試論我國調(diào)解制度的進途

1、PAGE PAGE 9試論我國調(diào)解制度的進途 構(gòu)建混合法模式下調(diào)解制度 吳春庚作者簡介： 吳春庚（1973）男，安徽廬江人，法學講師，東莞理工學院城市學院管理系，主要從事法學理論研究教學工作和學生管理工作。（東莞理工學院城市學院 管理系 廣東 東莞 523106）內(nèi)容摘要：調(diào)解制度在我國經(jīng)歷了傳統(tǒng)調(diào)解到人民調(diào)解勃興之后，出現(xiàn)衰落跡象，與此相反，ADR制度卻在西方各國廣泛應用。事實表明調(diào)解制度并不違背法治化本質(zhì)要求，只是原有理論方法的缺陷使然。如果能借重軟法理論，將調(diào)解制度置于軟硬兼施的混合法模式中，就會發(fā)現(xiàn)軟法與調(diào)解有許多共通之處，軟法不僅能為調(diào)解制度提供當事人平等博弈的平臺和語境，還能為其提

2、供程序安排和效力保證。調(diào)解制度在混合法模式中得到重構(gòu)的契機，擁有獨立而重要的法律地位，與法治化并行不悖。關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)調(diào)解 人民調(diào)解 軟硬兼施 混合法 重構(gòu) 有了社會就必然會產(chǎn)生糾紛，人類就是在不斷發(fā)現(xiàn)解決糾紛的方法同時實現(xiàn)社會發(fā)展。由于缺乏法治傳統(tǒng)，我國歷史上并未像西方社會那樣形成以訴訟為主的解紛機制，相反，調(diào)解制度作為最主要解決糾紛的方式被委以重任。正如美國學者柯恩在現(xiàn)代化前夕的中國調(diào)解一文開篇就說：中國法律制度中，調(diào)解在解決糾紛中起到不尋常的重要作用。 “中國法律制度中最引人注目的一個方面是調(diào)解在解決糾紛中不尋常的重要作用”“中國的調(diào)解者發(fā)揮這樣的作用：他把互不理睬的當事人聯(lián)系到一起，從另

3、一角度來看，他不僅僅建立了當事人的聯(lián)系，而且找到了爭議點，確定了事實上的問題，尤其是他提出了合理的解決方案甚至是提出可能的和建議性的決定動用強有力的政治、經(jīng)濟、社會和道德上的壓力，并施加于一方或雙方當事人身上，使他們最終保留小的爭議但達成“自愿性”一致意見?！币詮娛拦φ{(diào)解、法制與現(xiàn)代化：中國調(diào)解制度研究M北京：法制出版社，2005：88在國民黨統(tǒng)治結(jié)束之前的中國，鄉(xiāng)土社會、小農(nóng)經(jīng)濟和儒家思想共同孕育了傳統(tǒng)調(diào)解制度，同時傳統(tǒng)調(diào)解制度也舒緩了二元化法秩序的張力帝制中的中國社會是由兩個不同性質(zhì)的部分所構(gòu)成的，一個是以皇權(quán)為中心的帝國組織體系，形成了一個承載著文化“大傳統(tǒng)”的精英活動圈子，國家正式法

4、律效力始終貫穿其中；另一個是龐大的以村莊為主要形態(tài)的地方共同體，形成了一個文化“小傳統(tǒng)”的農(nóng)民的活動圈子，主要以鄉(xiāng)約族規(guī)為行為基準。參見人民調(diào)解糾紛解決機制的法社會學研究，有效維護封建統(tǒng)治秩序。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的新民主主義革命徹底顛覆了舊的社會構(gòu)成，調(diào)解制度過渡到人民調(diào)解時期。人民調(diào)解制度符合當時政治需要而被不斷強化，承載多種社會職能，為新中國的建立和發(fā)展起到巨大作用，從而贏得了東方之花的美譽。然而在法治化背景下，人民調(diào)解制度遭遇前所未有的挑戰(zhàn)：執(zhí)行力受限，案件數(shù)量下降。調(diào)解制度是本質(zhì)上違背了法治要求而應淘汰，還是其機制不適應當前的社會構(gòu)成而需要重構(gòu)呢？筆者認為，調(diào)解制度與法治化不存在根本矛盾，

5、而是當前的理論研究模式落后，學界需要敞開胸懷，包容并借重軟法理論，為我國的調(diào)解制度指明出路。一、當代我國調(diào)解制度遭遇發(fā)展瓶頸及其法理學分析隨著我國社會轉(zhuǎn)型的加快，社會主體在工業(yè)化和城市化浪潮中已擺脫單位束縛而重新組合。社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)異質(zhì)重疊，社會規(guī)范的供求矛盾突出。公民的權(quán)利意識不斷高漲，但片面的法治主義導致對訴訟的推崇和對調(diào)解的輕視。人民調(diào)解制度所依存的社會條件已經(jīng)面目全非，出現(xiàn)發(fā)展瓶頸，解紛功能不斷弱化。（一）人民調(diào)解制度遭遇發(fā)展瓶頸1法律淵源充滿矛盾人民調(diào)解工作一直以來以黨的政策為指導，左右逢源，解紛功能發(fā)揮到極致。當我國提出依法治國方針的時候，人民調(diào)解作為解決社會糾紛的主要方式與法治化要

6、求產(chǎn)生沖突，表現(xiàn)為調(diào)解立法形式和結(jié)構(gòu)、原則、與訴訟的關(guān)系等方面缺乏統(tǒng)一性，甚至是直接對立。我國調(diào)解制度立法散見于民事訴訟法、經(jīng)濟法等部門法之中，對調(diào)解組織、程序、效力規(guī)定大相徑庭。缺少像日本針對城市化、工業(yè)化而產(chǎn)生的環(huán)境污染、消費者侵害、交通事故、勞動用工等社會問題具有統(tǒng)合性的調(diào)解法律。在現(xiàn)行的民事訴訟法中，強調(diào)調(diào)解協(xié)議“非強制性”， 民事訴訟法第88條規(guī)定：調(diào)解達成的協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。注定調(diào)解制度只能充當訴訟制度陪襯的角色。民事訴訟法確定的“事實清楚，分清是非”原則也忽視了調(diào)解的合意本質(zhì)屬性。對于調(diào)解制度與訴訟關(guān)系更是“漂泊不定” 在1979年最高院的十六字方針中再次肯定審理民事

7、案件中“調(diào)解為主”，在1982年的民事訴訟法中修正為“著重調(diào)解”，1991年修訂民事訴訟法時改為了“調(diào)解前置”。如此充滿矛盾的法律淵源也反映出人民調(diào)解制度法律定位的艱難。2調(diào)解組織缺乏影響力傳統(tǒng)調(diào)解時期，鄉(xiāng)紳階層充當調(diào)解的中間人。人民調(diào)解時期，政治精英替代了鄉(xiāng)紳成為中間人。由于時代的獨特背景，上述中間人具有很強的社會影響力，以至于基于其威信就能保證調(diào)解協(xié)議的有效執(zhí)行?，F(xiàn)代的人民調(diào)解組織在轉(zhuǎn)型社會失去傳統(tǒng)的社會權(quán)威，而且絕大多數(shù)調(diào)解員文化程度不高， 2002年頒布實施的人民調(diào)解工作若干規(guī)定也只是規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道人民調(diào)解委員會委員應當具備高中以上文化程度，對于村民委員會、居民委員會以及其他形式委員

8、會的成員沒有作出具體規(guī)定。也不具有知識和技術(shù)權(quán)威，其無法形成有效的影響力。3調(diào)解程序缺乏規(guī)范性調(diào)解制度雖然沒有審判制度那樣對程序要求幾近苛刻，為了保證其不陷入恣意的泥潭，也必須有規(guī)范的要求。目前民事訴訟法對調(diào)解程序規(guī)定極不健全，如調(diào)解范圍、調(diào)解組織、調(diào)解過程、調(diào)解期間都沒有明確的規(guī)定，因此各地各部門做法差別很大。雖然調(diào)解程序便捷是其優(yōu)勢所在，但如果過于隨意，就會構(gòu)成“人治”的弊端，難以實現(xiàn)公正，最終也傷及本身。4協(xié)議效力缺乏執(zhí)行力在社會轉(zhuǎn)型之前中國，依賴黨的政策的號召力，調(diào)解組織的威信以及當事人的道德自覺性，調(diào)解協(xié)議往往能夠得到當事人的有效遵循。但是在轉(zhuǎn)型社會中，上述的依賴條件喪失。為了協(xié)議執(zhí)

9、行而賦予其某種強制力，有違“自愿”原則。如果完全遵從“自愿”，調(diào)解將成為低效反復，甚至無效的行為。2002年11月施行的最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定和司法部頒布的人民調(diào)解工作若干規(guī)定都規(guī)定了調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，當事人雙方應當依約履行義務，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。在剛剛通過的人民調(diào)解法中，通過當事人申請法院確認協(xié)議效力的方式。上述的努力僅僅從形式上解決調(diào)解協(xié)議的效力危機，缺乏實際的執(zhí)行力。（二）發(fā)展瓶頸的法理學分析從表面上看，人民調(diào)解制度發(fā)展出現(xiàn)瓶頸以及功能的弱化是由于當前社會構(gòu)成與制度之間存在著不協(xié)調(diào)所致。而隱含其中的深刻原因是作為調(diào)解制度的本質(zhì)屬性“合

10、意”貧困化。1審判依賴的社會心理排斥調(diào)解制度基于法社會學視角，在高度法制化社會里，普遍存在許多糾紛不能由審判解決又期待著審判式處理的社會心理。 棚瀨孝雄審判與糾紛M北京：中國政法大學出版社，2004： 52這種社會心理決定了現(xiàn)代的調(diào)解制度與審判解紛方式無法兼容：如果與審判糾紛方式同向發(fā)展，也就是積極回應對審判式處理方式的期待，努力朝此方向完善，雖然存在多種調(diào)解形成和發(fā)展法律的機制，但顯然會使調(diào)解制度成為服從于法律要求或者完善法律的手段而喪失其獨立性。 強世功調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究M北京：中國法制出版社，2001： 5如果背離審判解紛方式，只能堅守原途，調(diào)解制度必然被邊緣化。無論如

11、何調(diào)解制度好像與審判解紛方式都“不共戴天”。2當代調(diào)解制度缺少傳統(tǒng)的共同因素而失去“黏合劑”在傳統(tǒng)調(diào)解制度和人民調(diào)解制度前期，人們都生活在費孝通所謂的“熟人社會”，共同的文化背景、生活習俗、熟人關(guān)系和諸多利益都能成為彼此之間粘合劑。前期調(diào)解制度所依存的儒家思想和政治熱情在當代都失去了影響力。相反，權(quán)利意識和民主思想為社會廣泛接受，調(diào)解中當事人不甘于道德和政治的要求而放棄自己的權(quán)利。失去傳統(tǒng)“共同因素”的黏合，當事人不愿妥協(xié)。3“合意的貧困化”是調(diào)解制度發(fā)展瓶頸的根本原因所謂合意貧困化是指調(diào)解達成的合意是當事人在某種條件下自己設(shè)定最希望的相互關(guān)系的“自動調(diào)整功能”，而這種自動調(diào)整功能在現(xiàn)實社會中

12、必然受到某種形式的阻礙而無法穩(wěn)定。 棚瀨孝雄審判與糾紛M北京：中國政法大學出版社，2004： 70調(diào)解的本質(zhì)在于合意的形成，基于當事人的合意，調(diào)解制度既不需要通過證據(jù)去查明法律事實，也不需要遵循嚴格程序而防止公正的缺失。但是，法制化社會中合意的自動調(diào)節(jié)機制往往受第三人的權(quán)威和判斷，或者社會輿論的影響，稍許具有規(guī)范性和強制性的因素都導致“合意貧困化”現(xiàn)象。在上述因素的干擾下，當事人的合意往往異化為同意、好意和恣意，其合法性也就飽受質(zhì)疑。 棚瀨孝雄審判與糾紛M北京：中國政法大學出版社，2004：70 -73所謂的“合意雙重獲得”只是“水中月鏡中花”， “合意的貧困化”在形式法治思維中必然會出現(xiàn)，這

13、是調(diào)解制度發(fā)展瓶頸的根本原因。二、國外調(diào)解制度發(fā)展趨勢的啟示調(diào)解制度在法治主義提出初期就因廉價正義和傾向政治功能而受到批評，人民調(diào)解制度出現(xiàn)發(fā)展瓶頸還有著深刻的社會原因。而與此相反，調(diào)解制度在國外蓬勃發(fā)展的景象，喻示調(diào)解制度在法治社會完全可以“同生共榮”。日本的調(diào)停解決糾紛自古有之， 1951年日本就制定了統(tǒng)一的糾紛處理制度的民事調(diào)停法，確立了當事人通過互讓方式尋求合理解紛方法的司法調(diào)停制度。 日 小島武司 伊騰真丁婕譯訴訟外糾紛解決法M北京：中國政法大學出版社，2005：480年代后期，日本創(chuàng)造了“辯論兼和解”的程序，就是在不開庭的非公開情況下，法官和當事人之間開誠布公地交換意見，尋找和解的

14、機會。1996年新民事訴訟法的實施將這種“辯論兼和解”的做法制度化。日本的調(diào)停屬于法院附設(shè)的非訴訟程序，二者既相分離，又作為先后相連的兩個階段相銜接。美國的調(diào)解解紛方式由來已久，在上個世紀四十年代在勞資談判場合就出現(xiàn)職業(yè)調(diào)解員，有“訴訟王國”之稱的美國是目前ADR最為發(fā)達的國家。最引人注目當屬于七十年代，雖然當時美國社會調(diào)解再生運動也存在與當今中國相類似的深刻的構(gòu)造性內(nèi)在矛盾，但辯證地克服該矛盾的契機在當時的調(diào)解中已明顯出現(xiàn)。這就是努力把調(diào)解置于當事人自主交涉的延長線上從而使其真正成為當事人自己解決問題，而不是把調(diào)解置于審判的影響下并使其權(quán)威化。替代性糾紛解決運動在美國的興起，調(diào)解、仲裁等非訴

15、糾紛方式得以重視?，F(xiàn)在已形成了包括傳統(tǒng)的仲裁、法院附屬仲裁、建議性仲裁、調(diào)解仲裁、棒球仲裁、調(diào)解、微型審判、簡易陪審審判、中立專家認定事實等各種解決爭議的方法。自1990年民事司法改革法之后，1996年克林頓總統(tǒng)簽署行政糾紛解決法，允許政府部門利用ADR解決其合同糾紛，1998年又簽署了ADR法進一步推動ADR，并授權(quán)聯(lián)邦地區(qū)法院制定具體規(guī)則。 范愉非訴訟程序（ADR）教程M北京：中國人民大學出版社，2001：75.德國傳統(tǒng)中非常重視訴訟和解， 20世紀90年代后期，才確認調(diào)解是合法的、有價值的非訴糾紛方式。在2000年1月1日，德國民事訴訟法實行法生效，確立了一些類型民事訴訟的訴前強制調(diào)解制

16、度。從調(diào)解制度包括ADR運動近年來在西方有法治傳統(tǒng)的國家興起的事實，可以看到審判解紛方式不斷向調(diào)解制度靠攏的趨勢。據(jù)此我們可以認為：首先調(diào)解制度與市場經(jīng)濟和法治化社會并不存在根本矛盾，因此其在當代中國一定大有可為；其次，調(diào)解和審判不是非此即彼的排他性關(guān)系，二者可以共存于法治社會；再次，調(diào)解中的強制是非本質(zhì)缺陷，是必要的犧牲；還有，調(diào)解需要程序的規(guī)范，以程序公正防止權(quán)力的濫用。國外調(diào)解制度發(fā)展的事實可以說明，人民調(diào)解制度發(fā)展的瓶頸主要囿于當前理論模式禁錮，因此，筆者借重軟法理論，提出軟硬兼施的混合法模式中重構(gòu)人民調(diào)解制度的可能性和思路。三、混合法模式下人民調(diào)解制度的重構(gòu)（一）軟硬兼施是公域之治的

17、善治模式軟法是指那些效力解構(gòu)未必完整，無需依靠國家強制保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。軟法進入法治殿堂雖然將會導致法律與國家意志、國家強制力和司法中心主義之間的必然關(guān)系變成或然關(guān)系，從而舒緩了國家中心主義與權(quán)利中心主義之間的張力，也讓法治陽光普照社會各個領(lǐng)域，以期全面法治的實現(xiàn)。其發(fā)揮的作用包括“對假定有解的法學難題的反思與修正”，通過軟硬兼施的混合法實現(xiàn)公域之治的目標。 羅豪才 宋功德軟法亦法M北京：法律出版社，2009：324.以硬法為參照物，軟法具有創(chuàng)制方式和制度安排的彈性、實施方式的非國家強制性、實現(xiàn)法律效力的非司法中心主義、法律位階的不甚明顯、以及開放程度更高、更注重商談論證

18、、規(guī)范形態(tài)更加多樣、法律文本的敘事方式更加靈活等個性特征。 羅豪才 宋功德軟法亦法M北京：法律出版社，2009： 52.與硬法在邏輯上具有自洽的體系，在功能上優(yōu)勢互補，在法律規(guī)范上相互轉(zhuǎn)化，應該說二者之間具有相輔相成、互相依賴、互相強化、優(yōu)勢互補、相互轉(zhuǎn)化等特點，二者形成相互滲透、彼此介入的良性互動關(guān)系，軟硬兼施可以提供一種可供公共生活得以展開的公共場域。軟法可以彌補硬法的供給不足，推動公法結(jié)構(gòu)的均衡化，也強化法律的正當性、降低法治成本，推動公共治理模式的形成，有助于法治目標的最終實現(xiàn)。糾紛的解決屬于公域之治的重要范疇，糾紛的解決的效果也是衡量社會治理效果的重要標準。當前在學界興起的軟法理論對

19、于調(diào)解制度理論構(gòu)建提供全新視角：調(diào)解的主體可以選擇公共管理主體，程序可以更加開放，依據(jù)可以是軟法。（二）軟法與調(diào)解制度共通之處軟法的出現(xiàn)很大程度上是基于硬法發(fā)展明顯滯后于公域擴張的現(xiàn)實，調(diào)解制度也是彌補社會有效的法律供給不足和社會法制理性不足的必然要求，二者在節(jié)約司法資源、有效反映社會利益訴求和排斥國家強制力等方面具有共通之處。1二者都具有節(jié)約司法資源的優(yōu)點。軟法倚重柔性治理，其創(chuàng)制方式?jīng)]有嚴格的法定程序。軟法可以源于約定俗成，也可以確認和認可行業(yè)規(guī)定，還可能來自部分社會共同體的“自產(chǎn)自銷”，如此國家立法成本就大大降低。軟法的非強制性也使得其在執(zhí)法時成本更低。調(diào)解制度的優(yōu)勢就在于沒有嚴格的程序

20、要求和證明事實的要求而節(jié)約時間和金錢成本。2二者皆能反映非國家共同體的利益訴求軟法不僅能像硬法那樣反映國家意志，同時在與國家意志不相抵觸的前提下反映出其他社會共同體的利益訴求。根據(jù)軟法的淵源，軟法在政黨政治領(lǐng)域、社會自治領(lǐng)域、行業(yè)自律領(lǐng)域和公共機構(gòu)自我管理領(lǐng)域都能反映出相應的公共意志。調(diào)解制度在合意的形成過程中，不僅能夠充分反映當事人的利益訴求，而且在規(guī)則使用過程中將更多的行業(yè)規(guī)范、村規(guī)民約甚至是風土人情等能體現(xiàn)非國家社會共同體的意志突顯出來。二者能夠以鮮活的法律適用方式反映出非國家共同體的利益訴求，從而大大提升國家意志與社會意志的融合度，保證社會主體法律地位。3二者皆不借重國家強制力軟法以為

21、公共主體提供行為導向的方式宣示其規(guī)范性，它往往是通過描述背景、宣示立場、確立指導思想，規(guī)定目標，明確方針、路線，確認原則，規(guī)定配套措施等各種方式，要求相關(guān)主體做出有利于公共目標實現(xiàn)的行為選擇。 羅豪才軟法與公共治理M北京：北京大學出版社，2006：,51軟法并沒有設(shè)立明確的行為模式，也沒有像硬法那樣具有“有法必依”的國家強制力。它的法律效力更加廣泛，其弱效力具有更強的輻射力而為廣泛的社會領(lǐng)域所重視。調(diào)解制度以強調(diào)當事人自愿履行的方式排斥包括國家強制力的所有強制。在不違背國家法律的前提下，當事人可以達成任何協(xié)議，該協(xié)議也是以自愿履行排斥國家強制力。調(diào)解制度以合意為本質(zhì)，軟法制度安排也是基于共識和

22、合意，二者都是以其獲得各方的認同謀取正當性。（三）混合法模式下現(xiàn)代調(diào)解制度的重構(gòu)鑒于我國公域之治中大量存在軟法以及軟法在調(diào)整社會關(guān)系方面重要作用的客觀事實，為了彌補我國硬法傳統(tǒng)的先天不足，促使硬法和軟法在法治化進程中齊心合力，形成軟硬兼施的混合法模式。在這種混合法治理模式中，調(diào)解制度就能擺脫上述的理論困境，而獲得重構(gòu)的契機。1軟硬兼施的混合法模式為調(diào)解制度留有空間軟硬兼施強調(diào)軟法與硬法在邏輯上錯綜復雜，功能上優(yōu)勢互補，淵源上互相轉(zhuǎn)化，國家法不是法律唯一來源，而與社會法能夠融于一體。這樣就扭轉(zhuǎn)了原先調(diào)解制度所面臨的進退兩難的局面，調(diào)解糾紛與審判糾紛能夠明確分工、互相配合，共同發(fā)揮糾紛的社會功能。在混合法模式中，審判解紛方式不用降下身位簡化程序而提升解紛功能，避免司法公正的最后防線失守，只需提升調(diào)解制度解紛的實效性和程序的合法性，使之承載解決社會糾紛最主要任務。2軟硬兼施的混合法模式為當事人提供平等博弈的平臺和語境軟法側(cè)重于反映國家意志之外的其他利益訴求，這就要求軟法的創(chuàng)制