民法總論第三章民事法律關(guān)系

1、民法總論周江洪浙江大學(xué)光華法學(xué)院參考網(wǎng)頁：浙江大學(xué)本科課程中心目錄導(dǎo)論第一章民法概述第二章 民法的基本原則第三章 民事法律關(guān)系第四章 民事權(quán)利主體第五章 民事權(quán)利客體第六章 法律行為第七章 代理第八章 訴訟時效、除斥期間與期限 第三章 民事法律關(guān)系民法學(xué)理論的基礎(chǔ)和綱領(lǐng)，學(xué)習(xí)民事立法的主線。（民法這一巨型建筑的總平面圖）私法的第一個基本概念是作為“權(quán)利主體”的人，即權(quán)利主體的所有者和義務(wù)的承擔者，第二個基本概念就是法律關(guān)系（拉倫茨語）胡果、蒂堡等人都使用了法律關(guān)系的概念，但其理論化，則是薩維尼在當代羅馬法體系（1840）（朱虎譯，中國法制出版社2010年）一書中完成的。但是，自從溫德夏德的潘得

2、克頓教科書后，權(quán)利作為樞紐概念統(tǒng)帥全部民法材料，法律關(guān)系理論開始衰落。但近來也有一些“回潮”，主張在私法中應(yīng)以法律關(guān)系取代權(quán)利之核心地位（梅迪庫斯）提示：本章概念眾多，掌握此等概念，是學(xué)習(xí)整個民法學(xué)的基礎(chǔ)。第三章 民事法律關(guān)系第一節(jié) 民事法律關(guān)系的涵義第二節(jié) 民事法律關(guān)系的要素第三節(jié) 民事法律關(guān)系的變動與民事法律事實第四節(jié) 民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任第一節(jié) 民事法律關(guān)系的涵義一 概念和含義民事法律關(guān)系，是基于民事法律事實，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。概念二：基于一定民事法律事實，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的以權(quán)利義務(wù)為核心，并包括權(quán)限（zustndigkeit）、取得期望（erwerb

3、saussichten）、拘束（gebundenheiten）、不真正義務(wù)（obliegenheiten）、負擔（lasten）等內(nèi)容的社會關(guān)系。含義如下： 1.民事法律規(guī)范調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系而形成的社會關(guān)系；民法是否調(diào)整法律關(guān)系？（徐國棟民法總論第148頁）2.基于民事法律事實而形成的社會關(guān)系；（關(guān)于民事法律事實，詳見第三節(jié)）3.以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。 4.由國家強制力保證實施。第一節(jié) 民事法律關(guān)系的含義二 特征（一）民事法律關(guān)系的主體地位平等；在民法確定功能中，亦存在縱向的法律關(guān)系。（二）民事法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)通常具有對等性；贈與？形成權(quán)？（三）民事法律關(guān)系的形成具有一定

4、程度的任意性，即自治性的法律關(guān)系（例外：如物權(quán)法定原則，物權(quán)法第5條;臺灣地區(qū)已有松動）； （四）民事法律關(guān)系的救濟措施一般具有財產(chǎn)性和補償性 （例外：民法通則第134條中的非財產(chǎn)性責(zé)任；消法第49條、食品安全法中的懲罰性賠償；侵權(quán)責(zé)任法第47條的懲罰性賠償；商品房買賣司法解釋第8條等）。 思考題：2005年司法考試卷三第22題甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意。火車到達A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應(yīng)如何處理？A由乙承擔違約責(zé)任 B由乙承擔侵權(quán)責(zé)任 C由乙承擔締約過失責(zé)任 D由甲自己承擔損

5、失 并不是所有的社會關(guān)系都形成法律關(guān)系。追問：若乙故意不叫醒甲又當如何？分析：好意施惠關(guān)系難點：法律行為一章、債法中都會涉及相對人無給付請求權(quán)。好意施惠關(guān)系并不是合同關(guān)系，無法律上的拘束力，當事人之間不產(chǎn)生債的關(guān)系，當然也就不發(fā)生給付請求權(quán)。如甲答應(yīng)乙于某日順路搭乘其車去A地，乙不因此取得要求甲載其去A地的請求權(quán)。 好意施惠的施惠者不為履行或不為完全履行，對相對人所受損害，不負不完全給付的損害賠償責(zé)任，但是否應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任則應(yīng)視具體情形由個案予以認定。侵權(quán)責(zé)任法第2條第1款：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責(zé)任”。 第6條第1款：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任?！?思考題2

6、：是否成立了法律關(guān)系？張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。次日，該女子家人向張某表示感謝 (據(jù)2003年司法考試第4卷題目改編)問題：張某與輕生女子之間是否存在法律關(guān)系？存在何種民事法律關(guān)系？ 提示：無因管理之債的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。民法通則第93條：沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。 思考題3：鼓浪嶼自殺案（人民法

7、院報2010年1月24日第3版）原告之女張某與被告鄭某原系戀人關(guān)系，2007年10月6日，張某與鄭某一同前往廈門市鼓浪嶼游玩，二人在鼓浪嶼雞母山山頂用餐后，張某自山上墜落，造成重度顱腦損傷導(dǎo)致死亡。經(jīng)公安機關(guān)立案偵查，查明死者張某的死亡系因感情糾紛跳崖死亡。 被告鄭某陳述，2007年5月與張某因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，次日被告向張某提出分手，張某未表示反對。后張某對被告表示不甘心就此分手，畢業(yè)后會來廈門與被告共同生活半年，若感情不能恢復(fù)再分手，被告亦表示同意。2007年7月張某來到廈門，二人同居。同居期間，張某曾寫了兩份遺書，里面提到若與被告分手則會選擇輕生。2007年10月6日，被告與張某在鼓浪嶼雞母

8、山山頂用餐后，躺在石頭上休息時，張某突然問被告二人關(guān)系是否恢復(fù)到從前大學(xué)的狀態(tài)，被告表示還沒恢復(fù)。在張某重復(fù)問被告上述問題，被告作出相同答復(fù)時，張某遂跳崖。 【法院判決】公民的生命健康權(quán)依法受法律保護，侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)承擔相應(yīng)的責(zé)任。死者張某墜崖死亡，經(jīng)公安機關(guān)偵查，認定為因感情糾紛跳崖死亡，非被告加害所致，故在原告無其他證據(jù)證明的情況下，應(yīng)認定張某的死亡與被告鄭某的行為無直接因果關(guān)系。但張某生前與被告戀愛并同居，被告對彼此間的性格、行為方式應(yīng)有較深的了解。在雙方感情出現(xiàn)波折，張某表示不愿意結(jié)束雙方戀愛關(guān)系且出現(xiàn)情緒不穩(wěn)定時，作為其同居戀人，被告沒有盡到善良的開導(dǎo)和謹慎的注意義務(wù)，是

9、導(dǎo)致張某跳崖死亡的誘因，與張某的死亡具有一定的因果關(guān)系，對張某的死亡存在一定的過錯，依法應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任，責(zé)任比例酌定為死亡賠償金48萬元的25，即12萬元。被告的行為給原告造成較嚴重的精神傷害，原告要求精神損害賠償是合法的，法院應(yīng)予支持，但具體數(shù)額應(yīng)綜合考慮張某與被告的過錯程度及過錯行為所造成的后果，并參考本地區(qū)的一般標準酌定，原告訴求精神損害撫慰金10萬元過高，應(yīng)酌定為2萬元為宜。被告已支付的10萬元可從中予以扣除，故被告尚需支付4萬余元。法院駁回原告的其他訴訟請求。 林玉暖訴張建保等人身損害賠償糾紛案 （人民法院案例選2009年第4輯）直接受害人被毆打受傷倒地、血流滿面，其母親（原告

10、）目睹此景而昏厥住院。法院認為，原告為間接受害人，雖然我國法律所保護的間接受害人僅指死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人、殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，但在解釋上，可以允許健康權(quán)受損的間接受害人享有人身損害賠償請求權(quán)。據(jù)此，法院酌情肯定了原告的醫(yī)療費及精神撫慰金請求。 參閱論文：華東政法大學(xué)學(xué)報2012年第3期“熱點筆談”。第二節(jié) 民事法律關(guān)系的要素一 民事法律關(guān)系要素的構(gòu)成及其意義二 民事法律關(guān)系的主體三 民事法律關(guān)系的客體四 民事法律關(guān)系的內(nèi)容推薦閱讀材料：劉岸：私法上法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)，鄭永流主編：法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（七），中國政法大學(xué)出版社2005

11、年版第42頁；申衛(wèi)星：對民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思，比較法研究2004年第1期。一 民事法律關(guān)系要素的含義及其意義（一）含義及其構(gòu)成指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素；通說主張由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成。（二）意義 1.是整個民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)提示：以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是以民事權(quán)利表現(xiàn)出來的，當總則中確立的主體、行為和客體與分則中的權(quán)利結(jié)合在一起就構(gòu)成了一個完整的法律關(guān)系（薩維尼：現(xiàn)代羅馬法的體系）。2. 對整個民法學(xué)的建立和發(fā)展具有重要意義3. 指導(dǎo)司法實務(wù)工作者解決實踐問題的

12、基本思維模式與思考方法二 民事法律關(guān)系的主體簡稱民事主體，指參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。參加民事法律關(guān)系的人通常稱為當事人。在我國民法上，民事主體主要指自然人、法人、合伙及其他組織；另外，在一定的范圍內(nèi)，國家也是民事主體。享有權(quán)利的一方為權(quán)利主體，又稱權(quán)利人；享有義務(wù)的一方為義務(wù)主體，又稱義務(wù)人。但在不同的民事法律關(guān)系中，民事主體的稱謂不同。 三 民事法律關(guān)系的客體 指民事權(quán)利和民事義務(wù)所共同指向的對象。如果沒有民事法律關(guān)系的客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無所依托。民事法律關(guān)系的客體有四類，即物、行為、智力成果和人身利益（通說）；分別是物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和人身權(quán)

13、關(guān)系的客體。除此之外，權(quán)利和法律關(guān)系也可以成為民事法律關(guān)系的客體。自然人能否作為客體？（徐民總第157頁）其他觀點：民事法律關(guān)系的客體體現(xiàn)為一種行為（包括作為和不作為），行為的客體才是物，或是其他利益。 補充：1949年后從蘇聯(lián)傳過來的法學(xué)見解，與其他大陸法系國家不同。但亦有學(xué)者認為，不能以權(quán)利客體理論取代法律關(guān)系客體理論（佟柔主編：中國民法學(xué)民法總則，人民法院出版社第36頁） 四 民事法律關(guān)系的內(nèi)容 指民事主體享有的民事權(quán)利和承擔的民事義務(wù)。不同的民事法律關(guān)系有不同的內(nèi)容，不同的民事權(quán)利義務(wù)是民事法律關(guān)系性質(zhì)的具體表現(xiàn)。例如，合同性質(zhì)決定；人身法律關(guān)系與財產(chǎn)法律關(guān)系。民事權(quán)利與民事義務(wù)有些是

14、由民事法律規(guī)范直接規(guī)定的，有些是在法定范圍內(nèi)由當事人協(xié)商確定的，有些則是因當事人沒有約定，而由任意性規(guī)范所補充的。當這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能正常實現(xiàn)時，如義務(wù)人不履行義務(wù)或第三人侵犯權(quán)利時，即可通過法律程序強制實現(xiàn)或予以補救。 補充：現(xiàn)代民法學(xué)認為，內(nèi)容不限于權(quán)利義務(wù)。而只是其核心。尚有權(quán)限，屈從、負擔等。（崔建遠民法總論）推薦閱讀：霍非爾德的權(quán)利分析理論，參見王涌：私權(quán)的分析與建構(gòu)。 主體（民事主體）參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人?？腕w主體享有的民事權(quán)利和負有的民事義務(wù)所指向的對象。內(nèi)容主體所享有的民事權(quán)利和承擔的民事義務(wù)。物行為智力成果人身利益民事法律關(guān)系的要素自然人法人合伙

15、其它組織民事權(quán)利民事義務(wù)第三節(jié) 民事法律關(guān)系的變動與民事法律事實 一 民事法律關(guān)系的變動（一）民事法律關(guān)系的發(fā)生指因某種民事法律事實的出現(xiàn)，在當事人之間形成民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系。絕對發(fā)生和相對發(fā)生。（二）民事法律關(guān)系的變更指因某種民事法律事實的出現(xiàn)，原民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容或者客體發(fā)生了變動。廣義的變更包括主體變更、客體變更和內(nèi)容變更；狹義的變更指僅指后兩者。民通91【合同的轉(zhuǎn)讓】、合同法79-90【合同的變更和轉(zhuǎn)讓】（三）民事法律關(guān)系的消滅指因某種民事法律事實的出現(xiàn)，原民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終結(jié)。可以分為相對消滅和絕對消滅。 二 民事法律事實指符合民法規(guī)范，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生

16、、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。并不是任何客觀事實都是法律事實或具有法律意義。如日常生活中的約會。 民事法律事實可分為行為和非行為事實（自然事實）兩類 行為：人的有意識的身體動靜，包括作為和不作為。 自然事實：與人的意識無關(guān)，能夠引起民事法律關(guān)系變動的客觀現(xiàn)象?？煞譃槭录硞€客觀現(xiàn)象的發(fā)生）和狀態(tài)（某種客觀情況的持續(xù)）。民事法律事實構(gòu)成：指引起某一民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的幾個民事法律事實的總和。（事實處分某物與遺囑繼承法律關(guān)系的發(fā)生）行為可以根據(jù)不同的標準進行分類依據(jù)當事人行為是否需要作出意思表示，可以分為表意行為和非表意行為 依據(jù)行為人的意思表示的效果狀態(tài)，可以將表意行為分為法律行為、準法律

17、行為。 依據(jù)行為是否合法，可以將非表意行為分為合法行為和非法行為。推薦閱讀：常鵬翱：事實行為的基礎(chǔ)規(guī)范，法學(xué)研究2010年第1期民事法律關(guān)系涵義、要素變動：民事法律事實民事權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任行為自然事實表意行為（表示行為）非表意行為狀態(tài)（相鄰狀態(tài)、時間的經(jīng)過、成年、期限屆滿）事件（人的出生、死亡，發(fā)生自然災(zāi)害等）法律行為（合同、婚姻、遺囑、收養(yǎng)、表決決議等行為）尚有不合法的法律行為，如無效、可撤銷。準法律行為（意思的通知、觀念通知、感情通知）（龍衛(wèi)球第156頁）事實行為：無因管理、正當防衛(wèi)、緊急避險、拾得遺失物、加工、占有、撰寫作品非法行為：侵權(quán)行為、違約行為、其他債務(wù)不履行行為、失權(quán)行為補充知

18、識點：失權(quán)行為違反間接義務(wù)而導(dǎo)致權(quán)力喪失或減損的行為，如法定繼承人因殺害被繼承人而違反間接義務(wù)導(dǎo)致失去繼承權(quán)。失權(quán)行為(Verwirkung)，引起的法律效果，嚴格意義上說不是法律制裁，而是法律權(quán)利的失去或減損。（龍衛(wèi)球民法總論第158-159頁）第四節(jié) 民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任 一 民事權(quán)利（一）民事權(quán)利的含義（二）民事權(quán)利的分類 （三）民事權(quán)利的救濟二 民事義務(wù)（一）民事義務(wù)的含義（二）民事義務(wù)的分類 三 民事責(zé)任（一）民事責(zé)任概念和特征 （二）民事責(zé)任的分類 一 民事權(quán)利（一）民事權(quán)利的含義 1意思說：溫特夏德所提倡。權(quán)利的本質(zhì)為意思自由或意思的支配。即權(quán)利為個人意思所能自由活動或所

19、能自由支配的范圍。意思為權(quán)利的基礎(chǔ)，無意思即無權(quán)利，權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)歸結(jié)為意思。（英國：哈特）2利益說：耶林所提倡，其提出，意思自由的目的是什么？權(quán)利的本質(zhì)為法律所保護的利益，凡依法律歸屬于個人的利益，無論精神的或物質(zhì)的，即為權(quán)利。（英國：麥考尼克）3法力說：梅克爾為代表。權(quán)利的本質(zhì)為主體享受特定利益的法律上之力。依該說，權(quán)利總是由“特定利益”和“法律上之力”兩個要素構(gòu)成。例如，物權(quán)為直接支配其標的物而享受其利益的排他性權(quán)利，其中，“支配其標的物而享受其利益”，即所謂特定利益，而“直接支配”和“排他性”即法律上之力。債權(quán)為請求特定人為特定行為之權(quán)利。其中，“特定人為特定行為”，即特定利益，而“請求

20、”即為法律上之力。（梁慧星）【延伸思考】意思說和利益說的局限意思說：無法解釋無意思能力的幼童何以享有權(quán)利，也不能涵蓋現(xiàn)實生活中大量存在的權(quán)利之變更、取得以及喪失并非基于當事人意思的情形。如：初生兒童乃至胎兒因繼承而取得遺產(chǎn)之所有權(quán)，父母因子女的出生而享有親權(quán)；無行為能力人權(quán)利的形式，由其法定代理人代為行使；人的生命權(quán)、自由權(quán)，通常亦不得拋棄。利益說：權(quán)利雖然包含利益，但法律所保護的利益并不一定構(gòu)成權(quán)利；如反射利益、自然債務(wù)等。例如，法律規(guī)定強制性疫苗接種，藉此保護每個人的個人利益，但并未賦予任何人以任何權(quán)利；再如交通規(guī)則的遵守。（一）民事權(quán)利的含義傳統(tǒng)通說（佟柔、張俊浩等）：權(quán)利是實現(xiàn)某種利益

21、的可能性；或是賦予當事人為實現(xiàn)某種利益所可實施的行為范圍。（意思說與來自蘇聯(lián)的可能性說的結(jié)合）目前的有力說：指賦予民事主體滿足其利益的法律手段（法律上之力）。也就是說，權(quán)利=特定利益+法律上之力（法律手段）。國內(nèi)目前學(xué)學(xué)說發(fā)展之一：混合說（夏勇、徐國棟）民事權(quán)利，是法律為保障民事主體實現(xiàn)某種利益的意思而允許其行為的界限和滿足其利益的法律手段。 參考資料：張文顯：法哲學(xué)范疇研究；梁慧星教材、徐國棟教材 （一）民事權(quán)利的含義1民事權(quán)利意味著權(quán)利人在一定范圍內(nèi)的意志自由。2民事權(quán)利意味著權(quán)利人實現(xiàn)一定利益的可能性。民事權(quán)利的落腳點在于利益。但是，利益本身不一定構(gòu)成權(quán)利。3民事權(quán)利具有法律保障性。沒有

22、法律保障的權(quán)利為“裸體權(quán)利”，不具有實際意義。相關(guān)概念：法益、權(quán)限、權(quán)能 法益：權(quán)利中所包含的利益僅限于那些享有權(quán)利之名的法益，屬于廣義法益的核心部分，其余民法上的利益均稱為其他法益。民法通則第5條。權(quán)限：民法學(xué)說上指法律所確認的為達成他人享有的利益而發(fā)揮作用的一種法律地位。權(quán)限與行為自身享有的利益無關(guān)。有學(xué)者稱其為假權(quán)利或不真正權(quán)利（徐國棟教材第168頁）權(quán)能：學(xué)理上所使用的權(quán)能概念，指權(quán)利的具體作用或?qū)崿F(xiàn)方式而言，是權(quán)利的具體內(nèi)容。 延伸思考：權(quán)利和利益推薦閱讀：葛云松：保護的民事權(quán)益，中國法學(xué)2010年第3期侵權(quán)責(zé)任法沒有采納德國模式，主要的理由是權(quán)利和利益很難劃分清楚。關(guān)于“權(quán)利”的含

23、義，王勝明認為各派學(xué)說都缺乏說服力，因為既然權(quán)利的內(nèi)容就是利益，就很難將二者區(qū)分開來。從形式上區(qū)分(也就是法律寫明的權(quán)利才是權(quán)利，法律沒有寫明的就只是其他利益)很難，并且，利益可以“權(quán)利化”，“權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的”。由于存在這么多的疑問，王勝明副主任“不敢大膽接受在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵害的對象一類是權(quán)利，一類是利益”，而是“采取更多人都能接受的辦法，那就是寫侵害民事權(quán)益”。簡言之，王勝明副主任認為，權(quán)利和利益根本區(qū)分不清楚，進而無從將二者區(qū)別來開賦予不同程度的保護。他所主編的、代表法工委“立場”的著作中，更明確地表示侵權(quán)責(zé)任法沒有采納德國模式，對民事權(quán)利和民事利益在保護程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不

24、作區(qū)分。【課后延伸思考】權(quán)利定義之困惑盡管關(guān)于“權(quán)利”的定義以及它的“本質(zhì)”的問題存在諸多的理論之爭，但是，這種爭論只是關(guān)于如何用一種概括的語言來定義或者描述“權(quán)利”，而通常不是質(zhì)疑權(quán)利和利益的區(qū)別。比如，我的價值100元的衣服被人毀損，我因為他人導(dǎo)致交通堵塞而打車繞路上班而多花了100元錢，前者是我的所有權(quán)受侵害，后者的情形下盡管我的利益顯然也受到損害，但并非所有權(quán)受侵害。那么，一種什么樣的“權(quán)利”定義能夠把我的這兩種利益區(qū)別開來？（葛云松：保護的民事權(quán)益，中國法學(xué)2010年第3期） （二）民事權(quán)利的分類 1財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)（財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)）以民事權(quán)利的內(nèi)容或體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標準，可以將權(quán)

25、利分為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)，指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利?？梢耘c權(quán)利人的人格和身份相分離。人身權(quán)，指以人身利益為內(nèi)容，與權(quán)利人的人格、身份不可分離的民事權(quán)利。注意：有些權(quán)利具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性 【補充】人格權(quán)（商事人格權(quán)略）（一）人格的含義：1.私法上的權(quán)利義務(wù)歸屬主體，亦稱法律人格；2.民事權(quán)利能力；3.權(quán)利能力、行為能力、自由、名譽、姓名權(quán)等之總和。4.受法律保護的利益，包括自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴、名譽等，為了區(qū)別于其他受法律保護的財產(chǎn)利益，又稱為人格利益。（二）人格權(quán)：指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利，即以權(quán)利人自身的人格利益為標的之權(quán)利（徐國棟第297頁將“自然人

26、人格權(quán)”界定為“自然人固有的對其自身精神要素終身享有的不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”，強調(diào)其精神屬性，排除身體等物質(zhì)性要素）。通常認為其為非財產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)、絕對權(quán)和專屬權(quán)。但就其非財產(chǎn)、支配等都具有一些例外情況值得討論。關(guān)于人格權(quán)，推薦閱讀王利明：人格權(quán)法、王澤鑒人格權(quán)法（北大出版社）以及徐國棟、龍衛(wèi)球等人的文獻；在BROX的教材中，人格權(quán)與支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)并列一般人格權(quán)與具體人格權(quán)一般人格權(quán)，指關(guān)于人之存在價值及尊嚴之權(quán)利，其標的包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、肖像、隱私等全部人格利益。因此，一般人格權(quán)是以主體全部人格利益為標的的總括性權(quán)利。特別人格權(quán)，指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利，如民

27、法通則及侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的生命、健康、姓名、肖像、名譽、婚姻自由等諸種人格利益而設(shè)定的具體人格權(quán)。生命健康權(quán)（民法通則第98條，司法解釋曾發(fā)展出身體權(quán)，但侵權(quán)責(zé)任法最終未規(guī)定）、姓名權(quán)（民法通則第99條）、肖像權(quán)（民通第100條，埃民稱之為肖像聲音權(quán)）、名譽權(quán)、隱私權(quán)（侵權(quán)責(zé)任法第2條規(guī)定，但有學(xué)者采“私生活權(quán)”的概念）、人格尊嚴（權(quán)）（民通第101條，精神損害賠償司法解釋將其解釋為“權(quán)”，但侵權(quán)責(zé)任法未規(guī)定）、人身自由（權(quán)）（民通及侵權(quán)責(zé)任法未規(guī)定，但司法解釋將其解釋為“權(quán)”）【補充】姓名的商業(yè)化利用及其保護 一、作為人格權(quán)的姓名權(quán)及其商業(yè)化利用 民法通則第99條第1款也規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)

28、， 有權(quán)決定、 使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！?從民法通則規(guī)定的文義來看，其所保護的姓名權(quán)，更多地強調(diào)的是姓名的區(qū)別功能、社會評價功能以及姓名權(quán)人的自我決定權(quán)性質(zhì)。 然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，姓名、肖像等形象標識的商業(yè)化利用逐漸成為重要的社會現(xiàn)象。 二、“以姓名的顧客吸引力為目的”與“在社會公眾的認知中指向該姓名權(quán)人”是姓名權(quán)財產(chǎn)價值保護的前提 目前得以規(guī)制此等問題的法律規(guī)范，主要有商標法第10條規(guī)定的“有其他不良影響的”的標志不得作為商標使用、第31條規(guī)定的申請商標不得損害在先權(quán)利以及反不正當競爭法第5條規(guī)定的“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名”的不正當競爭行為等幾處規(guī)

29、定。雖然最高院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋中明確規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為反不正當競爭法第5條中規(guī)定的“姓名”，但該第5條卻對“不正當性”的要求則是“引人誤認為是他人的商品”。 三、以“人格物權(quán)”重構(gòu)姓名權(quán)是姓名權(quán)財產(chǎn)價值保護的未來方向之一 芮木先生曾提出人格物權(quán)的概念課后思考題請說明我國現(xiàn)行民法體系所確立的民事權(quán)利體系？民事權(quán)利人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)其他（二）民事權(quán)利的分類2支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)以權(quán)利的作用形式或功能為標準，可以將民事權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)支配權(quán)，是指權(quán)利人可以現(xiàn)實地和直接地支配權(quán)利客體，

30、并具有排他性的權(quán)利。物權(quán)是典型的支配權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)也是支配權(quán)（BROX將其并列）。支配權(quán)的作用有兩個方面：積極方面可以直接支配權(quán)利客體以滿足自己的利益需要，而不需要他人行為的介入；消極方面權(quán)利人可禁止他人妨礙其支配，而具有排他性。支配權(quán)通常是確認之訴的對象。他人不得為同樣的支配行為。（二）民事權(quán)利的分類請求權(quán)：權(quán)利人請求他人為特定行為（包括作為和不作為）的權(quán)利。其權(quán)利人不能對權(quán)利客體直接支配，必須通過義務(wù)人的作為或不作為，才能實現(xiàn)其權(quán)利。它是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的，有基礎(chǔ)權(quán)利，才能有請求權(quán)。債權(quán)請求權(quán)是典型的、獨立的請求權(quán)，債權(quán)請求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。德國民法還規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)，另包括知識產(chǎn)權(quán)請求

31、權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)，這些請求權(quán)只有當基礎(chǔ)權(quán)利受到侵害時才產(chǎn)生。我國物權(quán)法第三章物權(quán)的保護中，建立起了物權(quán)請求權(quán)制度和體系。提示：請求權(quán)方法（處理實例應(yīng)以請求權(quán)基礎(chǔ)為出發(fā)點）。王澤鑒：法律思維與民法實例：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系（2001，法大版）或民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系（2009，北大版）?！狙由扉喿x】關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)請求權(quán)基于請求權(quán)規(guī)范和法律行為（如合同）產(chǎn)生。首先，要在可能的請求權(quán)基礎(chǔ)中進行選擇審查的重點在于將案情歸納至請求權(quán)基礎(chǔ)中。而抗辯，則試圖排除或阻礙請求權(quán)。BROX教材第392頁（二）民事權(quán)利的分類形成權(quán)，是指權(quán)利人依據(jù)自己的單方意思表示，使其與他人之間的民事法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。屬

32、于形成權(quán)的有追認權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)以及繼承權(quán)中的拋棄權(quán)等。形成權(quán)的特定是沒有與之配對的義務(wù)，而且沒有客體，只有內(nèi)容，形成權(quán)是否為一種權(quán)利，有學(xué)者表示懷疑，甚至認為其只是一種權(quán)能，為學(xué)理上的便利稱其為權(quán)利而已（林誠二）注意：有些學(xué)者提出與可能權(quán)的區(qū)別：即權(quán)利人依自己的行為而使他人與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。如債權(quán)人代位權(quán)、代理權(quán)、法人代表人之事務(wù)執(zhí)行權(quán)等。（梁慧星第75頁）形成權(quán)的行使，原則上不得附條件和期限，以避免置相對人于不確定之法律狀態(tài)。形成權(quán)的種類（澤克爾）（崔建遠教材第242頁）設(shè)立性形成權(quán)（創(chuàng)設(shè)一定的法律關(guān)系）：例如，追認權(quán)（合同法第47條、第48條、民通第66條、合同

33、法第51條）變更性形成權(quán)（使既有法律關(guān)系發(fā)生變更）：如選擇之債中的選擇權(quán)、合同法第122條規(guī)定的救濟方式的選擇、第116條規(guī)定的違約金和定金的選擇消滅性形成權(quán)（消滅既有法律關(guān)系）：如抵銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)（合同法規(guī)定須法院的形成判決）、解除權(quán)等。這種形成權(quán)最為典型，是常見的形成權(quán)類型。（二）民事權(quán)利的分類抗辯權(quán)，是指對抗他人行使權(quán)利的權(quán)利。防御性權(quán)利。目的在于排除請求的效力，而不能消滅請求權(quán)本體，根據(jù)其作用的不同，可以分為永久性的抗辯權(quán)和延期性（一時性）的抗辯權(quán)。使權(quán)利人的請求永被排除而不得行使的，為永久抗辯權(quán)。使請求權(quán)的效力一時被排除的，為一時抗辯權(quán)或延期抗辯權(quán)（合同法第66條以下的抗辯權(quán)）。

34、抗辯可以分為狹義的抗辯（阻礙權(quán)利的抗辯（如因酩酊大醉而締結(jié)合同）、毀滅權(quán)利的抗辯（如已支付價款）和抗辯權(quán)（如時效抗辯、不安抗辯等）（王澤鑒民法總則2001年版第95頁）時效司法解釋將訴訟時效經(jīng)過作為“抗辯權(quán)”發(fā)生的依據(jù)，即訴訟時效抗辯權(quán)（見第八章）抗辯權(quán)與請求權(quán)是相輔相成的。 【抗辯權(quán)案例】廣州市番禺碧桂園物業(yè)發(fā)展有限公司訴蘇瓊、羅慶房屋買賣合同糾紛案 【案情】1999年11月9日，原告和被告簽訂房屋買賣契約，雙方約定，兩被告向原告購買訟爭房屋，分期付款，最后一期的付款截止時間為2001年11月13日。并約定原告于1999年11月30日前將房屋建成并交付兩被告使用。簽約后，原告于1999年12

35、月29日將房屋交付兩被告使用。兩被告依約向原告交付了前幾期購房款，但約定應(yīng)于2001年11月13日前交付的最后一期樓款一直拖欠未付。原告曾于2003年6月與12月、2004年4月三次向兩被告發(fā)函追討拖欠樓款。2004年4月6日，被告向原告發(fā)函反映房屋存在質(zhì)量問題并因此致其尚欠樓款未付。經(jīng)鑒定，房屋雖不存在安全隱患等嚴重質(zhì)量問題，但存在鋼筋安裝間距不符合要求以及頂板、梁上和墻體出現(xiàn)裂縫等質(zhì)量問題，需采取處理措施。原告至今未采取修繕措施。原告為此起訴要求被告支付拖欠房款，并承擔違約金等違約責(zé)任。一審判決由被告承擔違約責(zé)任，被告不服上訴，主張先履行抗辯，認為在原告履行維修義務(wù)之前，無需支付最后一期購

36、房款及違約金。 【提示】抗辯權(quán)的行使不得違背誠信【判決】雙方簽訂的房屋買賣契約為合法有效合同，雙方應(yīng)依約履行。被上訴人已依約將竣工驗收合格的房屋交付兩上訴人使用，上訴人本應(yīng)按約定期限向被上訴人付清購房款。但房屋經(jīng)鑒定存在一定質(zhì)量問題，且多與被上訴人有關(guān)，需采取措施修繕，經(jīng)兩上訴人交涉，被上訴人至今未履行維修義務(wù)，上訴人因此拒付最后一期購房款雖不完全符合合同法中抗辯權(quán)的行使條件，但鑒于其主觀無違約故意，客觀又存在被上訴人履約不當情況，依公平合理原則，本院認為以上訴人清償所欠購房款時向被上訴人支付遲延期間的法定孳息為宜，一審判決上訴人支付違約金有失公允，予以糾正。至于訟爭房屋存在的質(zhì)量問題，因兩上

37、訴人在本案中未提起反訴，本案不予處理，其可另覓途徑解決。 設(shè)問問題：甲欠乙1萬元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1萬元，甲予以拒絕，否認自己欠乙1萬元。此處的否認是否為抗辯權(quán)的行使？注：抗辯權(quán)與否認權(quán)。權(quán)利不存在否認權(quán)，而不是抗辯權(quán)；抗辯權(quán)以權(quán)利的存在為前提。前一例子中，權(quán)利已經(jīng)消滅（因履行而消滅），所以不存在對抗的問題。 【延伸思考】身份權(quán)中的形成權(quán)、支配權(quán)與請求權(quán)身份權(quán)最主要的類型是親屬權(quán)，也就是基于親屬地位而發(fā)生的各種權(quán)利的集合，其內(nèi)容可以包括形成權(quán)、支配權(quán)和請求權(quán)。在我國現(xiàn)行法下，身份上的形成權(quán)有婚姻撤銷權(quán)(婚姻法第11條)、離婚請求權(quán)(婚姻法第32條)等。身份上的請求權(quán)，比如夫妻

38、之間的扶養(yǎng)請求權(quán)(婚姻法第20條)、父母、子女之間的扶養(yǎng)請求權(quán)(婚姻法第21條)、離婚時無過錯方的損害賠償請求權(quán)(婚姻法第46條)等。身份上的支配權(quán)，比如父母對子女的保護、教育的權(quán)利和義務(wù)(婚姻法第23條)。 （葛云松：保護的民事權(quán)益，中國法學(xué)2010年第3期） 【延伸閱讀】變動權(quán)（梁慧星第74頁以下）指權(quán)利人依自己的行為，使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利，包括形成權(quán)、抗辯權(quán)和可能權(quán)。形成權(quán)包括簡單形成權(quán)和形成訴權(quán)。抗辯權(quán)（二）民事權(quán)利的分類3絕對權(quán)與相對權(quán)（以民事權(quán)利的效力范圍為標準）（1）絕對權(quán)：是指無須通過義務(wù)人實施一定的行為即可實現(xiàn)，并可以對抗不特定人的權(quán)利。特征：一是權(quán)利人無須通過義務(wù)人的行

39、為，自己可以直接實現(xiàn)其權(quán)利；二是義務(wù)主體是不特定的，因此又稱為對世權(quán)。（2）相對權(quán)：是指必須通過義務(wù)人實施一定的行為才能實現(xiàn)，只能對抗特定的人的權(quán)利。特征：一是權(quán)利人自己不能直接實現(xiàn)其權(quán)利，必須通過義務(wù)人的行為其權(quán)利才能實現(xiàn)；二是只能請求特定的人為一定行為，該權(quán)利只能對抗特定的人，因此，又稱對人權(quán)。 （二）民事權(quán)利的分類4主權(quán)利與從權(quán)利（以民事權(quán)利相互之間的依存關(guān)系為標準）主權(quán)利：在相互關(guān)聯(lián)的幾個民事權(quán)利中，不依賴于其他權(quán)利能夠獨立存在的權(quán)利。從權(quán)利：在相互關(guān)聯(lián)的幾個民事權(quán)利中，不能獨立存在而必須依賴于主權(quán)利才能存在的權(quán)利。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、保證之債的債權(quán)對于其所擔保的債權(quán)而言均為從權(quán)利主

40、權(quán)利和從權(quán)利的關(guān)系：（1）主權(quán)利存在，從權(quán)利才能存在；主權(quán)利因履行、抵銷、免除等原因而消滅時，從權(quán)利同時消滅。（2）在一般情況下，從權(quán)利不能與主權(quán)利分離而轉(zhuǎn)讓。（物權(quán)法172、175、177）（二）民事權(quán)利的分類5專屬權(quán)與非專屬權(quán)（以民事權(quán)利與主體的關(guān)系為標準 ）（1）專屬權(quán)：專屬于某特定民事主體的權(quán)利。它的性質(zhì)決定專屬權(quán)不得讓與和繼承，但也有例外。（2）非專屬權(quán)：是指不屬于某特定民事主體專有的權(quán)利。非專屬權(quán)可以讓與和繼承，一般財產(chǎn)權(quán)多屬非專屬權(quán)。但國家所有權(quán)中存在許多專屬權(quán)。如物權(quán)法第46條、第47條、第50條、第52條規(guī)定?！狙a充】專屬權(quán)分為享有專屬權(quán)與行使專屬權(quán)，前者是僅得由權(quán)利人享有之

41、權(quán)利， 后者則指權(quán)利之行使與否，專由權(quán)利人決定。在未決定行使前，行使專屬權(quán)雖不得轉(zhuǎn)讓和繼承，但經(jīng)決定行使后，則可移轉(zhuǎn)于他人，如因侵害身體所生之非財產(chǎn)損害請求權(quán)。（楊與齡：民法概要，法大社2002年） （二）民事權(quán)利的分類6既得權(quán)和期待權(quán)（以民事權(quán)利是否已經(jīng)取得為標準）（1）既得權(quán)：權(quán)利人已經(jīng)取得而可以實現(xiàn)的權(quán)利。（2）期待權(quán)：將來可能取得的權(quán)利。它是當事人尚未取得，必須有一定的事實發(fā)生才能取得的權(quán)利。例如，民事行為中附條件或者附期限的權(quán)利、繼承開始前繼承人的權(quán)利、保險事故發(fā)生前保險合同的被保險人或者受益人的權(quán)利、所有權(quán)保留買賣中的買受人對標的物所有權(quán)所享有的期待利益（合同法第134條 ） （二

42、）民事權(quán)利的分類7原權(quán)與救濟權(quán)（以權(quán)利發(fā)生的先后及相互關(guān)系為標準）原權(quán)是民事法律關(guān)系中存在的權(quán)利。救濟權(quán)是指保護性民事法律關(guān)系中存在的權(quán)利。它是原權(quán)利受到侵害、或有受到侵害的現(xiàn)實危險時而發(fā)生的權(quán)利。在很多情況下，救濟權(quán)是權(quán)利人請求侵權(quán)行為或者不履行債務(wù)的人承擔民事責(zé)任的權(quán)利，從學(xué)理上來講，這種請求權(quán)利可被成為救濟權(quán)請求權(quán)。 教材體系分類人格權(quán)：民事主體對自己的精神要素享有的權(quán)利身份權(quán)：是自然人由法律確認的對其親屬人身的控制權(quán)。物權(quán)債權(quán)知識產(chǎn)權(quán)繼承權(quán)社員權(quán)：是民法上的社團成員基于其成員地位所享有的權(quán)利。既有財產(chǎn)因素也有人身因素。 （三）民事權(quán)利的救濟1.公力救濟（民事權(quán)利的國家保護）：權(quán)利人通過

43、行使訴權(quán)，訴請法院依民事訴訟和強制執(zhí)行程序保護自己權(quán)利的措施。另外，也有學(xué)者認為公力救濟尚包括其他國家機關(guān)采取其他手段予以保護 。2.自力救濟（民事權(quán)利的自我保護、私力救濟）：民事權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi)，自己采取必要的措施來保護其權(quán)利。包括自衛(wèi)行為和自助行為。 自衛(wèi)行為自衛(wèi)行為是當民事權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實危險時，權(quán)利人采取必要的措施，以防止損害的發(fā)生或擴大。它主要有正當防衛(wèi)和緊急避險兩種方式。 民通第128條、第129條、民通意見第156條。侵權(quán)責(zé)任法第30條、第31條第三十條因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責(zé)任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當防衛(wèi)人應(yīng)

44、當承擔適當?shù)呢?zé)任。第三十一條因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責(zé)任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當承擔適當?shù)呢?zé)任。推薦閱讀：張谷：論侵權(quán)責(zé)任法上的非真正侵權(quán)責(zé)任，暨南學(xué)報2010年第3期（犧牲請求權(quán)）正當防衛(wèi)概念：為了保護本人或者他人的民事權(quán)益或公共利益，對于現(xiàn)實的不法侵害所采取的必要防衛(wèi)行為。構(gòu)成要件：有侵害自己或他人民事權(quán)益或公共利益的行為；侵害行為應(yīng)當是不法侵害，若為合法侵害，則不得對其進行防衛(wèi)行為；須為現(xiàn)實的不法侵害（即不是過去的也不是將來的，侵害行為正在進行）；防衛(wèi)

45、只能針對不法侵害人，不能針對侵害人以外的人實施；防衛(wèi)的目的是為了保護本人或他人的民事權(quán)益或公共利益；須防衛(wèi)行為不超過必要的限度效果：民通第128條規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法第30條緊急避險（緊急避難） 概念：為了避免本人或他人的民事權(quán)益或公共利益受到急迫的危險所為的行為。構(gòu)成要件：須有急迫現(xiàn)實的危險；須是關(guān)系到本人或者他人的民事權(quán)益或者公共利益的急迫的危險（梁慧星教授認為應(yīng)該限定在四種對象上，即為避免自己或他人生命、身體、自由以及財產(chǎn)上的危險；梁慧星教材第282頁，對此，有反對意見）須避險行為不超過必要限度：須避險行為確屬必要（必要性）；避險行為所帶來的損害不超過危險所能導(dǎo)致的損害（相當性）效果：民通第

46、129條和民通意見第156條（設(shè)問：自然險情、為避免他人或公共利益的避險是否有責(zé)？）推薦閱讀：梁慧星教材第273頁；張谷：論上的非真正侵權(quán)責(zé)任，暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第3期。緊急避險的求償關(guān)系依民法通則第129條、侵權(quán)責(zé)任法第31條都規(guī)定，自然原因引起的險情，緊急避險人不承擔責(zé)任或給予適當補償，其補償主體是緊急避險人。依民通意見第156條，受益人是補償主體。梁慧星解釋：人為造成，由引起危險發(fā)生的人承擔賠償責(zé)任。自然原因造成的，避險人是為避免自己遭遇的危險，則避險人自己享受避險利益，由避險人給予適當補償；避免他人或公共財產(chǎn)遭遇的危險，則避險人不應(yīng)承擔責(zé)任或給予補償，應(yīng)由享受避險利益

47、的受益人給予補償。民法通則與侵權(quán)責(zé)任法用“避險人”的模糊概念，而不是行為人和受益人的概念。緊急避險所保護的合法權(quán)益的范圍奚曉明主編侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用第231頁該書認為，對合法權(quán)益的嚴格限定制約了緊急避險的功能發(fā)揮，也不適應(yīng)日益發(fā)展的現(xiàn)實需求。如環(huán)境權(quán)是一種新型的權(quán)利類型，隨著人們對生產(chǎn)環(huán)境的重視和環(huán)保運動的興起而被人們所重視，在普通公民與對環(huán)境造成污染的企業(yè)抗爭的過程中，往往會損害相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)等權(quán)利，緊急避險制度正是賦予普通公平在緊急情況下保護基本權(quán)益的有力工具。因此，對緊急避險所保護的合法權(quán)益的范圍不必加以可以限制，只要是民事主體的基礎(chǔ)性權(quán)益的，均可在符合條件的情況下適用緊急避險制

48、度。周慶安訴王家元、李淑榮道路交通事故損害賠償糾紛案 （公報2002年第5期）道路交通事故中的死者王倩（女，1987年4月生，銅山縣鄭集中學(xué)學(xué)生）是被告王家元、李淑榮的女兒。道路交通事故現(xiàn)場的路面為雙向四機動車道，中心以雙黃線隔離，總寬23.2米。2001年1月8日13時許，下雪，案外人柳振海駕駛案外人卞迎秋所有的蘇CB4193號半拖掛汽車，沿蘇239線由西向東行駛至80公里700米處時，發(fā)現(xiàn)由南向北橫過公路的騎車人王倩，立即采取向左打方向并剎車的避讓措施。因有雪路滑和車速高，蘇CB4193號的車頭越過公路中心線，車尾向右甩尾側(cè)滑。蘇CB4193號的車頭越過公路中心線后，與相向而行由原告周慶安

49、駕駛的蘇CM4743號大貨車發(fā)生碰撞，致周慶安受傷，兩汽車不同程度損壞；車尾向右側(cè)滑時，又將王倩連人帶車撞倒，造成王倩當場死亡。銅山縣交通巡警大隊的道路交通事故責(zé)任認定書認定：此次事故中，蘇CB4193號汽車駕駛員柳振海在雪天路滑的情況下超速行駛，發(fā)現(xiàn)險情時采取的避讓措施不當，致使車輛側(cè)滑后發(fā)生事故，違反了道路交通管理條例第六條關(guān)于駕駛車輛必須右側(cè)通行、第三十六條第三項關(guān)于機動車遇有風(fēng)、雨、雪、霧天能見度在三十米以內(nèi)時最高時速不準超過二十公里的規(guī)定，應(yīng)負事故主要責(zé)任；死者王倩在橫過公路時對車輛觀察避讓不夠，違反了道路交通管理條例第七條第一款關(guān)于“車輛、行人必須各行其道。借道通行的車輛或行人，應(yīng)

50、當讓在其本道內(nèi)行駛的車輛或行人優(yōu)先通行”的規(guī)定，應(yīng)負事故的次要責(zé)任；蘇CM4743號汽車駕駛員周慶安正常駕駛，對事故不負責(zé)任?！驹V由】事發(fā)后，經(jīng)中國人民保險公司銅山公司對蘇CM4743號貨車定損，確認損失數(shù)額為26900元。原告周慶安受傷后，在銅山縣第二人民醫(yī)院住院救治30天，自行負擔醫(yī)療費3439.20元。案外人柳振海以及蘇CB4193號汽車的車主卞迎秋已經(jīng)向王倩的親屬賠償損失4.3萬元，給周慶安賠償損失2.8萬元。2001年5月8日，原告周慶安以自己在此次事故中無責(zé)任卻損失慘重，王倩對此次事故負次要責(zé)任，其遺產(chǎn)繼承人應(yīng)按王倩分擔的責(zé)任給予賠償為由，訴至法院?！緺廃c】上訴人王家元、李淑榮是否

51、應(yīng)當為死者王倩承擔20的事故賠償責(zé)任？ 【一審判決】在此次道路交通事故中，被告王家元、李淑榮的女兒王倩死亡，原告周慶安身體受傷、車輛損壞，事實清楚。對此次事故，案外人柳振海負主要責(zé)任，已經(jīng)由其本人和蘇CB4193號車主卞迎秋賠償了全部損失的80。死者王倩負事故的次要責(zé)任，但至今沒有對在此次事故中無責(zé)任卻遭受損失的周慶安給付任何賠償。公民的合法權(quán)益應(yīng)受法律保護。對周慶安的損失，應(yīng)由王倩的遺產(chǎn)繼承人王家元、李淑榮承擔20的賠償責(zé)任。王家元、李淑榮反訴主張周慶安應(yīng)負事故的次要責(zé)任，因證據(jù)不足，不予支持。 二審判決王倩死亡、所騎自行車被毀壞，是因王倩違規(guī)橫過公路，案外人柳振海在超速行駛的情況下采取的避

52、讓措施不當造成的。這是一起交通肇事。對這起交通肇事的責(zé)任，道路交通事故處理機關(guān)認定由柳振海負主要責(zé)任，王倩負次要責(zé)任。而周慶安遭受的車毀人傷，是因柳振海在企圖避讓橫過公路的王倩時，不顧有雪路滑和對面來車的現(xiàn)場實際情況，大幅度向左打方向，使超速行駛的機動車越過公路中心線造成的。這是一起緊急避險行為。依民通第129條規(guī)定：在這起緊急避險事故中，險情雖然是由違規(guī)橫過公路的王倩引起，但在寬闊的路面上，王倩的違規(guī)行為，不會迫使柳振海只能采取兩車相撞的辦法去避險。導(dǎo)致兩車相撞的根本原因，是柳振海超速駕駛和采取的緊急避險措施不當。道路交通事故處理機關(guān)認定周慶安是正常駕駛，對事故不負責(zé)任，那么緊急避險事故的責(zé)

53、任，自然應(yīng)當由柳振海全部負擔，與王倩無關(guān)。周慶安起訴請求由王家元、李淑榮為死者王倩承擔20的事故賠償責(zé)任，理由不能成立。自助行為概念：權(quán)利人為了保護自己的權(quán)利，在來不及請求公力救濟的情況下，對義務(wù)人的財產(chǎn)予以扣押、毀損或?qū)ζ淙松磉M行適當約束等行為。（德國民法典第229-231條）構(gòu)成要件：為保護自己的權(quán)利（梁慧星教材第270頁認為須為保護自己的請求權(quán)）；須情勢緊迫來不急請求公力救濟（非于其時為之則將致權(quán)利無法實行）；采取的方法適當、須不超過必要程度；須及時請求國家機關(guān)予以處置。效果：因?qū)嵭凶灾餍袨樗佑诹x務(wù)人的損害，自助行為不承擔賠償責(zé)任；超過必要限度或?qū)嵭凶灾笪醇皶r請求國家機關(guān)予以處置所造

54、成的損害，或者其請求被國家機關(guān)駁回，則行為人應(yīng)承擔損害賠償責(zé)任或其他責(zé)任。設(shè)例：私力救濟1、甲、乙同住一幢大樓，乙在該樓內(nèi)經(jīng)營賭博業(yè)，甲率其他住戶搗毀之。2、甲的名貴狼狗因看管不嚴而追咬某乙，丙見狀，奪過路人丁的雨傘打狗，狗傷傘毀。3、甲有名畫被乙搶奪幾個月后，甲在某畫廊見乙銷售該畫。甲可否當場奪回該畫（正當防衛(wèi)）或扣留乙（自助行為）？【課后思考】緊急避險所損害的權(quán)益是否包括避險人自身的合法權(quán)益的問題？如火災(zāi)跳樓逃生受傷？針對動物的侵襲能否構(gòu)成正當防衛(wèi)？正當防衛(wèi)對應(yīng)的是人的行為，因此應(yīng)區(qū)分不同情況。“緊急避險人”究竟何指？避險行為人、避險受益人？參見張谷：論上的非真正侵權(quán)責(zé)任，暨南學(xué)報（哲學(xué)社

55、會科學(xué)版）2010年第3期。【課后閱讀推薦】耶林：為權(quán)利而斗爭二 民事義務(wù) （一）民事義務(wù)的含義 指法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)當按照權(quán)利人的要求從事一定行為（包括作為和不作為）以滿足權(quán)利人的利益的法律約束手段。民事權(quán)利體現(xiàn)為利益，民事義務(wù)則體現(xiàn)為不利益。法律所加于當事人作為或不作為之拘束。批評：并非所有的義務(wù)都相對權(quán)利而言。新定義：為了保障權(quán)利的有效運行或?qū)崿F(xiàn)由法律設(shè)定或當事人約定并通過預(yù)設(shè)一定的法律責(zé)任來保障履行的義務(wù)人的作為或不作為（徐國棟）。 來源：法律規(guī)定、當事人的約定；由民法基本原則擴充而來的義務(wù)等。（大多數(shù)民事義務(wù)具有任意性）。內(nèi)容：完成一定的行為（作為和不作為）。目的：義務(wù)的履行是為了

56、滿足權(quán)利人的利益，而不是為了直接實現(xiàn)義務(wù)人的自身利益。（值得商榷）效力：義務(wù)是法律約束手段，即民事義務(wù)具有約束力。（二）民事義務(wù)的分類1作為的義務(wù)與不作為的義務(wù)（以義務(wù)人行為的方式為標準）作為的義務(wù)，也稱積極義務(wù)，指行為人應(yīng)當按照法律的規(guī)定和權(quán)利人的約定，通過作出某種積極的行為以滿足權(quán)利人的利益。包括給付財物、完成工作、提供勞務(wù)等。不作為的義務(wù)，也稱消極義務(wù)，指義務(wù)人應(yīng)當按照法律的規(guī)定和權(quán)利人的約定，不從事某種行為或者容忍他人的行為，以保障權(quán)利人的權(quán)利得以實現(xiàn)。如，不侵害他人物權(quán)、人身權(quán)的義務(wù)，相鄰關(guān)系中的容忍義務(wù)等。 （二）民事義務(wù)的分類2法定義務(wù)與約定義務(wù)（以民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)為標準）法定

57、義務(wù)，指由法律、法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)，包括根據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)。約定義務(wù)，是根據(jù)當事人協(xié)商而確定的義務(wù)。約定義務(wù)不違反法律即受到法律的保護。合同義務(wù)主要是約定義務(wù)。其他分類積極義務(wù)和消極義務(wù)要求義務(wù)人為作為的義務(wù)；要求義務(wù)人不作為的義務(wù)。主義務(wù)、從義務(wù)、附隨義務(wù)第一次義務(wù)或第二次義務(wù)不真正義務(wù)（obliegenheiten） ：民通114條、合同法119條其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負擔該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或者喪失的不利益。關(guān)于該義務(wù)的解釋主要體現(xiàn)在民法通則第114條，“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當及時采取措施防止損失的擴大；沒有

58、采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償?！焙贤ǖ?19條也做了相應(yīng)的規(guī)定，“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人一方因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！?【課后閱讀】屈從德國學(xué)者愛德華伯蒂歇爾 私法中的形成權(quán)與屈從( Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht) 一書中，他把屈從界定為法律關(guān)系一端承受負擔的一方當事人不承擔法律義務(wù)( Rechtspflicht) 而受拘束被動地接受權(quán)利人之決定的地位。 此等屈從不同于義務(wù)，因為義務(wù)是請求

59、權(quán)關(guān)系中的概念，它意味著要做某事，而屈從是形成權(quán)關(guān)系中的概念，形成權(quán)是一種沒有義務(wù)對應(yīng)的權(quán)利，與它對應(yīng)的是屈從，它意味著什么都不需要做。這樣就形成了法律關(guān)系的當事人雙方“你定我從”的格局，雙方在決策權(quán)上不平等，所以，屈從的要害是他決( Fremdbestimmung) ，與霍菲爾德的“責(zé)任”類似。 摘自徐國棟：論民事屈從關(guān)系以菲爾麥命題為中心，中國法學(xué)2011年第5期不與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)如交通規(guī)則的遵守義務(wù)，實際上的受益只是權(quán)利的反射效果；但違反交通規(guī)則造成損害時，則受害人享有損害賠償請求權(quán)。三 民事責(zé)任概念：指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔的民事法律后果。 特征：（1）民事責(zé)任是違反民事義

60、務(wù)而承擔的不利后果。（2）民事責(zé)任是當事人一方向他方承擔的責(zé)任。（3）民事責(zé)任具有強制性和一定程度的任意性。（4）民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。（5）民事責(zé)任主要是補償責(zé)任，一般不具有懲罰性（另外存在著預(yù)防功能）。 【補充閱讀】責(zé)任與債柳經(jīng)緯：從“強制取得”到對債的依歸關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考，政法論壇2008年第2期。民事責(zé)任的分類相關(guān)法條第一百三十四條侵權(quán)責(zé)任法第15條合同法第107條以下關(guān)于民事責(zé)任的重要法律文件和司法解釋：最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋；最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋侵權(quán)責(zé)任法、合同法1根據(jù)責(zé)任發(fā)生根據(jù)不同分為合同責(zé)任、侵