第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、 第

19、四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者 疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力 的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。29十一、合同終止第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被-宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

20、 （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前 解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 30十一、合同終止 分析與應(yīng)對： 與達到法定退休年齡但不能領(lǐng)取退休養(yǎng)老金的勞動者終止勞動合同也要支付經(jīng)濟補償（注意審查接近退休年齡的勞動者的社會保險繳費年限，注意此類人員的合同年限與次數(shù)）。約定技巧： 收到續(xù)簽通知后，5天內(nèi)不回復(fù)的視為不同意續(xù)簽。（不作為的界定）31十二、經(jīng)濟補償 第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除-；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動 者協(xié)商一致解除-；（三）用人

21、單位依照本法第四十條規(guī)定解除-；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除-； （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 32第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個 月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一 年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)

22、準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。33違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法第十條用人單位解除-后，未按規(guī)定給予勞動者-，除全額發(fā)給-外，還須按該-數(shù)額的50%支付額外-。分析與應(yīng)對：1、“單位同意維持和提高原約定條件續(xù)訂合同，勞動者不續(xù)訂”要求單位負舉證責(zé)任。意味著單位必須證明其同意維持和提高原約定條件續(xù)訂合同，否則視為單位不同意；即使有勞動者的不續(xù)簽通知，也存在須支付經(jīng)濟補償?shù)娘L(fēng)險。 建議合同到期前合理期限內(nèi)，發(fā)出續(xù)簽意向書：“擬同意按原約定條件與你續(xù)簽勞動合同，但合同到期前公司保留有權(quán)

23、根據(jù)你的工作表現(xiàn)等實際情況重新作出不續(xù)簽的決定?！?、如何控制經(jīng)濟補償金額。（工資處理技巧）343、對于工齡較長，但工資接近社平工資3倍的，可提高最近一年平均工資以超過上年社平工資，具體要核算數(shù)額。4、暫時拒絕支付經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)書面知會勞動者，并說明理由。離職協(xié)議的制訂要點及風(fēng)險防范 合同解除的方式經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額（應(yīng)得與實得）及支付時間其他權(quán)益的放棄35十三、違法解除或終止的法律后果第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù) 履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履 行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依 照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金

24、。第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法 第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。分析與應(yīng)對： 1、第三十九、四十、四十一屬于合法解除條件，且以第四十、四十一解除的要 受四十二條的限制。此外的理由均屬于非法解除。2、勞動者有權(quán)決定恢復(fù)關(guān)系或索賠。成本翻倍，化非法為合法解除。36（案例9） 小明于1998年1月入職醫(yī)院，雙方最后一期勞動合同從2007年5月1日起至2007年10月31日止（半年期）。期滿后，雙方均未提出續(xù)簽，但小明繼續(xù)在原崗位工作，醫(yī)院繼續(xù)支付工資。2008年3月底，醫(yī)院以雙方勞動合同2008年4月30日期滿不續(xù)簽為由發(fā)出終止通知。小明申請仲裁要求經(jīng)濟補償。 請分析當(dāng)事人的行為和各自權(quán)益是什么？應(yīng)簽未簽（無固定期限）合同的法律責(zé)任競合？37（案例10）： 小明突然不辭而別，單位無法與其聯(lián)系上，正當(dāng)迷惑不解之時接到勞動仲裁的通知，被訴單方口頭解雇小明，小明現(xiàn)要求經(jīng)濟補償和代通知金。問：如何應(yīng)對，事先該如何預(yù)防？（案例11）： 小王2003年6月20日入職A公司，最后一期勞動合同2008年12月31日。2008年6月18日，公司