刑法II(一) 分論概說

1、第十五章 刑法分論概說【本章學(xué)習(xí)目的】 通過本章的學(xué)習(xí)，了解刑法總論與刑法分論之間的關(guān)系；理解罪狀的種類、罪名的種類及法定刑的種類；掌握法條競合的含義及其適用原則。第一節(jié)刑法分論與刑法總論的關(guān)系 刑法典的體系是由總則和分則兩大部分組成。刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般性規(guī)定，而刑法分則是對(duì)各類、各種不同的犯罪的刑事責(zé)任和刑罰作出具體規(guī)定?？倓t以分則為依托，同時(shí)又指導(dǎo)、補(bǔ)充分則。與刑法總則和刑法分則相適應(yīng)，刑法學(xué)體系主要由刑法總論與刑法分論兩大部分組成。刑法總論與刑法分論之間的關(guān)系，等同于刑法總則和刑法分則的關(guān)系，是一種一般與特殊、抽象與具體、共性與個(gè)性的關(guān)系。一、刑法分論對(duì)總論的作用

2、刑法分論對(duì)總論的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）刑法總論所闡述的有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的基本理論是從刑法分論具體犯罪中抽象、概括出來的，反映了各種具體犯罪的共性和認(rèn)定、處罰犯罪的一般原則。（2）刑法總論關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理、原則，無論對(duì)定罪還是量刑都具有重要的作用，但這些抽象的原理、原則只有通過刑法分論對(duì)具體犯罪的論述，才能得到實(shí)際的貫徹和體現(xiàn)，從而便于理解和把握。（3）刑法分論通過對(duì)具體犯罪問題的研究，使總論的原理、原則有了深刻的內(nèi)涵與廣博的外在表現(xiàn)，內(nèi)容更加豐富，同時(shí)往往會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法總論原理、原則的不足，從而有助于刑法總論的發(fā)展和完善。二、刑法總論對(duì)刑法分論的作用 刑法總論

3、對(duì)刑法分論的作用主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）刑法總論通過對(duì)具體犯罪的科學(xué)抽象和概括，提煉出關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理，使我們從宏觀上把握具體犯罪的實(shí)質(zhì)，對(duì)具體犯罪問題獲得更高層面的認(rèn)識(shí)。（2）刑法總論關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理、原則抽象、概括于具體犯罪，因此對(duì)指導(dǎo)刑法分論去科學(xué)地分析每一種具體犯罪，正確解決具體犯罪的有關(guān)問題具有重要的意義。（3）刑法總論是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的基本理論，它對(duì)于刑法分論的研究具有一定的規(guī)范和約束作用，即刑法分論的研究不能違背總論得到公認(rèn)的原理、原則。 第二節(jié) 刑法分則的體系一、刑法分則體系的概念 刑法分則體系，是指刑法分則對(duì)不同的犯罪進(jìn)行科

4、學(xué)的分類，并且按照一定的次序排列而形成的體系。二、刑法分則體系的特點(diǎn) 我國的刑法分則將犯罪分為十類，每一類為一章，排列的順序是危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪。從刑法分則對(duì)犯罪的排列可以看出刑法分則體系具有以下特點(diǎn)：（一）原則上是依據(jù)犯罪的同類客體對(duì)犯罪進(jìn)行分類（二）依據(jù)各類犯罪的社會(huì)危害程度對(duì)類罪進(jìn)行排列（三）依據(jù)犯罪的社會(huì)危害程度及犯罪間的內(nèi)在聯(lián)系對(duì)具體犯罪進(jìn)行安排（四）依據(jù)犯罪的主要客體對(duì)復(fù)雜客體的犯罪進(jìn)行歸類第三節(jié)刑法分則的條文結(jié)構(gòu) 刑法分則條文包

5、括兩方面內(nèi)容，一個(gè)是罪狀即對(duì)犯罪狀況的描述，另一個(gè)是法定刑即對(duì)應(yīng)當(dāng)判處刑罰的規(guī)定。罪狀和法定刑就是刑法分則條文的基本結(jié)構(gòu)。一、罪狀 罪狀，是指刑法分則條文對(duì)于某種犯罪具體狀況的描述，既犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定。 (一)簡單罪狀 是指刑法分則條文對(duì)某種犯罪的具體狀況不作任何描述，只是列出罪名。 (二)敘明罪狀 又稱說明罪狀，是指刑法分則條文對(duì)某種犯罪的具體狀況作了詳細(xì)的描述，以便說明該種犯罪構(gòu)成的具體條件。 (三)引證罪狀 是指刑法分則條文對(duì)某種犯罪的具體狀況不作任何描述但需要引用刑法分則的其他條文說明該種犯罪構(gòu)成的具體條件。 (四)空白罪狀 又稱參見罪狀，是指刑法分則條文只規(guī)定了某種犯罪行為，但是具

6、體的犯罪構(gòu)成條件要參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定才能確定。二、罪名 罪名，是指犯罪的名稱。罪名是以罪狀為基礎(chǔ)的，罪名包含在罪狀之中。根據(jù)罪名的不同情況，可以劃分為以下幾種不同的類型： (一)類罪名與具體罪名 類罪名，是指某一類犯罪的名稱，也就是我國刑法分則所規(guī)定的各種犯罪的每一章的名稱。 具體罪名，是指各種具體犯罪的名稱。 (二)單一罪名與選擇罪名、概括罪名 單一罪名，是指刑法分則條文所規(guī)定的是單純的一種犯罪，不包含涉及其他犯罪的內(nèi)容，也不能分解使用的罪名形式。 選擇罪名，是指刑法分則條文所包含的犯罪構(gòu)成內(nèi)容復(fù)雜，在一個(gè)條文中包含了不同的行為方式或者不同的犯罪對(duì)象，既可以按照行為方式的不同或者犯罪對(duì)

7、象的不同分別確定罪名，也可以概括為一個(gè)罪名使用的罪名形式 概括罪名，是指刑法分則條文所包含的犯罪構(gòu)成內(nèi)容復(fù)雜，但是只能概括使用而不能分解使用的罪名形式。 三、法定刑 (一)法定刑的概念 法定刑，是指包含有罪刑關(guān)系的條文所規(guī)定的適用于具體犯罪的刑罰種類和刑罰幅度。 法定刑不同于宣告刑。法定刑是刑法所規(guī)定的刑種和刑度，宣告刑是人民法院對(duì)某一個(gè)具體犯罪判決應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。法定刑與宣告刑的區(qū)別主要是：（1）法定刑是在立法時(shí)就已經(jīng)確定的；而宣告刑是在人民法院針對(duì)某一具體案件判決時(shí)確定的。（2）一般來說，法定刑在沒有具體適用之前還是不確定的；而宣告刑一經(jīng)判決就只能是確定的。（3）法定刑是立法上的規(guī)定；而宣

8、告刑則是執(zhí)法中的適用。(二)法定刑的種類 依據(jù)刑法分則條文中法定刑的刑種、刑度是否確定以及確定的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法定刑劃分為絕對(duì)確定的法定刑、絕對(duì)不確定的法定刑和相對(duì)確定的法定刑三種類型。 1絕對(duì)確定的法定刑 2絕對(duì)不確定的法定刑 3相對(duì)確定的法定刑第四節(jié)刑法分則的法條競合一、法條競合概念 法條競合，是指同一行為因刑法分則法條的錯(cuò)綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，在其內(nèi)容上具有邏輯上的存在從屬或者交叉關(guān)系的情形。 法條競合具有三個(gè)特征：（1）只有一個(gè)犯罪行為。一個(gè)犯罪行為是構(gòu)成法條競合的必要前提。所謂一個(gè)犯罪行為，是指行為人在一定犯意的支配下，一次實(shí)施符合某種犯罪構(gòu)成要件的行為。（2）符

9、合數(shù)刑法分則法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。在法條競合的情況下，行為人實(shí)施的一個(gè)犯罪行為符合數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，因而形成競合現(xiàn)象。（3）犯罪構(gòu)成要件之間存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系。在法條競合的情況下，不同法條之間存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系，這是法條競合的邏輯本質(zhì)。ABBA二、法條競合類型 根據(jù)互相競合的兩個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系，可以把法條競合分為兩類： （一）從屬關(guān)系的法條競合 從屬關(guān)系是指兩個(gè)事項(xiàng)之間具有一種隸屬性，其中一個(gè)事項(xiàng)是另一個(gè)事項(xiàng)的一部分。刑法中從屬關(guān)系的法條競合是指一個(gè)法條中罪狀隸屬于另一個(gè)法條中的罪狀。其表現(xiàn)為普通法（或普通條款）與特別法（或特別條款）的競合。例如，我國刑法

10、第266條規(guī)定了詐騙罪，這是普通條款，而刑法第192條規(guī)定了集資詐騙罪、第193條規(guī)定了貸款詐騙罪、第194條規(guī)定了金融票據(jù)詐騙罪、第195條規(guī)定了信用證詐騙罪、第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪、第197條規(guī)定了有價(jià)證券詐騙罪、第198條規(guī)定了保險(xiǎn)詐騙罪、第204條規(guī)定了騙取出口退稅罪、第224條規(guī)定了合同詐騙罪，這是特別條款。這種情況下的競合，就是從屬關(guān)系的法條競合。（二）交叉關(guān)系的法條競合 交叉關(guān)系是指兩個(gè)事項(xiàng)之間具有重合性，其中一個(gè)事項(xiàng)的內(nèi)容與另一個(gè)事項(xiàng)的內(nèi)容各有一部分相交。刑法中交叉關(guān)系的法條競合是指一個(gè)法條中罪狀與另一個(gè)法條中的罪狀有一部分相交的情形。例如，我國刑法第266條規(guī)定了詐騙罪

11、，第279條規(guī)定了招搖撞騙罪。從犯罪方法上看，詐騙罪在犯罪方法上并無限制，而招搖撞騙罪則限于采用冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的方法。因此，從兩個(gè)法條的罪狀內(nèi)容分析，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙財(cái)物的行為既符合詐騙罪的規(guī)定，又符合招搖撞騙罪的規(guī)定，兩者之間存在著交互競合。三、法條競合的適用原則 法條競合適用法律的根據(jù)是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，即在互相競合的數(shù)法條中，選擇優(yōu)位法適用。法條競合具有以下適用原則： （一）特別法（或特別條款）優(yōu)于普通法（或普通條款）原則 這是在從屬關(guān)系的法條競合情形下適用的原則。例如，刑法第226條關(guān)于詐騙罪的條款中，就有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的內(nèi)容，表明在詐騙罪與其他特殊詐騙罪發(fā)生法

12、條競合的情況下，應(yīng)以其他特殊詐騙罪論處。 當(dāng)然，在刑法有明文規(guī)定的情況，即使是從屬關(guān)系的法條競合也應(yīng)當(dāng)適用重法優(yōu)于輕法的原則。例如，我國刑法第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條，至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各法條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@就是我國刑法將在普通條款與特別條款競合的情況下，重法優(yōu)于輕法原則的特別規(guī)定。有此特別規(guī)定的，不適用特別法（或特別條款）優(yōu)于普通法（或普通條款）原則，而應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法原則。 (二)重法優(yōu)于輕法的原則 這是在交叉關(guān)系的法條競合情形下適用的原則。例如，我國刑法第266條規(guī)定了詐騙罪，其最高法定刑為無期徒刑，刑法第279條規(guī)定了招搖撞騙罪，其最高法定刑為10年有期徒刑。如果行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行招搖撞騙，騙取財(cái)物數(shù)額巨大的，既構(gòu)成詐騙罪，又構(gòu)成招搖撞騙罪，按重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以詐騙罪論處。四、案例分析 劉某，祖籍江蘇省某縣市，大學(xué)畢業(yè)后曾為北京某報(bào)社記者，后因違反采訪紀(jì)律、