實務《勞動合同法》講義課件

1、實務勞動合同法新法實操技巧主要內(nèi)容： 勞動合同訂立中的問題 勞動合同履行中的問題 勞動合同的解除和終止中的問題 如何解雇嚴重違紀的員工？ 一、勞動合同訂立中的問題 勞動合同： 勞動合同是確立用人單位和勞動者之間權利與義務關系的協(xié)議。勞動合同期限分三種： 固定期限 無固定期限（無終止時間） 以完成一定工作任務為期限的勞動合同（約定以某項工作的完成為合同期限） 勞動者上班方式兩種： 全日制用工 非全日制勞動用工 以小時計酬為主，在同一單位每日工作不超4小時，每周不超24小時的用工形式 勞動合同訂立程序1、審查勞動者主體資格 勞動者年齡審查 勞動者學歷、資格和經(jīng)歷等審查 審查勞動者是否與其他用人單位

2、存在勞動關系 查驗勞動者的身體健康狀況防止錄用到有潛在疾病、殘疾、職業(yè)病的勞動者，增加用人單位的經(jīng)濟負擔和法律風險。PS：乙肝病毒攜帶者與乙肝患者的界定肝功能情況作為衡量標準。2、履行告知義務。 用人單位在錄用前應將工作內(nèi)容、條件、地點、勞動報酬、職業(yè)病危害、安全生產(chǎn)狀況告知勞動者。 3、簽訂勞動合同、約定保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議。PS：競業(yè)限制以公司支付限制競業(yè)補償金為生效要件，公司不支付限制競業(yè)補償金的限制競業(yè)條款無效。但，保密條款是員工應履行的義務，無論限制競業(yè)條款是否生效,員工都必須遵守保密協(xié)議，不遵守保密協(xié)議對公司造成損失的仍就保密協(xié)議相應條款對公司做出賠償。案例： 南昌一家大型電信網(wǎng)

3、絡公司聘用了3位大學生到自己的技術研發(fā)部工作。不久，這3位大學生先后辭職，并開設了自己的公司，從事類似項目開發(fā)、經(jīng)營。這家公司得到消息后，以盜用公司商業(yè)秘密，違反競業(yè)限制等為由，將3名大學生告上法庭。 解讀1：不是每位員工都要簽競業(yè)限制協(xié)議 勞動合同法第二十四條規(guī)定，簽訂競業(yè)限制的人員，只限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員，以及其他負有保密義務的人員?！案倶I(yè)限制協(xié)議”的限制范圍、地域、期限由用人單位與勞動者雙方約定。與勞動者簽訂了“競業(yè)限制協(xié)議”，勞動者辭職或是被解聘，單位若要求勞動者遵守競業(yè)限制協(xié)議必須按月給勞動者發(fā)放經(jīng)濟補償。 解讀2：兩年內(nèi)不能在同行業(yè)找活 在解除或者終止勞動合同后

4、，簽訂競業(yè)限制的人員在兩年內(nèi)，不得在與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位就業(yè)，勞動者本人也不能自己開業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品。 4、辦理入職手續(xù)。 辦理入職手續(xù)應在勞動合同簽訂后進行，入職手續(xù)包括入職登記、提交入職材料、辦理報到等。5、發(fā)放勞動合同 。 勞動合同應在辦理入職手續(xù)完畢后將勞動合同交付勞動者并由勞動者簽收 。簽訂勞動合同應注意的幾個內(nèi)容合同文本合同期限崗位、地點正常時間工資扣繳費用附件約定時間起算點應注意寫出所有工作地點當?shù)刈畹蜆藴饰褰稹⑺馁M、借款等員工手冊、補充協(xié)議合同中試用期的約定： 勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期

5、限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。而且，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。 案例：21歲的林楓是南昌某高校大四學生，明年將參加工作。目前，林楓在一家單位試用，但是4個月過去了，現(xiàn)在的單位仍然沒有給她轉正?！艾F(xiàn)在單位的錄用員工到底要試用多久啊？” 試用期工資的約定問題：勞動合同法對試用期勞動者工資水平也有具體規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 二、 勞動合同履行

6、中的問題勞動合同續(xù)簽、變更程序（1）、征求意見用人單位應在合同屆滿前30日向勞動者征求意見，征求意見應采用書面形式。 （2）、簽訂書面勞動合同或變更協(xié)議。 合同到期后，如不續(xù)簽，或不簽訂書面合同，形成事實勞動關系，勞動者不僅享有勞動法上所有的勞動者的權利，更有可能導致雙倍支付工資并形成無固定期限勞動合同的情形，增加了企業(yè)用工成本。調崗、調薪的問題 隨著企業(yè)的經(jīng)營變化，對于勞動合同期限較長的勞動者，調動崗位可能在所難免。但企業(yè)能否單方對勞動者調整崗位，變動薪酬？是否符合法律規(guī)定？ 我認為: （1）、崗位薪酬是勞動合同的必備且主要條款，從合同法上來說，調崗、調薪屬于勞動合同變更的范疇，而變更合同內(nèi)

7、容，法律規(guī)定必需要雙方就變更內(nèi)容協(xié)商一致。 （2）、實踐中，勞動者認為:崗位薪水是勞動合同的內(nèi)容，調崗、調薪需協(xié)商一致。用人單位認為:調崗、調薪屬于用工自主管理權范疇。 （3）、仲裁司法機關的主要態(tài)度為：首先，承認和保護企業(yè)的用工自主權，即允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要進行調崗調薪。其次，承認的同時，防止企業(yè)對此權利的濫用，如不支持隨意變更勞動合同侵犯勞動者權益。最后，為防止權利濫用，企業(yè)應對其調崗調薪行為舉證說明其具有“充分合理性” 思考：如何證明是否具有“充分合理性”？如何舉證“調崗”“調薪”的合理性 根據(jù)勞動合同法第四十條相關規(guī)定： 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人

8、或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。PS：這就要求我們要做好合同變更前的面談以及書面記錄工作。（4）、如何應對調崗、調薪的法律要求？ a、制定完備的崗位職責（崗位職責細化） b、在勞動合同條款中增加調崗調薪的彈性條款（如：“甲方可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要，升降乙方的職務，調整乙方的工

9、作崗位，乙方愿意服從甲方的安排”；“甲方可根據(jù)企業(yè)實際經(jīng)營狀況、內(nèi)部規(guī)章制度、對乙方考核結果，以及乙方的工作年限、獎罰記錄、崗位變化等，調整乙方的工資水平，但不低于省最低工資標準”） c、在規(guī)章制度中進一步規(guī)定調崗、調薪條件 d、做好日常管理和績效考核工作加班工資問題 勞動法44條規(guī)定：延長時間 工資的150% 休息日工作不能補休的 200% 法定休假日安排工作的 支付300% 職工帶薪年休假條例 不能安排年休假的 日工資收入的300%支付。 何為加班？工作超過法定工作時間，休息日節(jié)假日安排工作。每天工作8小時，每周工作不超過40小時。加班工資如何計算？依據(jù)勞動部發(fā)（2008）3號文，勞動者年

10、工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月計薪天數(shù)為：21.75天，日工資=月工資收入/21.75天，小時工資=日工資/8。如勞動合同約定工資標準過高的話，對于計算加班工資，那將是很大的一筆。對于需經(jīng)常要加班的企業(yè)，如何應對？ 我認為： （1）、減少節(jié)假日加班。法律規(guī)定，休息日加班的，可以通過補休而不用支付加班費，但對于節(jié)假日加班的，不可以補休，必須按規(guī)定支付加班費。 （2）、加班的審批（勞動合同法等規(guī)定，用人單位安排加班的，需支付，但并未規(guī)定勞動者自愿加班的，須支付，所以，我們可以在勞動合同中或規(guī)章制度中，約定或規(guī)定加班須審批同意，否則不視為加班。

11、另外，加班須審批，仲裁中勞動者難以舉證加班的事實。） （3）、合同約定加班的工資基數(shù)。 （4）、工資表制作的技巧。 常規(guī)工資表：員工工資=基礎工資崗位工資工齡工資獎金津貼 重新制定工資表：員工工資=標準工資+加班工資+交通費、通訊費等 （5）、實行不定時工作制、綜合計算工時工作制。 工時制有三種： 通常是標準工時制。 不定時工作制（工作時間不受固定時數(shù)限制的工時制度，如高級管理人員、業(yè)務員、長途運輸司機、出租汽車司機、港口倉庫裝卸工等）。不定時工作制不存在加班的問題。PS：現(xiàn)廣東省不定時工作制已無需向行政機關審批。 綜合計算工時工作制（以標準工作時間為基礎，以一定的期限為周期，綜合計算工作時間

12、的工作制度，適用于交通鐵路等行業(yè)工作性質特殊需連續(xù)作業(yè)的職工，以周月季年為周期）。周期內(nèi)總工作時間不超過標準時間累計數(shù)不為加班。對定單生產(chǎn)或有淡旺季生產(chǎn)的企業(yè)非常有好處，建議采用此工時工作制。三、勞動合同的解除和終止（一）、勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的9種情形：1、用人單位未按勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；3、用人單位低于當?shù)刈畹凸べY標準支付工資，勞動者解除勞動合同的；4、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；5、用人單位的規(guī)章、制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者

13、權益，勞動者解除勞動合同的；6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，勞動者解除勞動合同的；7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的；8、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；9、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。（二）、用人單位解除或者終止勞動合同，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的12種情形：1、用人單位提出協(xié)商解除勞動合同，并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；2、勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知

14、勞動者解除勞動合同的；3、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；4、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；5、用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，依法裁減人員的；6、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，依法裁員的；7、企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，變更勞動合同侯，仍需裁減人員的；8、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同的無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；9、勞

15、動合同期滿，勞動者同意續(xù)簽勞動合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的；10、用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的；11、因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、插銷或者用人單位提前解散而終止勞動合同的；12、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（三）、用人單位支付經(jīng)濟補償金的標準經(jīng)濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。支付經(jīng)濟補償金的時間 解除或者終止勞動合同，用人單位依法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，應當在勞動者按照約定與用人單位辦結工作交接時支付。解除勞動

16、關系 普通工資 （低于三倍市平均工資）高薪（高于三倍市平均工資）合法解除1個月本人平均工資*工齡3倍市平均工資*工齡（最多支付12個月）違法解除合法情形正常經(jīng)濟補償金的2倍合法情形正常經(jīng)濟補償金的2倍逾期支付額外支付賠償金的50%-100%額外支付賠償金的50%-100%案例： 小王于2005年6月15日入職成都高新區(qū)某公司，月薪人民幣4000元。勞動合同每年一簽，2007年6月14日，公司與小王又簽訂了一年期勞動合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，勞動合同期滿，公司決定不再續(xù)簽勞動合同，終止了與小王的勞動合同。問題1:2008年6月14日雙方勞動

17、合同終止，公司是否需要向小王支付經(jīng)濟補償金?如何支付？答：勞動合同終止，公司支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗奘菑?008年1月1日開始計算（新法自2008年1月1日期執(zhí)行），工作年限不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償金。因此公司應當向小王支付經(jīng)濟補償金2000元（小王工資4000元*0.5個月）。小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司不支付經(jīng)濟補償金。問題2： 同上案例，如果2008年5月30日公司強行解除勞動合同，該如何支付經(jīng)濟補償金？答：公司在2008年5月強行解除勞動合同屬違法解決的情形之一，如果小王不要求履行勞動合同的，則自2005年6月15日至2007年12月31日的工作

18、年限（2年零6個半月）公司應當支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金為3個月*4000元=12000元。2008年1月1日至2008年5月30日工作年限（不滿六個月）公司應當支付違法解除勞動合同的賠償金，注意支付的是賠償金而不是經(jīng)濟補償金，賠償金標準為經(jīng)濟補償標準的兩倍，即4000*0.5*2=4000元。（四）、用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金的12種解除條件在試用期間被證明不符合錄用條件的（單位提供證據(jù)）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的以欺詐、脅迫的手段或者乘人

19、之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的被依法追究刑事責任的勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇而解除的勞動者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂而終止的（第四十六條第五款）非全日制用工，隨時終止不支付補償金（第七十一條）勞動者提出解除勞動合同并雙方協(xié)商一致的不支付經(jīng)濟補償金（用人單位提出除外）以完成一定任務為期限的勞動合同期滿終止的。（五）、不能解除勞動合同的情況法定的情況違法的后果從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的在本單位患職業(yè)病或者因公負傷

20、并被確認喪失或部分喪失勞動能力的患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形向勞動者支付兩倍經(jīng)濟補償標準的賠償金（每年兩個月工資）（六）、關于無固定期限的勞動合同應該簽訂的情況不簽訂的后果連續(xù)工作滿十年的用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的事實勞動關系滿一年的視為訂立無固定期限勞動合同（特殊情況）向勞動者支

21、付兩倍經(jīng)濟補償標準的賠償金（每年兩個月工資）四、如何解雇嚴重違紀的員工1、解雇依據(jù)： 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；2、關于“嚴重違反”和“重大損失”的標準問題： 在解雇前還是先提出改正要求（書面），限令員工在三日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以解雇。案例： 南昌洪城大市場一家企業(yè)為了約束員工，制定了嚴厲的規(guī)章制度。員工認為這些規(guī)章制度不合理，但企業(yè)負責人說“我是老板，我說了算！” 解讀：重要規(guī)章制度須經(jīng)職工討論 實踐中，有些用人單位的規(guī)章制度本身就是“霸王制度”，這種單方的規(guī)定很難保證員工的利益，因此勞動合同法規(guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，不再是用人單位一方說了算，這樣能更好地維護勞動者的合法權益。 勞動合同法規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直