論經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性

1、-. z論經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性市場失靈的本質(zhì)在于市場的在缺陷以及經(jīng)濟(jì)人的利益失衡，市場失靈是市場非效率的緣由。因此必須對其進(jìn)展最正確程度的克制。行政法克制市場失靈存在著價(jià)值困境、法域歸屬困境、行政性偏好困境以及執(zhí)行機(jī)構(gòu)困境；民法克制市場失靈存在著限權(quán)的困境、有限性困境以及作為私法的困境。而經(jīng)濟(jì)法對市場失靈的克制則具有直接限制市場主體私權(quán)、直接改變市場主體的利益構(gòu)造以及公共利益和遠(yuǎn)視等諸多特有優(yōu)勢。因此，行政法和民法都不可能代替經(jīng)濟(jì)法的功能，經(jīng)濟(jì)法具有自身的獨(dú)立性。法律工具的正確選擇是市場失靈最正確克制的前提。作為干預(yù)主體的國家在克制市場失靈時(shí)首先必須在民法、行政法和經(jīng)濟(jì)法之間作出選擇，以使市場失靈在

2、最大程度上得到修正。民法和行政法在克制市場失靈過程中具有自身不可克制的局限，而經(jīng)濟(jì)法則能顯示其獨(dú)特的優(yōu)勢和作用，因而有獲得最正確的干預(yù)效率的可能。所以我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法不可能被現(xiàn)有的其它法律所替代，其自身的獨(dú)立性是客觀的，其獨(dú)立性的存在正是市場及其主體對市場失靈得到最正確克制的要求。以下分述之。一、市場失靈的起源與本質(zhì)1.市場失靈的起源市場與方案是兩種不同的資源配置形式。從17世紀(jì)以來，世界上絕大多數(shù)國家都開場把市場作為其資源配置的根本形式，因?yàn)槭袌霰确桨赣兄叩呐渲媚芰?。市場是一種客觀的資源組織形式，故在資源配置過程中不存在客觀主觀化的問題，而方案是一種主觀的資源組織形式，在資源配置過程中則

3、存在著主觀客觀化的難題；市場雖然也面臨著信息方面的問題，但方案所面臨的信息問題更大以至于其自身無法有效運(yùn)行；市場體制的動(dòng)力來自于經(jīng)濟(jì)人的私利，這是人性在現(xiàn)有生產(chǎn)力條件下的最集中表達(dá)，方案體制的動(dòng)力則來自于人的公利心以及對權(quán)威和權(quán)力的服從，而讓一個(gè)社會中的大局部人喪失自身的主體地位、長期具有公利心并服從于*一主體是有背于人性的。因此，在現(xiàn)有生產(chǎn)力條件下，市場比方案更符合人的本性，更能鼓勵(lì)市場主體創(chuàng)造財(cái)富，更具有信息優(yōu)勢，因而能產(chǎn)生更高的效率，可以說沒有市場制度就不會有現(xiàn)今人類的文明。但是市場并不是最優(yōu)的而是次優(yōu)的資源配置形式，它只是相對最滿意的資源配置形式，因?yàn)槭袌鲈谶\(yùn)行過程中也存在著一些不盡人

4、意之處，也存在著一些非效率，這在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為市場失靈。市場失靈在于市場而存在，但市場失靈并不隨著市場的產(chǎn)生而必然產(chǎn)生，它有一個(gè)自身逐漸凸顯的過程，從1776年?國富論?的出版到1936年?就業(yè)、利息和貨幣通論?的問世的160年間，市場失靈隨著經(jīng)濟(jì)構(gòu)造、經(jīng)濟(jì)規(guī)模及市場的成熟度的的變化而逐步凸顯，從而使經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了一個(gè)由純粹市場經(jīng)濟(jì)到市場體制與國家干預(yù)相結(jié)合的混合體制的轉(zhuǎn)變，這個(gè)轉(zhuǎn)變的過程也是經(jīng)濟(jì)法逐步產(chǎn)生和嬗變的過程。至目前，學(xué)者們所認(rèn)識到的市場失靈的形式主要有：1市場的不完全。市場依賴競爭而得以繁榮，市場效率的獲得有賴于競爭的充分性和有效性程度。但競爭具有否認(rèn)自身的傾向，因?yàn)樽杂筛偁幈厝粫?/p>

5、導(dǎo)致壟斷，而壟斷不僅會抑制競爭，減損市場的效率，而且還會抑制創(chuàng)新，損害消費(fèi)者的福利。壟斷得以形成的經(jīng)濟(jì)前提是規(guī)模報(bào)酬遞增，但促使壟斷形成的動(dòng)力則是經(jīng)濟(jì)人的利益最大化。在自由競爭中，企業(yè)為了使利潤最大化，一方面通過企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大而獲得遞增利潤，另一方面該不斷擴(kuò)大的企業(yè)其規(guī)模到達(dá)壟斷程度后，可以獲得壟斷利潤。因此，經(jīng)濟(jì)人為了最大化自身利益會竭力通過壟斷的手段實(shí)現(xiàn)利潤最大化，而可能完全無視壟斷導(dǎo)致資源運(yùn)用的低效率、資源分配的低效率以及對消費(fèi)者造成的福利損失。2市場的不普遍。市場通過價(jià)格機(jī)制發(fā)揮其配置資源的功能，但凡價(jià)格機(jī)制不存在之處，都是市場不普遍之處，市場的配置功能和分配功能的發(fā)揮也就無從談起

6、。如局部自然資源領(lǐng)域和局部環(huán)境領(lǐng)域由于得不到市場的“關(guān)心而處于低價(jià)或“無價(jià)狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)開展的資源代價(jià)和環(huán)境代價(jià)因此而沒有被納入利潤計(jì)算的圍，由此而鼓勵(lì)了資源的濫用和環(huán)境的破壞。市場不普遍的表象是價(jià)格機(jī)制的缺位，但其深層次的原因是所有權(quán)界定的困難，由于界定有效所有權(quán)存在技術(shù)上和法律上的困境，所以只能存在一種模糊的公共所有權(quán)或者根本不能確立所有權(quán)。在這種產(chǎn)權(quán)制度下，經(jīng)濟(jì)人的自利特性中的非理性行為就會凸顯出來，資源的濫用和破壞就不可防止。3信息不充分和偏在。這主要指信息在量上的不充分和在分布上的不均勻。市場的信息流是橫向的，雖然價(jià)格信號是一種有效的、最低本錢的信息，但對每一個(gè)市場主體而言，決策所需信息

7、總是不充分的，從而影響其作出最正確經(jīng)濟(jì)決策；在各主體之間，信息還存在著分布上的不均勻，因?yàn)樾畔⒌某跏挤植季褪遣痪鶆虻?，而信息?yōu)勢主體為了使信息劣勢主體作出有利于他的選擇和決策進(jìn)展不同形式的信息壟斷，從而使不均勻的狀態(tài)得以維持及固化。信息缺乏問題與經(jīng)濟(jì)人之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)聯(lián)，主要有二：其一，經(jīng)濟(jì)人的有限理性使完全信息變成一種理想中的假設(shè)；其二，信息具有公共產(chǎn)品的特性，從而使經(jīng)濟(jì)人在信息提供上產(chǎn)生搭便車行為，最終導(dǎo)致市場的信息產(chǎn)出缺乏。經(jīng)濟(jì)人與信息偏在問題也有相當(dāng)關(guān)聯(lián)，為了實(shí)現(xiàn)最大化利益，經(jīng)濟(jì)人往往會采取時(shí)機(jī)主義行為，而時(shí)機(jī)主義行為得以得逞的主要前提是信息不對稱，所以，經(jīng)濟(jì)人會想方設(shè)法隱瞞自身獲得

8、的信息，或用其它各種手段制造信息不對稱的情形。4外部性問題。外部性是指市場主體不需承當(dāng)其行為的一切后果，或不能獲得其行為所導(dǎo)致的一切利益的情形。外部性可分為負(fù)正外部性和正外部性，負(fù)外部性是指私人本錢小于社會本錢，私人收益大于社會收益的情形，如環(huán)境污染；正外部性是指私人本錢大于社會本錢，私人收益小于社會收益的情形，如教育、創(chuàng)造創(chuàng)造。負(fù)外部性的存在往往強(qiáng)化了對不良行為的鼓勵(lì)，而正外部性的存在則會導(dǎo)致對良好行為的鼓勵(lì)缺乏，這兩者都會使資源配置偏離帕累托最優(yōu)點(diǎn)，從而導(dǎo)致資源配置的低效率。外部性起源于經(jīng)濟(jì)人對自身利益最大化的關(guān)注，其中負(fù)外部性是一種典型的損人利己行為，是經(jīng)濟(jì)人最大化自身利益的極端形式，正

9、外部性則是一種典型的損己利人的行為，其起源于財(cái)產(chǎn)權(quán)界定的困難。5公共產(chǎn)品。由于公共產(chǎn)品具有消費(fèi)中的非排它性、非競爭性等特性，使生產(chǎn)與消費(fèi)之間因此不能產(chǎn)生正常聯(lián)系，生產(chǎn)者的投資行為無利可圖，最終導(dǎo)致了公共產(chǎn)品提供缺乏。具體言之，消費(fèi)中的非排它性是指公共產(chǎn)品一旦提供，則任何人都可以享用，如要對免費(fèi)享用者進(jìn)展排斥則會產(chǎn)生巨額本錢；消費(fèi)中的非競爭性是指同一公共產(chǎn)品可以被許多人同時(shí)享用，一個(gè)主體對公共產(chǎn)品的消費(fèi)并不影響其他主體對該公共產(chǎn)品的消費(fèi)。消費(fèi)中的非排它性和非競爭性誘發(fā)了經(jīng)濟(jì)人搭便車freeride的心態(tài)和行為，從而使公共產(chǎn)品在收費(fèi)上存在困難如燈塔的收費(fèi)，導(dǎo)致了市場中的私權(quán)主體無人愿意提供公共產(chǎn)品

10、。6存在經(jīng)濟(jì)周期。經(jīng)濟(jì)周期會帶來生產(chǎn)力的巨大破壞和資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，使資源的整體利用效率大為降低，從而對市場的效率形成嚴(yán)重的破壞。它是市場失靈中最具有破壞力的形式。經(jīng)濟(jì)周期的存在是個(gè)人理性導(dǎo)致集體非理性的最典型例子。經(jīng)濟(jì)周期的形成與市場的根本構(gòu)造有關(guān)。在市場體制中。每個(gè)市場主體都追求自身利益的最大化，而沒有任何一個(gè)主體在主觀上為市場的宏觀效率負(fù)責(zé)，也就是說，市場是一個(gè)沒有大腦和心臟的機(jī)體，因此運(yùn)行過程中方向的迷失在所難免。2.市場失靈的在機(jī)理及本質(zhì)從上述分析我們可以得知，市場效率的獲得與市場失靈的產(chǎn)生具有一樣的因素，導(dǎo)致市場高效率的原因也是導(dǎo)致市場非效率的原因。市場的效率完全緣于良好的市場制度構(gòu)

11、造，而這種構(gòu)造之所以能夠形成，則緣于對經(jīng)濟(jì)人的正確認(rèn)識。市場機(jī)制動(dòng)力的形成正是依賴經(jīng)濟(jì)人的最大化自身利益的行力，市場對資源的有效配置也正是依賴經(jīng)濟(jì)人最大化自身利益的行為。市場的成功正是利用了自利這種世界上最不稀缺的資源。而也正是這種對自利的過度依賴和對利他的要求缺乏，導(dǎo)致了市場失靈。經(jīng)濟(jì)人在最大化自身利益的過程中，如果沒有制度的有效規(guī)制，往往會不擇手段，如果他們不能實(shí)現(xiàn)收入的最大化，就會力圖實(shí)現(xiàn)本錢的最小化，他們對“搭便車、轉(zhuǎn)嫁本錢、侵權(quán)等有一種天生的偏好，他們的本性并不追求生產(chǎn)性努力，而只追求分配性努力，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，他們并不會力圖把蛋糕做得更大，而只會力圖在有限的蛋糕中盡量得到最大的份額。

12、經(jīng)濟(jì)人對自身利益的過度追求導(dǎo)致了壟斷、外部性、信息偏在等市場失靈形式的產(chǎn)生。而在經(jīng)典的方案體制模式下，壟斷、外部性、信息偏在、經(jīng)濟(jì)周期根本不會成為需要克制的問題，因?yàn)?，由于人對自身利益的追求受到抑制，在理論上除了國家壟斷外就不會有其它形式的壟斷；而?fù)外部性問題在經(jīng)典的方案體制模式中是不會出現(xiàn)的，正外部性則是這種體制所鼓勵(lì)的，因?yàn)樗旧砭鸵笕司哂欣抢海恢劣谛畔⑵趩栴}，在這種體制中也不會出現(xiàn)；在市場體制下，經(jīng)濟(jì)周期問題的存在是經(jīng)濟(jì)人個(gè)人理性導(dǎo)致集體非理性的結(jié)果，由于價(jià)格信號的扭曲和滯后，影響了經(jīng)濟(jì)人決策，造成了總供應(yīng)與總需求的不一致，所以就形成了一種微觀有序宏觀無序的現(xiàn)象，而方案體制下

13、，由于存在總體的方案，宏觀無序的現(xiàn)象就不會出現(xiàn)，但由于對私的主體追求自身利益的扼殺，微觀有序的現(xiàn)象也不會出現(xiàn)，總體上呈現(xiàn)出微觀無序宏觀有序的現(xiàn)象。這說明市場機(jī)制利用經(jīng)濟(jì)人自利的特性造就了市場的效率，但同時(shí)也要付出相應(yīng)的代價(jià)。這會使市場失靈的克制陷入困境，因?yàn)橐舱墙?jīng)濟(jì)人的自利特性導(dǎo)致了市場的非效率。由此可見，市場失靈的本質(zhì)在于市場的在缺陷以及經(jīng)濟(jì)人利益的失衡。其中，宏觀的市場失靈主要與市場的在缺陷有關(guān)，微觀的市場失靈主要與市場主體極端追求自身利益的最大化有關(guān)。3.市場失靈克制的目標(biāo)和路徑市場失靈的克制路徑由市場失靈的起因和本質(zhì)所決定，宏觀的市場失靈要通過對市場失靈在缺陷的修補(bǔ)而克制，如對經(jīng)濟(jì)周

14、期的問題要通過給市場安裝“大腦和心臟的方式克制；微觀的市場失靈要通過對市場主體的權(quán)利的限制而得到克制，通過限權(quán)使各主體之間的利益得到平衡，從而促進(jìn)合作與交易，提升市場效率。通過對市場失靈的總體克制，要使市場成為高效運(yùn)行的機(jī)制，使資源配置效率、資源運(yùn)用效率得到提高，使民眾福利得到提升。在這里，就存在著一個(gè)市場失靈克制的法律選擇問題，是選擇民法、行政法對市場失靈進(jìn)展克制，還是選擇經(jīng)濟(jì)法對市場失靈進(jìn)展克制.這是一個(gè)至關(guān)重要的問題。因?yàn)椴煌姆捎胁煌膬r(jià)值追求和調(diào)整方式，因而對市場失靈會產(chǎn)生不同的克制績效，所以運(yùn)用最正確的法律對市場失靈進(jìn)展克制以使市場獲得最優(yōu)效率是我們必須作出的選擇。二、市場失靈由

15、行政法克制的困境市場失靈由行政法克制在理論上和實(shí)踐中會產(chǎn)生行政法價(jià)值的困境、行政法法域歸屬的困境、行政性偏好困境以及執(zhí)行機(jī)構(gòu)的困境。這些困境如假設(shè)不能有效解決，會直接影響到市場失靈的克制程度。1.行政法價(jià)值的困境公平與效率是法律的兩大價(jià)值。這兩大價(jià)值之間存在著在的矛盾，過多公平導(dǎo)致效率的減損，過多效率則導(dǎo)致公平的損傷。這說明公平和效率之間在相當(dāng)程度上是不可調(diào)和的。這就決定了法律不可能把公平與效率放于同等地位而作為其自身的價(jià)值，否則，法律將陷于矛盾的境地，從而導(dǎo)致熊掌與魚都不能得。我們認(rèn)為，只應(yīng)存在以公平為主兼顧效率或以效率為主兼顧公平的法律，而不應(yīng)存在既追求公平又在同等程度上追求效率的法律。就

16、效率而言，法律的效率價(jià)值有兩個(gè)層面和要求，其一，要求法律制度自身的本錢相對的低；其二，要求法律制度作用于社會后產(chǎn)生更佳的資源配置結(jié)果。在諸多法律中，絕大多數(shù)法律的效率只涉及到效率價(jià)值的第一個(gè)層面，而很少會涉及到效率的第二個(gè)層面和要求。這與各法律所試圖解決的問題的性質(zhì)有關(guān)。行政法是調(diào)整圍繞行政活動(dòng)而形成的各種社會關(guān)系，配置并控制行政權(quán)，確認(rèn)和保障行政相對人的合法權(quán)益的各種法律規(guī)之總和。這是目前國法學(xué)界對行政法概念的一般通說。行政法作為架構(gòu)國家機(jī)構(gòu)的根本法律，其首要的價(jià)值是公平，而非效率，行政法對效率的追求只限于行政法自身的效率之層面，這與行政法追求公平的價(jià)值目標(biāo)不能相提并論。而市場失靈實(shí)質(zhì)上是一

17、種市場的非效率，對市場失靈的克制正是為了使資源配置和資源運(yùn)用得到理想的效率。如果行政法對市場失靈進(jìn)展克制，則行政法的價(jià)值目標(biāo)將發(fā)生變異，既追求公平，又同時(shí)追求效率，這會使行政法在具體行事時(shí)無所適從，最終導(dǎo)致公平與效率都不可得的不良結(jié)果。而經(jīng)濟(jì)法自從產(chǎn)生之日起，就一直以追求效率而兼顧公平作為己任，效率是經(jīng)濟(jì)法追求的最主要價(jià)值，經(jīng)濟(jì)法對效率的追求既涉及到效率的第一層面，更重要的是，還涉及到效率的第二層面。經(jīng)濟(jì)法的這種價(jià)值追求與市場及其主體對市場失靈的克制的要相一致的，這使經(jīng)濟(jì)法在克制市場失靈使市場獲得最正確效率這一點(diǎn)上有相當(dāng)大有活動(dòng)空間。2.法域歸屬的困境行政法屬于典型的公法。如果市場失靈由行政法

18、克制，則會導(dǎo)致行政法的法域歸屬困境。因?yàn)閷κ袌鍪ъ`的克制既要求干預(yù)主體運(yùn)用公權(quán)，又要求干預(yù)主體尊重私權(quán)；在干預(yù)關(guān)系中，既存在著的公的關(guān)系，又包括一定的私的關(guān)系。由此可知，行政法作為最典型的公法對市場失靈進(jìn)展克制，將導(dǎo)致行政法兼有公法和私法的屬性，這與行政法作為架構(gòu)國家機(jī)構(gòu)的最根本法律的地位相沖突，從而既導(dǎo)致行政權(quán)得不到有效配置和控制，又導(dǎo)致市場失靈的克制難以成功。而經(jīng)濟(jì)法自其產(chǎn)生起，就是一種既不屬于公法又不屬于私法的社會法疇，因其所表達(dá)的公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)，建立在公權(quán)對私權(quán)充分尊重的根底上，其所表達(dá)的權(quán)力關(guān)系，不完全同于公法所表達(dá)的權(quán)力關(guān)系，故不為公法；同樣，由于經(jīng)濟(jì)法主要關(guān)注的是國家對經(jīng)濟(jì)的干

19、預(yù)，具有較為顯明的命令服從表征，故亦與私法自治和權(quán)利本位的民法有本質(zhì)差異。這樣的法域定位既利于市場失靈的克制，又有利于市場主體私權(quán)的保障從而確保市場獲得最理想的效率。以?反不正當(dāng)競爭法?為例，該法對工商行政管理機(jī)關(guān)在查處不正當(dāng)競爭行為中的經(jīng)濟(jì)職權(quán)進(jìn)展了規(guī)定，賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)詢問權(quán)、查詢復(fù)制權(quán)、檢查財(cái)物權(quán)、強(qiáng)制措施權(quán)、處分權(quán)等，這些容從性質(zhì)上完全屬于公的關(guān)系；與此同時(shí)，該法又對不正當(dāng)銷售行為、公有企業(yè)濫用優(yōu)勢行為、行政強(qiáng)制交易行為等不正當(dāng)競爭行為進(jìn)展了規(guī)制，在本質(zhì)上這又表達(dá)了私的關(guān)系的公權(quán)矯正。這在整體上既有助于公權(quán)機(jī)關(guān)查處反競爭行為，又有利于鼓勵(lì)市場主體展開良性競爭。3.行政性偏好困境導(dǎo)

20、致市場失靈的原因是多種多樣的，我們無意否認(rèn)行政法在克制市場失靈中所能夠起到的作用，但是，行政機(jī)關(guān)的自身的*些偏好的存在是客觀的，這些偏好的存在會導(dǎo)致政府干預(yù)的制度偏離市場的干預(yù)需求，甚至與市場的干預(yù)需求完全不相一致，從而導(dǎo)致諸如市場準(zhǔn)入不當(dāng)限制制度如*些批準(zhǔn)、許可、申報(bào)、關(guān)稅等制度、不當(dāng)?shù)男姓约娌⒁约靶姓艛嗟刃袨椋@些行為不僅沒有很好地克制市場失靈，反而加劇了市場失靈的程度，增加了市場失靈的種類，使市場失靈更為復(fù)雜，從而增強(qiáng)了市場失靈克制的難度。這些不當(dāng)行為在行政法的框架是難以克制的，因?yàn)樽屝姓C(jī)關(guān)徹底消除自身的偏好是并非易事。上述情形只能運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的效率理念并通過受效率理念支配的經(jīng)濟(jì)法的

21、制度形式才能較為有效地克制并預(yù)防其產(chǎn)生。4.克制市場失靈的執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其司法救濟(jì)的困境世界各國在對市場失靈進(jìn)展克制的近100年的進(jìn)程中，逐漸出現(xiàn)了一些集立法、司法、行政于一體的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)。如美國的聯(lián)邦儲藏委員會等。這些機(jī)構(gòu)很難歸入行政機(jī)關(guān)的疇。因?yàn)閺臋?quán)力的構(gòu)成看，這些機(jī)構(gòu)不僅擁有行政權(quán)，同時(shí)還擁有立法權(quán)和司法權(quán)；從部運(yùn)作程序看，這些機(jī)構(gòu)有別于一般的行政機(jī)關(guān)，實(shí)行委員會制。而只所以出現(xiàn)這種機(jī)構(gòu)的原因主要在于相關(guān)市場失靈克制的要求。為了更有效地克制金融等領(lǐng)域中市場失靈，獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的建立相當(dāng)必要。這既有助干預(yù)主體擺脫行政機(jī)關(guān)的不良影響，又有助于解決因行政機(jī)關(guān)更疊而產(chǎn)生的干預(yù)制度

22、變遷的困境，還有助于干預(yù)主體進(jìn)展科學(xué)、地決策。在我們看來，因行政壟斷和濫用市場支配地位而造成的對自由公平的市場競爭秩序的破壞以及對合法經(jīng)營者和消費(fèi)者的損害的行為，是行政法難以制止和施予救濟(jì)的。再則，為克制市場失靈而設(shè)置的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，就其法律地位來說，它不應(yīng)是單純的行政機(jī)關(guān)，因而它不能以行政主體的資格參加行政法律關(guān)系，因?yàn)樾姓申P(guān)系的一方必須是行政主體。在我國，行政糾紛的解決是依?行政訴訟法?等法而進(jìn)展的，假設(shè)我國出現(xiàn)了類似微軟壟斷的案件，不僅會產(chǎn)生誰作為原告的困境，同時(shí)也會產(chǎn)生依何種訴訟程序進(jìn)展審理的困境。而要走出上述困境，也只能通過制定屬于經(jīng)濟(jì)法而不屬于行政法疇的?反壟斷法?才能實(shí)現(xiàn)。三、市

23、場失靈由民法克制的困境民法在克制市場失靈時(shí)會產(chǎn)生三大因境，這些困境的存在使民法只有可能克制諸如負(fù)外部性之類的微觀的市場失靈，而在實(shí)踐中，民法克制過程中的交易本錢問題及經(jīng)濟(jì)法的比擬優(yōu)勢使民法對微觀市場失靈的克制圍又變得相當(dāng)之窄。1.限權(quán)的困境微觀的市場失靈主要通過利益均衡得到克制，而利益的均衡主要是通過對行為人的權(quán)利限制而實(shí)現(xiàn)的，這就使民法具有一定的克制微觀市場失靈的可行性。如民法中的侵權(quán)規(guī)則就是解決已產(chǎn)生的負(fù)外部性問題的；如民法上絕對所有權(quán)的突破使所有權(quán)附帶義務(wù)，這在一定程度可預(yù)防負(fù)外部性的發(fā)生。但民法的本性畢竟不是限權(quán)法，相反，它是確權(quán)法，民法自從誕生之日起就一直作為私法的最主要組成局部而對

24、私的主體的私權(quán)進(jìn)展確認(rèn)。由于微觀的市場失靈的克制是通過一系列的權(quán)利限制從而促進(jìn)合作而實(shí)現(xiàn)的，民法不可能喪失它的本性而對私權(quán)進(jìn)展會方位的限制，否則，民法將發(fā)生變異而成為一種怪物。我們注意到在最近一個(gè)世紀(jì)以來，隨著經(jīng)濟(jì)構(gòu)造、社會思潮以及立法本位的變遷，民法自身確實(shí)發(fā)生了一些變化以適應(yīng)形勢的開展，但這種變化并沒有到達(dá)變異的程度。我們認(rèn)為，民法考慮社會利益是必要的，但必須有其自身的前提和限度，其前提為民法對社會利益的考慮必須立足于民事主體的私人利益，不考慮私人利益的社會利益將很難實(shí)現(xiàn)；其限度為民法的社會化必須考慮民法自身的性格，不考慮民法性格的社會化將最終使民法在開展中迷失方向。目前，民法是一種以個(gè)體

25、為主要本位的法，這是近100余年開展的結(jié)果，這種開展既有利于民法適應(yīng)形勢變遷，又有助于民法與其它部門法進(jìn)展良性銜接，從而減少碰撞與沖突，實(shí)現(xiàn)民法與其它部門法之間的有效藕合。但如果把社會本位與個(gè)體本位置于同等地位，并基于社會本位而對市場主體的權(quán)利進(jìn)展全面限制，不僅民法的規(guī)則將發(fā)生徹底變異，民法的原有價(jià)值將喪失殆盡，還將導(dǎo)致現(xiàn)有法律體系部的良性的、和諧的關(guān)系受到破壞。2.有限性困境著名制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯曾經(jīng)對侵權(quán)這種負(fù)外部性提出以協(xié)商等私力途徑和訴訟等公力途徑解決，這在理論上必須具備相當(dāng)嚴(yán)格的前提條件才是可行的，第一，負(fù)外部性必須有確定的受害人；第二，負(fù)外部性的存在必須是明顯的，其信息對受害人而言必

26、須是及時(shí)的、充分的；第三，負(fù)外部性的受害人的利益受損度必須到達(dá)一定程度；第四，負(fù)外部性的受害人之間不存在搭便車的現(xiàn)象；第五，取得交易結(jié)果的交易本錢必須足夠的小；第六，交易結(jié)果必須具有可預(yù)期性。但事實(shí)上，這些前提條件全部符合是不可能的。并不是所有的負(fù)外部性都有確定的受害人。如偏僻地區(qū)的環(huán)境污染。當(dāng)沒有受害人的負(fù)外部性產(chǎn)生時(shí)，由于沒有人主權(quán)利要求賠償，所以該外部性就不會得到克制。并不是所有的負(fù)外部性的存在都是相當(dāng)顯然的，在現(xiàn)實(shí)中有相當(dāng)多的負(fù)外部性的存在并不是能夠立即被受害人所感知，并且相當(dāng)多的負(fù)外部性的感知并不是常人在平常條件下所能實(shí)現(xiàn)的，因此受害人往往對已發(fā)生的負(fù)外部性的信息獲得不及時(shí)、不充分、

27、不對稱，由此而導(dǎo)致了負(fù)外部性克制的信息障礙，從而減少了負(fù)外部性克制的可能。如果負(fù)外部性對社會整體的損害很大，但對每個(gè)受害人的損害利益很小，或當(dāng)負(fù)外部性只對受害人或社會整體的遠(yuǎn)期利益損害很大，而受害人被損利益的現(xiàn)值很小之時(shí)，受害人有相當(dāng)?shù)目赡懿粫紤]補(bǔ)償問題。如果負(fù)外部性的受害人足夠的多以至于他們之間產(chǎn)生搭便車的現(xiàn)象，也可能使負(fù)外部性得不到解決。如果受害人認(rèn)為取得補(bǔ)償?shù)慕灰妆惧X過高，或者由于司法程序上的問題而使交易結(jié)果具有不可預(yù)期性，則受害人也有可能不選擇協(xié)商或訴訟的方式解決負(fù)外部性。如民法通則雖然規(guī)定了污染企業(yè)對污染受害人的民事賠償，但由于對受害人而言存在著過高的交易本錢，以及訴訟中存在著受害

28、人之間的“搭便車現(xiàn)象，使受害人在實(shí)踐中很難得到賠償，污染企業(yè)因沒有支付賠償費(fèi)而減少了其污染本錢，從而又鼓勵(lì)了其排污行為?？傊捎谛畔⒄系K、巨額交易本錢等諸多因素的存在，負(fù)外部性往往得不到有效克制，民法在克制微觀市場失靈方面的功能也因此大打折扣。3.作為私法的困境由于市場沒有“大腦和心臟，所以沒有任何主體對市場的運(yùn)行結(jié)果負(fù)責(zé)，作為經(jīng)濟(jì)人的市場主體追求自身利益的理性行為雖然在一定程度上會促進(jìn)公共利益的形成，但有時(shí)也會損害公共利益。宏觀的市場失靈就是個(gè)體理性與集體非理性相矛盾的結(jié)果。因?yàn)樵谟行┣樾蜗?，個(gè)體理性是集體理性形成的必要條件，而非充分條件，個(gè)體理性并不必然導(dǎo)致集體理性，相反，個(gè)體理性有時(shí)會

29、導(dǎo)致集體非理性的形成。這是市場常常會迷失方向的原因，這也使宏觀的市場失靈根本不存在由民法克制的任何可能性，因?yàn)檫@種類型的市場失靈在一定程度上是由民法所促成的。民法通過物權(quán)法和債權(quán)法的設(shè)定使經(jīng)濟(jì)人追求自身利益有了廣闊的空間和法律保障，民法保護(hù)了經(jīng)濟(jì)人的這種理性行為，而正是這種理性行為促成了市場整體的非理性，這是市場自身所沒有預(yù)料到的。所以民法所保障的市場關(guān)系只是一種靜態(tài)的、單一的關(guān)系，它保障靜態(tài)的市場行為和單一的市場主體行為。對動(dòng)態(tài)的、整體的市場運(yùn)行結(jié)果它無法進(jìn)展有效調(diào)整。以合成謬誤為例，在經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)，由于勞動(dòng)者收入減少，因而減少消費(fèi)，而消費(fèi)的減少使企業(yè)的產(chǎn)品積壓，從而使企業(yè)減少產(chǎn)出或減少投資，

30、而這進(jìn)一步地使蕭條狀況惡化，從而對消費(fèi)者更加不利。當(dāng)經(jīng)濟(jì)過熱時(shí)，由于勞動(dòng)者的收入增加，因?yàn)楸厝辉黾酉M(fèi)，而消費(fèi)的增加使企業(yè)的產(chǎn)品供不應(yīng)求，從而使企業(yè)作出增加產(chǎn)出或投資的決策，而這會增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)的過熱程度，從而導(dǎo)致對消費(fèi)者的不利。在合成謬誤過程中，民法調(diào)整的是合成謬誤的形成過程，也就是說，民法保障了合成謬誤的形成，但對合成謬誤的調(diào)不可能通過對財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用限制而得到克制，在經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，讓勞動(dòng)者增加支出的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是不可行的。因此私法克制宏觀失調(diào)具有功能上的局限。對信息缺乏問題的克制，民法也會無從下手。因?yàn)槭袌隹傮w的信息缺乏正是由于私的主體之間的搭便車行為所致，要讓私的主體互相之間不再有搭便車的行

31、為是不可能的，除非徹底抑制經(jīng)濟(jì)人的最大化特性，而這是絕對行不通的，也是反市場的行為，因?yàn)槭袌鲋黧w的利益最大化是市場得以運(yùn)行的動(dòng)力和前提。所以信息缺乏的問題只有跳出市場來考慮解決，由市場以外的主體來提供信息并讓市場主體免費(fèi)享用是最可行的，因?yàn)檫@種方法一方面解決了信息缺乏的問題，另一方面越過了市場主體之間搭便車的問題。公共產(chǎn)品提供缺乏的問題更沒有由民法解決的余地，因?yàn)槊穹ú豢赡苓\(yùn)用其關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的規(guī)定來鼓勵(lì)私的主體提供公共產(chǎn)品，民法不具有這樣的鼓勵(lì)功能，民法更不能基于社會本位而強(qiáng)制性地要求私的主體提供公共產(chǎn)品，任何法律都不應(yīng)作出這樣的規(guī)定，因?yàn)檫@是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的，是反市場的行為。所以公共產(chǎn)品的提供

32、只有非市場主體來提供，而這也需要資金的支持，這兩者都是民法的功能所不能及的。四、經(jīng)濟(jì)法克制市場失靈的優(yōu)勢與路徑經(jīng)濟(jì)法是國家運(yùn)用公權(quán)力對市場失靈進(jìn)展干預(yù)的法律。其產(chǎn)生緣于市場對自身能力局限的克制困境和民法與行政法的功能局限。事實(shí)上，市場對自身能力局限的克制存在困境是民法克制市場失靈局限的根底，因?yàn)槊穹ㄖ徊贿^是對市場克制途徑的法律化而已。經(jīng)濟(jì)法對市場失靈的克制就具有其在的優(yōu)勢，這種優(yōu)勢直接導(dǎo)緣于公權(quán)力的運(yùn)用，由于經(jīng)濟(jì)法借助于公權(quán)力，因此它有能力直接對市場主體的私權(quán)進(jìn)展廣泛和大規(guī)模的限制，有能力直接改變市場主體的利益構(gòu)造；由于公權(quán)力的運(yùn)用主體是國家，因此它有能力克制市場過度自私的特性和市場的近視缺陷

33、，使市場的運(yùn)行在依賴經(jīng)濟(jì)人自利的動(dòng)力的根底上也兼顧公共利益。這在理論上使經(jīng)濟(jì)法對市場失靈的克制成為一種最正確的法律路徑。1.經(jīng)濟(jì)法克制市場失靈的優(yōu)勢1直接限制市場主體私權(quán)經(jīng)濟(jì)法自從其產(chǎn)生起就是一部限權(quán)法。經(jīng)濟(jì)法對私權(quán)的限制比民法對私權(quán)的限制的圍更廣、規(guī)模更大，這是克制市場失靈所必需的。經(jīng)濟(jì)法之所以能夠?qū)崿F(xiàn)對私權(quán)的限制，完全緣于國家的存在。國家是能夠合法運(yùn)用強(qiáng)制力的唯一組織，它能夠合法地取走市場主體的財(cái)產(chǎn)而不侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而擁有干預(yù)財(cái)力；它能夠賦予生產(chǎn)者和經(jīng)營者對消費(fèi)者的說明義務(wù)而不侵犯商業(yè)秘密，從而強(qiáng)制性地實(shí)現(xiàn)信息分布的均衡；它能夠?qū)艛嗥髽I(yè)進(jìn)展強(qiáng)制性解散而不侵犯其經(jīng)營權(quán)，從而確保競爭的市場態(tài)

34、勢等。這一切是民法規(guī)所不具備的。更重要的是，對私權(quán)的剝奪使國家獲得相應(yīng)的干預(yù)能力，這使經(jīng)濟(jì)法對私權(quán)的剝奪意義不僅限于私權(quán)本身，也擴(kuò)展到了公權(quán)層面，因?yàn)檫@種私權(quán)的被剝奪直接導(dǎo)致了公權(quán)的增加，從而增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法對市場失靈的克制能力；而民法對所有權(quán)的限制完全是在私法層面上進(jìn)展的，其影響也沒有到達(dá)公法領(lǐng)域。2直接改變市場主體的利益構(gòu)造經(jīng)濟(jì)人是市場經(jīng)濟(jì)下人性的最恰當(dāng)表述，對自身利益最大化的追經(jīng)濟(jì)人的本性，法律不應(yīng)該徹底改變?nèi)说倪@種本性，因?yàn)閷?jīng)濟(jì)人偏好構(gòu)造的根本性改變是不可能的，但經(jīng)濟(jì)法可以通過直接改變經(jīng)濟(jì)人的利益構(gòu)造以到達(dá)干預(yù)的目的。經(jīng)濟(jì)人時(shí)時(shí)在進(jìn)展本錢-收益的核算，經(jīng)濟(jì)法通過改變經(jīng)濟(jì)人行為的本錢構(gòu)成或利

35、益歸屬從而使經(jīng)濟(jì)人在進(jìn)展本錢-收益核算時(shí)作出既有利于其自身又有利于社會的選擇。以對環(huán)境公害這種負(fù)外部性問題的處理為例，民法的處理方式是以負(fù)外部性的存在為前提的事后處理，其處理效果要受制于交易費(fèi)用等因素；而經(jīng)濟(jì)法則通過環(huán)境稅和排污費(fèi)的征收等途徑讓企業(yè)的產(chǎn)品價(jià)格中真正反映出產(chǎn)品制造過糾正民法卻無能為力。因?yàn)檫@種宏觀的失程中對環(huán)境造成的損害，從而“對污染者的預(yù)算造成持續(xù)性壓力，刺激污染者重新考慮采取對環(huán)境危害較小的行為。民法對排污企業(yè)的利益構(gòu)造的影響是事后的，并且具有不確定性；而經(jīng)濟(jì)法對排污企業(yè)的利益構(gòu)造的影響因其事先規(guī)定而具有確定性，環(huán)境稅和排污費(fèi)的征收直接能改變企業(yè)的利益構(gòu)造，從而使企業(yè)理性地作

36、出良性行為。3公共利益優(yōu)勢和遠(yuǎn)視優(yōu)勢市場主體是自利型的，它不會主動(dòng)追求公共利益；市場本身又有“近視的性格，它只追求眼前利益而無視長遠(yuǎn)利益；市場在運(yùn)行過程中還會迷失方向或越軌；而國家則是各市場主體利益的代表，它以追求公共利益和長遠(yuǎn)利益為己任，以適當(dāng)抑制市場的自私和克制市場的“近視的弱點(diǎn)為目的，還可能通過給市場安裝虛擬的大腦和心臟使市場能夠有效運(yùn)行。國家的這種特性是其他任何主體都不可能有的。在民法框架下，由于只涉及私人權(quán)利，沒有一個(gè)高于私的主體之上的主體存在，也不存在把眾多的私人利益聚集成公共利益的程序，所以對民法自身所確認(rèn)的私的主體的自利和民法所放任的私的主體的近視無法進(jìn)展適當(dāng)抑制或克制。2.經(jīng)濟(jì)法克制市場失靈的路徑市場失靈在于市場機(jī)制，與市場機(jī)制共存亡。所以，要讓市場機(jī)制本身來對市場失靈加以克制是不現(xiàn)實(shí)的，因此國家運(yùn)用公權(quán)力以經(jīng)濟(jì)法的形式對市場失靈進(jìn)展干預(yù)，以使市場獲得最理想的資源配置效率。具體言之，國家運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為加以制止，使競爭主體的競爭行為限制在不損人的圍；運(yùn)用反壟斷法對壟斷行為加以矯正，以在市場中恢復(fù)有效競爭，進(jìn)而確立良好的市場競爭秩序；國家運(yùn)用自然資源法、環(huán)境法等