淺談期待可能性理論引入之可行性探討

1、-. z.淺談期待可能性理論引入之可行性探討新時期我國刑法學(xué)理論得到繁榮開展，積極引進和借鑒外國刑法理論的同時，不斷豐富和完善著我國刑法學(xué)理論體系。外國刑法學(xué)理論尤其是德日刑法理論的引入，對于開拓學(xué)科視野，客觀的認(rèn)識和解決當(dāng)前我國刑法理論和立法、司法實踐中的問題提供了來源性的支持。然而，每一種刑法理論的引入和借鑒都必須立足于我國的外鄉(xiāng)實踐和實際需要，期待可能性理論作為德日刑法理論中的重要內(nèi)容，一般放在犯罪論中有責(zé)性的*疇內(nèi)進展探討，對于該理論的引入，很多學(xué)者持積極肯定的態(tài)度。筆者認(rèn)為，需要在對該理論全面認(rèn)識深化的根底上，結(jié)合當(dāng)前我國實際， 一、期待可能性的回憶與解讀 期待可能性，亦稱適法行為的

2、可能性，始于德國帝國法院19世紀(jì)末關(guān)于癖馬案的判例，作為規(guī)*責(zé)任論的核心內(nèi)容，期待可能性理論發(fā)源于德國，但在日本才得到了實際意義的開展，同一理論在兩個國家理論及實踐的情況是截然不同的，期待可能性在德國司法實踐中已經(jīng)根本不被適用，并且受到德國刑法理論界的冷遇。而在日本，雖然在司法實踐中的作用相對較弱，但在日本國內(nèi)的刑法理論中期待可能性理論卻得到了廣泛的研究與成認(rèn)。正如日本學(xué)者山中敬一所說：現(xiàn)在雖然被認(rèn)為期待可能性理論的實踐的作用相對低下，但在學(xué)說中，位于規(guī)*的責(zé)任論的核心，給予作為阻卻責(zé)任論的理論以支柱的作用，并且認(rèn)為期待可能性不存在是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，是壓倒性的通說。關(guān)于期待可能性在責(zé)任論

3、中的地位，學(xué)者有著不同觀點，總結(jié)起來大概有三種學(xué)說：第一種學(xué)說認(rèn)為期待可能性屬于責(zé)任階層中的例外責(zé)任要素，也就是消極的責(zé)任要素。第二種學(xué)說認(rèn)為由于成心與過失是責(zé)任的種類或形式，如果缺乏期待可能性，就沒有成心責(zé)任與過失責(zé)任。第三種學(xué)說認(rèn)為期待可能性是能與成心.過失和責(zé)任能力相并列的責(zé)任要素。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又有三種不同學(xué)說：一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說，也就是根據(jù)當(dāng)時行為人的能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，二是平均人標(biāo)準(zhǔn)說，也就是以一般人，平均人的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在實施適法行為的可能性，三是國家標(biāo)準(zhǔn)說，即根據(jù)國家秩序或法規(guī)*對秩序的要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 二、引入的必要性分析 一期待可能性引入的可能關(guān)于期待可能性的引入

4、，學(xué)者也是從不同的路徑和視角進展了闡釋，從哲學(xué)的高度對期待可能性所蘊含的哲學(xué)根底的認(rèn)可，從實質(zhì)理性對形式理性的補充，到意志自由的討論。到也有從犯罪論體系的角度闡述了期待可能性理論引入對我國犯罪論體系的影響和相應(yīng)的修正。也有很多學(xué)者對該理論的引入是從期待可能性的歷史起源和開展，以及在德日犯罪論體系中的定位和作用來進展分析的。在他們看來，期待可能性理論的引入，會使我國刑法理論中的許多問題得到合理解決，比方緊急避險行為及執(zhí)行上級命令的行為。認(rèn)為期待可能性理論同時也契合刑法的謙抑性原則和思想，也是對人性的固有弱點的成認(rèn)和寬宥。還有的學(xué)者從個案正義與一般正義的平衡上為期待可能性理論引入找尋法理依據(jù)，認(rèn)為

5、期待可能性理論本身就是在事實和規(guī)*、普遍正義和一般正義之間尋求一種妥當(dāng)性的平衡。 然而，任何一種理論的引入，都必須結(jié)合本國的現(xiàn)實場景，都必須從宏觀的角度去討論該理論的引入對我國現(xiàn)行刑法理論的影響并進展客觀的可行性評估，都必須深刻認(rèn)識該理論產(chǎn)生的的時間背景和現(xiàn)實價值。 二期待可能性引入之我見 1.刑法理論的合理性依附于其產(chǎn)生的時代和地域背景。期待可能性產(chǎn)生于資本主義工商業(yè)快速開展的時期，當(dāng)時的資本主義世界過分注重對利潤及生產(chǎn)力擴大的追求，無視對于勞動者的關(guān)心和保護，勞動者處于弱勢群體的地位，出于其相對脆弱的法律地位因而做出的癖馬案中有利于馬車夫的判決，也就可以理解和承受。二戰(zhàn)之后，隨著社會保障制

6、度的完善和普通勞動者福利待遇的提高使得該理論適用的價值大大降低。加之風(fēng)險社會的形成，使得刑法的關(guān)注焦點向日常的預(yù)防和管理上傾斜，強調(diào)對危險的預(yù)防成為當(dāng)代刑法理論的開展趨勢與特征。在充滿風(fēng)險和社會嚴(yán)密聯(lián)系之下，以往的普通犯罪行為在當(dāng)代都可能引起極為嚴(yán)重的后果。還是以癖馬案為例，設(shè)想如果是公共汽車司機駕駛一輛剎車有問題的客車，公司因追求利益而勒令該司機駕駛，*日因剎車失靈致使多名乘客傷亡，則是不是也應(yīng)當(dāng)排除司機的責(zé)任性呢？我想答案是否認(rèn)的。 2.期待可能性理論爭議點太多，而且其適用會減弱弱刑法一般預(yù)防的效果。由于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、體系定位都存在著很大的模糊性和極大地爭議性，僅判斷標(biāo)準(zhǔn)就有三種主

7、要不同的學(xué)說。該理論在德國逐漸弱化的一個重要原因就在于該理論可能會導(dǎo)致司法適用上的恣意，最終導(dǎo)致國家刑罰權(quán)的濫用，不利于保障人權(quán)。德國學(xué)者耶塞克教授認(rèn)為：刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)免責(zé)事由，無論從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預(yù)防效果。即使在該理論承受較為完全的日本，在司法適用上都顯得十分慎重，期待可能性的判例僅僅出現(xiàn)在日本下級法院當(dāng)中，大審院和最高法院還沒有判例出現(xiàn)過。3.期待可能性在我國的刑法及司法解釋中已有表達。我國刑法中的防衛(wèi)過當(dāng)表達了期待可能性的思想。由于防衛(wèi)行為本身就是對不法

8、侵害的一種防護措施，如果防衛(wèi)人的法益受到緊迫的危險或侵害，在心理極度緊*焦慮的情形下，很難準(zhǔn)確把握制止不法侵害所應(yīng)實施的必要防衛(wèi)行為的強度，所以刑法容許一定*圍內(nèi)超過限度的防衛(wèi)行為，只有明顯超過必要限度造成重大損害的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但也是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)減輕或免除處分。緊急避險也表達了該思想，出于人性趨利避害的本能，在面臨緊迫危險時，刑法不能期待行為人不保護自己的利益。除此之外還有我國刑法總則中關(guān)于脅從犯的相關(guān)規(guī)定。脅從犯是被脅迫參加犯罪的，也就是其參加犯罪時受到了外力和精神上的強制，雖然對自身行為性質(zhì)有著清楚的認(rèn)識，但也不得不為之，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照犯罪情節(jié)減輕處分或免除處分。這也是對行為人在自

9、身利益受到威脅時實施危害他人和社會行為的理解和包容，也正是期待可能性理論思想的一種表達。另外刑法分則中第134條強令違章作業(yè)罪中關(guān)于犯罪主體的規(guī)定，把主體限定為強令違章作業(yè)的人，而非作業(yè)工人。司法解釋中最高人民法院全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要中，對于迫于生活困難、生活確實難以為繼，出賣親生子女和收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理。4.期待可能性理論缺乏形式理性的精神，而且過分強調(diào)個案正義。由于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，根本不可能把期待可能性在刑法上予以類型化的表述和說明，其本身就是一種游離于情與法邊緣的理論，外表上似乎彰顯了對人性的關(guān)心，但實際上與刑法的價值立場是背離的，期待可能性只是

10、更大膽、甚至冒險式地邁進了一步，認(rèn)為在非緊急情況下，可以犧牲重大公共利益，保護較小的利益。何況期待可能性與罪行法定原則之間本身就具有不可調(diào)和的矛盾，在大陸法系的犯罪階層式判斷中，期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由還有其存在的合理性，而對于我國傳統(tǒng)平面耦合式刑法理論中的責(zé)任與大陸刑法學(xué)中的有責(zé)性完全不是一回事。如果說引進該理論，其作用的發(fā)揮相當(dāng)大程度上依賴于法官的自由裁量，如何限制司法權(quán)的濫用和把這樣一個超法規(guī)的事由植入我國現(xiàn)行犯罪論體系，實在是本錢太高，而且個人認(rèn)為效果也會差強人意。對該理論能夠最大程度實現(xiàn)個案正義的觀點，實際上是一種危險的理念，即公共利益讓位于個人主義的思想。就刑法而言，把安定

11、性價值作為刑法價值理念的首位價值取向，不僅僅是罪行法定的要求，更是對當(dāng)前我國形式理性傳統(tǒng)的一種有力的更正。當(dāng)前中國迫切需要的不是個別正義的過度追捧，而是普遍法律信仰確實立和罪行法定原則的嚴(yán)格遵循，這也是刑法安定性與明確性的必然要求。 三、總結(jié)與思考 期待可能性理論的引進，至少在目前的中國不具備可行性。盡管期待可能性蘊含著對人性弱點的包容和人道主義精神之光，外表上也符合刑法的謙抑性原則，并且表達了相對意志自由，為刑事責(zé)任提供了哲學(xué)依據(jù)。但由于其自身理論的缺陷性以及與當(dāng)前理論和實踐現(xiàn)狀不相匹配的原因，筆者認(rèn)為，該理論只能作為一種價值觀念來進展推廣，即只能吸收期待可能性所蘊含的精神而不能引入或移植該理論，比方在司法實務(wù)中對法官對于*些特殊案件的引導(dǎo)作用等，沒有必要非要進入到刑事司法的層面，成為一種成文的規(guī)