212970-建筑工程監(jiān)理的法律責任及責任風險研究河北工

1、河北工程大學畢業(yè)論文.PAGE ：.；建筑工程監(jiān)理的法律責任及責任風險研討1.緒論1.1內容的來源及背景我國自1988年開場在建立領域實行了建立工程監(jiān)理制度。這是工程建立領域管理體制的艱苦變革。所謂建立工程監(jiān)理(Construction Project Management), 是指具有相應資質的監(jiān)理單位受工程工程建立單位的委托，根據(jù)國家有關工程建立的法律、法規(guī)，經(jīng)建立主管部門同意的工程工程建立文件、建立工程委托合同及其他建立工程合同，對工程建立實施的專業(yè)化監(jiān)視管理。目的在于提高工程建立的投資效益和社會效益。這項制度己作為法定的制度在(以下稱)中詳細規(guī)定。經(jīng)過十多年的努力，我國的建立監(jiān)理事業(yè)已

2、進入全面開展階段，建立監(jiān)理制度的實施獲得了顯著的成果，一是建立了建立監(jiān)理的根本框架，實際上正在系統(tǒng)和完善；二是寫入了、等法律、法規(guī)，從而確立了建立監(jiān)理的法律位置; 三是建立了一支蓬勃的監(jiān)理隊伍，監(jiān)理單位4000多家，從業(yè)人員20余萬; 四是獲得了顯著業(yè)績，積累了一系列任務閱歷。全國多數(shù)大中型工程工程包括舉世矚目的三峽工程都全面有效地實施了工程監(jiān)理，并獲得了顯著效果，遭到了社會的廣泛關注和普遍認可。但是，由于建立監(jiān)理制度在我國的實施歷時髦短，長期以來用行政手段管理工程的影響力還時常起作用，人們對建立監(jiān)理尤其是監(jiān)理責任的認識和了解還存在許多問題，例如:在什么情況下監(jiān)理應該承當責任?承當什么樣的責任

3、?承當責任的法律根底是什么?這些問題不處理，勢必制約監(jiān)理事業(yè)的開展。承當責任，就意味著有風險的存在，調研闡明，無論是公眾，還是工程建立的各方主體都對監(jiān)理風險認識缺乏，我國已做入世承諾，外國獨資咨詢、監(jiān)理公司在2004年被允許進入中國市場。所以國內監(jiān)理企業(yè)當務之急就是樹立風險認識，加強企業(yè)抵抗風險的才干。在現(xiàn)有制度下，我國監(jiān)理都面臨著哪些責任風險，如何躲避這些風險，都是急需處理的問題。因此，自創(chuàng)國外閱歷，結合我國的國清，進一步加大實際研討，以促進建立工程監(jiān)理制深化，安康的開展實屬必要。本文立足于我國的建立監(jiān)理法規(guī)體系，從分析監(jiān)理行為入手，討論監(jiān)理的法律責任，即其面臨的責任風險，提出推行監(jiān)理工程師

4、職業(yè)責任保險等手段來有效控制監(jiān)理風險。1.2我國建立監(jiān)理法規(guī)體系及課題研討現(xiàn)狀1.2.1我國建立監(jiān)理法規(guī)體系縱觀建立監(jiān)理制度的來源，建立監(jiān)理立法是與這項制度的產(chǎn)生，演進和開展相伴相生的。建立部在1988年7月發(fā)布的我國第一份建立監(jiān)理文件里明確地提出“謹慎起步，法規(guī)先導，安康開展的指點思想。建立監(jiān)理制度的安康有序開展必需有一個相互聯(lián)絡、相互補充、相互協(xié)調多層次的完好一致的法規(guī)體系作為保證。1已有立法成果建立工程監(jiān)理作為建筑市場的主體之一，在我國建立法規(guī)體系中都有針對監(jiān)理的相應規(guī)定。中明確規(guī)定:“我國推行建立工程監(jiān)理制度，該法還對實行強迫監(jiān)理的范圍、委托監(jiān)理的根本條件、監(jiān)理的權益、義務以及責任承當

5、等內容作了一系列詳細規(guī)定，是監(jiān)理行業(yè)最根本的法律根據(jù)。此外，國家還公布了，并以此條例為根底于2001年1月公布了，這兩部法律法規(guī)對監(jiān)理任務的范圍、職責等作了進一步的規(guī)范。建立部以及2003年7月1日開場施行的(試行)要求包括建立工程監(jiān)理在內的各質量責任主體和有關機構及相關技術人員在工程建立活動中的違規(guī)行為要進展檔案登記，為建立具有中國特征的建筑市場信譽登記制度發(fā)明了有利的法律環(huán)境。隨著立法的全面化、專業(yè)化進程加快，我國在建立法規(guī)的根底上，針對監(jiān)理行業(yè)進展了一系列行業(yè)專業(yè)性立法，如、(試行)等監(jiān)理行業(yè)專業(yè)法律法規(guī)，再加上、等相關法律法規(guī)的配套運用，可以說建立工程監(jiān)理法律體系已初步構成?？v觀我國建

6、立監(jiān)理的法制化開展軌跡，主要有以下幾個特點:一是有關工程監(jiān)理法律法規(guī)出臺的數(shù)量和密度有所加強，近兩年來幾乎每年都有有關監(jiān)理的法律法規(guī)公布施行;二是全國一致性的法律法規(guī)不斷出臺，逐漸取代了由地方性法規(guī)來調整規(guī)范監(jiān)理行業(yè)的局面;三是與監(jiān)理行業(yè)息息相關的其他工程建立行業(yè)的法制建立也有了長足的提高。我國建立監(jiān)理的法規(guī)，從其調整對象和主要作用來看，包括了兩個方面。一是以監(jiān)理任務為對象，明確監(jiān)理者與被監(jiān)理者的行為準那么，主要規(guī)定監(jiān)理的性質、目的、對象、范圍、各方權益、義務、責任以及有關人員和單位的資質條件、有關處分原那么等，這一類法規(guī)叫建立監(jiān)理管理法;二是以建立工程為對象，明確監(jiān)理任務的根據(jù)。詳細包括技術

7、規(guī)范規(guī)范、有關建立行為的管理法令及有關方面確認的工程合同等。這一類法規(guī)稱為建立監(jiān)理根據(jù)性的法規(guī)。我國的建立監(jiān)理法規(guī)體系如圖:(圖11)中華人民共和國建筑法；中華人民共和國招招標法；中華人民共和國平安消費法；法律建筑工程質量管理條例；建筑工程平安消費管理條例；建筑工程勘察設計管理條例；房屋拆遷管理條例；管理型法規(guī) 行政法規(guī) 建立工程招標招標咨詢效力單位資質管理方法；工程監(jiān)理部門資質管理規(guī)定；建立監(jiān)理工程師注冊管理方法；對工程勘察、設計、施工、監(jiān)理和招標代理企業(yè)資質；申報中弄虛作假行為的處置方法；工程建立國家規(guī)范管理方法；水運工程施工招標招標管理方法；建立領域違法違規(guī)行為告發(fā)管理方法；房屋建筑工程

8、施工旁站監(jiān)理管理方法(試行)；實施工程建立強迫性規(guī)范監(jiān)視規(guī)定；公路工程施工監(jiān)理、招標招標管理方法；建立部、監(jiān)察部、國家計委關于開展建立工程工程；執(zhí)法監(jiān)察的意見；公路工程建立監(jiān)理管理方法(試行)；公路工程施工管理方法;建設監(jiān)理法律體系 部門規(guī)章規(guī)范性法規(guī)建立工程監(jiān)理范圍和規(guī)模規(guī)范規(guī)定；建立工程委托監(jiān)理合同；工程工程管理規(guī)范；建立工程監(jiān)理規(guī)范；合同法；房地產(chǎn)法；城市規(guī)劃法；建立工程造價管理條例；其他相關法規(guī)圖我國建筑監(jiān)理法的體系(2) 立法中的缺乏從上述立法體系看出:我國的監(jiān)理立法還很不完善，其缺乏之處主要表如今:監(jiān)理任務中出現(xiàn)的許多問題無法找到處理問題的法律法規(guī)根據(jù)，立法機關往往在出現(xiàn)問題后才針

9、對問題進展相應的規(guī)范或解釋，沒有針對行業(yè)的開展方向、開展規(guī)律結合我國國情做出前瞻性的立法規(guī)范，無法起到法規(guī)的先導作用。在現(xiàn)有的、等法律法規(guī)中，至今未對監(jiān)理責任的準確含義進展描畫，使人們對一些根本概念尤其是監(jiān)理責任的了解仍存在分歧;另外，在監(jiān)理責任的詳細界定方面也存在立法缺位，如僅在第21條規(guī)定:“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯呵斥艱苦經(jīng)濟損失的，應承當一定的經(jīng)濟責任和法律責任。但對承當何種法律責任、經(jīng)濟責任于法律責任如何區(qū)分等問題加以解釋。現(xiàn)有的法規(guī)中尚沒有對監(jiān)理承當行政責任的詳細適用罪名以及監(jiān)理違約責任的詳細承當方式，損害賠償?shù)臄?shù)額等做明確的規(guī)定，給實踐任務正確界定建立監(jiān)理責任帶來很多困惑與爭議

10、。1.2.2國內外研討現(xiàn)狀(1) 關于監(jiān)理法律責任的問題我國的建立工程監(jiān)理制度主要是自創(chuàng)國際上通行的FIDIC合同條件中以咨詢工程師為中心的工程工程管理體系，雖然二者之間存在差別，但其本質都是受業(yè)主委托，以本身的專業(yè)才干為業(yè)主提供專業(yè)化工程工程管理效力的建立主體。除FIDIC合同外，如今世界上運用范圍較廣的還有ICE合同條件(以下稱ICE合同)。ICE是英國土木工程師協(xié)會The Institution of Civil Engineers的英文縮寫。在這兩種合同條件中，都對工程師應承當?shù)呢熑斡休^為明確的規(guī)定。在FIDIC合同條件下，雖然工程師與雇主單獨簽署實施監(jiān)理義務的委托合同，但由于他不是施

11、工合同的當事人，因此假設由于工程師的失誤或發(fā)布錯誤指令導致承包商遭到損害時，就施工合同而言歸于雇主承當?shù)呢熑畏秶?，應給予承包商相應的補償或賠償。在此根底上業(yè)主根據(jù)(CONDICTIONS OF THE CLIENT/CONSULTANT MODEL SERVISES AGREEMENT)中的規(guī)定，要求工程師對本人的過錯承當相應的責任，對工程師承當?shù)慕?jīng)濟賠償數(shù)額在合同條件中也有較為明確的規(guī)定。關于監(jiān)理的法律責任問題，目前在國內已引起了一定范圍的討論，并且逐漸遭到更多的關注。煙臺港建立監(jiān)理公司的鄧衛(wèi)東首先關注監(jiān)理責任問題，對監(jiān)理能否應承當責任，承當什么責任進展了描畫分析;深圳大學王家遠教授對監(jiān)理責

12、任的法律根底和責任的主體、構成要件等進展了較為深化的分析；賽云秀論述了監(jiān)理的刑事責任構成要素以及監(jiān)理刑事責任與施工平安管理的關系；林豪杰、劉建亮從監(jiān)理單位內部與外部兩方面對監(jiān)理責任的構成緣由進展了分析;何萬鐘對現(xiàn)有法規(guī)中對于監(jiān)理行為和監(jiān)理責任的規(guī)定進展了歸納描畫;殷時奎、楊偉對建立施工平安的監(jiān)理責任進展了討論，以為監(jiān)理工程師承當施工平安事故責任的根據(jù)缺乏。上述研討中，除王家遠教授是以我國監(jiān)理制度為根底，較為系統(tǒng)地分析了監(jiān)理責任的法律根底，并對監(jiān)理的法律責任形狀等問題進展了實際研討，其他討論者均是針對現(xiàn)實監(jiān)理任務中遇到的一些問題用現(xiàn)有的法規(guī)進展解釋并提出了一定的適用建議，都沒有從實際體系上對監(jiān)理

13、法律責任的來龍去脈進展系統(tǒng)完好地討論。以上研討中關于監(jiān)理刑事責任的研討尤為欠缺，對于監(jiān)理刑事責任的責任主體、構成要件、能否對施工平安承當責任，承當什么樣的責任都沒有較為明確的分析與界定，在監(jiān)理民事責任方面，目前也尚未見到就如何劃分監(jiān)理方與施工方的責任、如何確定損害賠償?shù)葐栴}的深化研討?？傮w研討現(xiàn)狀呈現(xiàn)出不完好、不系統(tǒng)性。(2) 關于監(jiān)理責任風險問題關于監(jiān)理責任風險問題，由于FIDIC合同中對三方主體應承當?shù)呢熑味枷鄬γ鞔_，因此，國外對于三方主體之間的風險分配有深化的研討，在(RISKALLOCTION)一文中，Max Abrahanson 教授所進展的分析研討被推崇為“風險分配的公式。他的觀念

14、涵蓋了風險分配原那么、風險管理經(jīng)濟性等各個方面，是西方國家工程風險分析與管理的根本實際根底。Jesseb Gove教授對風險分配應留意的問題進展了深化討論，以為在工程風險管理中要留意風險補償、風險轉嫁、風險逃避等措施是正確運用。大部分興隆國家都將監(jiān)理或工程師的責任風險納入工程風險管理體系內進展一致的管理，比較完善。而目前國內對監(jiān)理責任風險的研討大多是在研討工程風險管理過程中簡單加以描畫，而且對責任風險存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根據(jù)監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師的風險來源，以為監(jiān)理風險包括業(yè)主引起的風險、承包商、資料供應商等引起的風險、職業(yè)責任風險等十個方面，提出了相應的防備措施，但沒有對各詳細措

15、施的實踐運用進展研討。羅堅以為責任風險主要是違約責任風險和專業(yè)技術風險，王家遠、黃菁根據(jù)監(jiān)理的任務特性以為責任風險除了行為與技術風險外還包括職業(yè)品德、管理等風險。以上都是對監(jiān)理責任風險進展了一定的分析，一定了監(jiān)理責任風險的存在性與危害性，但對監(jiān)理責任風險的定義與產(chǎn)生原理的認識并不一致，直接呵斥了現(xiàn)有研討中對監(jiān)理責任風險的風險要素與范圍沒有一個較為準確和一致的劃分。同時現(xiàn)有研討大多集中在對監(jiān)理責任風險的定性分析上，缺乏準確性和直觀性，針對監(jiān)理責任風險要素，風險影響程度的定量分析的目前尚未見到，從業(yè)人員無法從現(xiàn)有的成果中準確地了解本身所面臨的風險要素其任務與整個行業(yè)開展的影響。(3) 關于監(jiān)理工程

16、師職業(yè)責任保險問題我國監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險是經(jīng)過自創(chuàng)國外的咨詢工程師職業(yè)責任保險產(chǎn)生的。咨詢工程師職業(yè)責任保險作為工程保險的重要組成部分，在西方國家是強迫推行的。在美國，咨詢工程師假設沒有購買相應的責任保險，或者沒有獲得相應的保證擔保，就無法獲得工程咨詢合同。職業(yè)責任社會保險不僅成為強迫推行的法律制度，同時也是建立主體各方普遍遵照的慣例準那么。法國作為一個典型的實行強迫性工程保險制度的國家，其規(guī)定，凡涉及工程建立活動的一切單位，包括業(yè)主、建筑師、總承包商、設計或施工等專業(yè)承包商、建筑產(chǎn)品制造商、質量檢查公司等，均須向保險公司進展投保。在我國，監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險問題曾經(jīng)引起了實際界的廣泛關

17、注，深圳大學建立監(jiān)理研討所王家遠、清華大學建立管理系謝峰等人都對此保險進展了一定的研討，并對此保險在中國的詳細實施分析了存在的問題，提出了建議。研討內容中也都對將監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險作為降低監(jiān)理責任風險的可行方法有所提及。這些研討都是從監(jiān)理方的角度對這一保險進展關注的，目前還沒有見到從保險公司的角度針對監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險的運營、推行等問題進展的相關研討。許多監(jiān)理從業(yè)者以及保險從業(yè)者都對監(jiān)理責任保險的開展極為注重，但是，在實踐操作中還是存在許多政策與運營上的困難。各個建立主體對監(jiān)理責任保險的認識存在很大誤區(qū)，保險公司在運營此業(yè)務的過程中也存在缺乏技術支持等瓶頸，上海的天安財富保險股份于20

18、00年推出了監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險這一特征險種，在建立領域和保險行業(yè)內都產(chǎn)生了一定的影響。但由于缺乏技術支持等緣由，此保險的開展范圍目前僅限于華東、華北地域，推行力度明顯不夠。如何構建適于中國建立市場的責任保險制度、保險責任的界定、保險費率的制定等都是亟待處理的問題。1.3研討內容、研討思緒與研討方法1.3.1研討內容根據(jù)上述研討現(xiàn)狀及存在的問題，確定本文的主要研討內容如下：(1) 正確界定監(jiān)理責任，研討監(jiān)理責任的產(chǎn)活力理，從對監(jiān)理行為的分析入手，研討監(jiān)理行為背叛監(jiān)理行為約束體系時產(chǎn)生的監(jiān)理責任，建立其行為的約束體系，同時對行業(yè)協(xié)會如何經(jīng)過非法律懲罰來清查監(jiān)理的非法律責任進展研討。(2) 以監(jiān)

19、理立法體系為根底，全面分析監(jiān)理法律責任的三種責任形狀，重點分析監(jiān)理刑事責任與民事責任，明確在現(xiàn)有立法體系下監(jiān)理方承當法律責任的詳細情況及承當責任的方式，深化討論監(jiān)理刑事責任的認定與單位犯罪性質問題，同時對監(jiān)理損害賠償限額的有關規(guī)定提出質疑，為從業(yè)者和相關人員正確認識、界定監(jiān)理法律責任提供協(xié)助 。(3) 經(jīng)過實地調查數(shù)據(jù)，建立監(jiān)理責任風險影響要素集，運用層次分析法這一科學方法計算各風險要素的詳細影響權重并進展排序，針對計算結果提出相應風險控制建議。為監(jiān)理單位的風險管理提供更為準確與直觀的根據(jù)，使其風險控制更具針對性。(4) 針對監(jiān)理責任風險的研討，重點提出經(jīng)過建立監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險制度來轉移

20、監(jiān)理責任風險。分析監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險的開展現(xiàn)狀，指出存在的問題與對策，構建并完善責任保險的框架體系，并對保險市場存在的逆向選擇問題進展深化研討，為此保險在全國范圍的開展提供實際與實際支持。1.3.2研討方法(1)實證分析的方法。在研討監(jiān)理的法律責任問題時，主要采用了法學研討的根本方法之一實證分析方法，即經(jīng)過對閱歷現(xiàn)實的察看和分析來對監(jiān)理責任進展界定，這里所說的閱歷現(xiàn)實主要包括三個方面:一是與法律的制定和實施有關的一切社會現(xiàn)實;二是本課題針對相關問題的社會調查與分析成果;三是法律文本中的詞語、句法和邏輯構造等現(xiàn)實要素。本文采用了實證分析中比較、邏輯分析、語義分析等詳細方法系統(tǒng)、全面地研討了責

21、任以及責任風險的現(xiàn)狀、癥結所在、處理方法。(2)定性分析與定量分析相結合。鑒于目前對監(jiān)理責任與責任風險相關問題的分析都還停留在定性分析的層面上，本文以豐富的調查數(shù)據(jù)為根底，運用一定的數(shù)學與經(jīng)濟分析方法對監(jiān)理責任保險進展量化，對責任賠償限額、責任保險費率等問題進展定量分析，力圖使整個分析更詳細，更有壓服力。1.3.3研討思緒與框架體系本文經(jīng)過對行為約束體系的分析指出并細化監(jiān)理責任，指出在現(xiàn)有制度下與責任相對應的風險，對風險進展定量分析，針對風險提出應對措施監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險制度。詳細構造如下:研討結論及待處理的問題建立監(jiān)理行為約束體系監(jiān)理法律責任的產(chǎn)生監(jiān)理的非法責任的產(chǎn)生建立監(jiān)理法律責任形狀

22、分析建立監(jiān)理法律責任風險分析圖12 論文構造圖2. 建立監(jiān)理責任的產(chǎn)生2.1概述我國中規(guī)定監(jiān)理單位要對工程質量、工程平安消費承當監(jiān)理責任。那么何謂監(jiān)理責任呢?要對監(jiān)理責任進展討論，首先必需對什么是責任有明確的認識。2.1.1社會生活領域責任的涵義在社會生活領域，責任一詞有三種根本的涵義:其一是指行為人的“分內之事；其二是指行為人未做或未做好“分內之事所應承當?shù)牟焕蠊黄淙侵感袨槿俗隽瞬辉撟龅摹胺欠种滤鶓挟數(shù)牟焕蠊?.1.2法律上責任的涵義從責任的本質出發(fā)，要產(chǎn)生責任，必需存在一方對另一方負有義務，因此，在法律上述三種涵義中:其一所謂“分內之事，就是作為的義務，即行為人必需為一定行為

23、的義務；其二所謂未做或未做好“分內之事，就是未履行或未全部履行作為的義務；其三所謂做了不該做的“非分之事就是未遵守不作為的義務。這樣，責任的涵義可歸結為兩類:一類是指作為的義務，表示某人必需或該當去做某事;另一類是指未履行作為義務或未遵守不作為義務所引起的不利后果。2.1.3監(jiān)理責任的涵義由于責任一詞的不同涵義，所以，在研討監(jiān)理責任問題時，研討人員通常把監(jiān)理責任分為廣義的監(jiān)理責任和狹義的監(jiān)理責任兩類。廣義的監(jiān)理責任就是普通意義上的監(jiān)理人員該當承當?shù)暮贤?、法律、社會等方面的義務包括法律責任和非法律責任，這里的非法律責任是法律法規(guī)或合同沒有明確規(guī)定但監(jiān)理該當承當?shù)男袠I(yè)或社會類義務;狹義的監(jiān)理責任那

24、么是指違反法律法規(guī)、合同條款所該當承當?shù)姆珊蠊幢O(jiān)理的法律責任。本文旨在經(jīng)過對監(jiān)理行為進展分析，全面了解監(jiān)理責任的產(chǎn)生和界定原那么，因此，文中中所指的監(jiān)理責任指廣義的監(jiān)理責任，而把狹義上的監(jiān)理責任明確定義為監(jiān)理法律責任。2.2建立監(jiān)理責任的產(chǎn)生2.2.1監(jiān)理責任的產(chǎn)活力理任何責任，首先是由行為引起的。所謂行為，是受人的意志支配的活動。監(jiān)理行為即監(jiān)理工程師或監(jiān)理單位人員作出的可以引起權益和義務關系產(chǎn)生、變卦、或解除的有認識的行為。監(jiān)理行為包括監(jiān)理單位的行為和監(jiān)理工程師個人的行為。監(jiān)理行為是有認識的行為，但是這些行為不是恣意的，而是有一定的約束的，在工程工程的實施過程中，監(jiān)理方的行為是以監(jiān)理委托

25、合同為準那么，合同雙方都該當遵守共同商定的規(guī)那么，這些規(guī)那么構成了監(jiān)理行為的約束體系，是約束雙方行為的準那么，當一方背叛這些準那么而給對方或第三者帶來某種損失時，他就必需對此損失負有責任，承當并彌補這種損失，也就意味著監(jiān)理責任的產(chǎn)生。根據(jù)監(jiān)理責任的定義以及責任本質，本文得出監(jiān)理責任的構成要件是:是監(jiān)理企業(yè)或監(jiān)理工程師的行為引起的;監(jiān)理行為背叛了其行為約束體系的約束，即約束因子的缺失;其行為給他人呵斥了一定的損失或者后果，這種損失和后果是多方面的，不僅僅指經(jīng)濟或物質損失根據(jù)上述闡明，可以將監(jiān)理責任的產(chǎn)活力理概括為:監(jiān)理責任產(chǎn)生于監(jiān)理行為對其行為約束體系的背叛，監(jiān)理工程師在履行職責時所要遵守的準那

26、么體系就是其行為的約束體系。詳細描畫如以下圖所示:產(chǎn)生背叛監(jiān)理行為約束體系監(jiān)理責任 圖21 監(jiān)理責任的產(chǎn)活力理2.2.2監(jiān)理行為約束體系的組成因子約束因子，我們稱合同法律、法規(guī)背景和環(huán)境的約束因子為合同外圍約束;合同條款的監(jiān)理一方如不全面了解監(jiān)理行為的約束體系，就不能夠明確本人應負的責任，也不能夠有效地維護本身的利益。因此，全方位地分析、研討監(jiān)理的行為約束體系，是正確履行監(jiān)理合同和確定各方責任的根底。通常，大家以為對監(jiān)理的約束全部都可以在監(jiān)理委托合同中找到，本質上來看，這種觀念沒有錯誤，但是，在實踐任務運用中，合同約束并不僅僅包含合同條款中規(guī)定的顯性約束，還有些是隱含在合同的法律背景中的，屬于

27、隱性約束，這些約束需求發(fā)掘才干得到。每一種約束即對監(jiān)理行為的一個詳細約束為合同條款約束，這些因子按照一定的原那么組合，就構成了監(jiān)理行為約束體系。(1)合同條款約束以其在法律體系中所處的位置來看，合同是現(xiàn)行法律的延伸，之所以會需求這種延伸是由于現(xiàn)行的法律不能對當事人雙方在買賣中的行為實施詳細有效的約束。合同針對詳細工程工程的條款就是將法律這種總體的行為規(guī)范詳細落實到實踐的工程管理任務中。因此，對合同當事人行為的約束除了合同外圍約束外，還有合同條款約束。 這里所說得合同是一個廣義的概念，它不僅僅指當事人雙方簽定的合同文本，還包含相關的合同附件和雙方在交往中所簽署的文件等，合同條款約束主要有以下幾種

28、:合同條款執(zhí)行機制的約束在執(zhí)行過程中，每一個合同都有它本人的運轉機制，當該運轉機制遭到破壞時，合同的執(zhí)行就會遭到影響。因此，合同當事人在執(zhí)行合同時，合同運轉機制是必需求遵守的約束。a:合同管理體系約束。特定的工程、合同有其特定的管理要求和系統(tǒng)。特別是大型工程工程的合同，往往涉及復雜的工程管理、技術管理、商務管理等。同時，還對人員素質、信息交流、特殊事件的處置機制等也有詳細的要求和規(guī)定。合同雙方當事人都應受這些管理體系、要求和規(guī)定的約束。b:合同執(zhí)行程序約束。合同執(zhí)行程序是對合同雙方的重要約束，它是實現(xiàn)合同當事人的義務和權益的保證。不同的合同和不同的工程工程有不同的程序要求。合同執(zhí)行程序主要包括

29、工程實施程序、合同商務程序、信息交流程序、特殊事件處置程序等。合同目的的約束合同目的就是合同雙方要從合同中獲得的利益的詳細表達。合同各方當事人都必需以雙方的合同目的為行動指南，一切行動都應有利于合同目的的實現(xiàn)，受合同目的的約束。合同目的最終要變成某種收益(如業(yè)主獲得工程建立的成果，監(jiān)理方獲得經(jīng)濟利益)，合同的目的主要有以下幾個方面:a:工程的物質成果。工程得物質成果不僅包括建立成的詳細的工程事物，還包括工程建立衍生出來得其他物質性的東西，如圖紙、資料、培訓教材、系統(tǒng)的合同文檔等。b:工程的技術成果。技術成果是保證物質成果滿足合同要求的必要條件，是監(jiān)理方完成合同所提供的最主要的成果表現(xiàn)方式和監(jiān)理

30、委托合同的最主要目的成果，同時工程的技術成果也是檢驗監(jiān)理方任務效果的決議性要素，實行工程建立監(jiān)理制度的主要目的就是提高于穩(wěn)定工程建立工程最后所能構成的技術成果。c:工程的時間成果。進度控制是監(jiān)理任務的重要內容，在現(xiàn)代社會中，時間和效率在大型工程建立中顯得尤為重要。d:工程工程的經(jīng)濟成果。這里所說的經(jīng)濟成果是涉及該工程的簡單的經(jīng)濟效果。合同合意的約束在很多情況下，由于工程工程本身的復雜性，人們認識客觀世界的局限性和工程環(huán)境的不確定性，使我們不能對合同的某些目的、程序、方法等給出確切的描畫。(2)合同外圍約束現(xiàn)行法律的約束。公序良俗。老實信譽原那么的約束。2.2.3監(jiān)理行為約束體系的構造合同約束體

31、系由外圍約束因子和合同條款約束因子組成，它們之間具有層次性，結合前文的分析可得出其構造體系如圖22。合同條款執(zhí)行合同目的合同合意現(xiàn)行法律工序良俗老實信譽圖22監(jiān)理行為約束體系在此約束體系內，下面的一層約束是制定上面一層約束的根底和根據(jù)，上層約束比下層更詳細、更有針對性，在進展索賠或責任清查時更有壓服力。下面一層約束的范圍更廣泛、但不詳細，它往往作為上一層約束的一種補救約束;當上層約束不能發(fā)生作用時，當事人可以根據(jù)下層的約束經(jīng)過交涉、談判，制定出新的上層約束條款。在實踐的任務中，約束體系的這些層次并不是分得非常清楚的，各個層次往往是相互浸透、交融在一同的。例如在合同條款中能夠存在“甲乙雙方基于老

32、實信譽原那么簽定此合同規(guī)定相應的“適用法律等文字。但是，假設按照這個構造體系進展責任確定和索賠分析，同時結合合同文件就可以更準確地找出對方違約的證據(jù)。從圖中可以看出，監(jiān)理行為的約束支撐體系對監(jiān)理的行為有多重約束，當這些層次的約束因子都沒有發(fā)生作用時，其行為的執(zhí)行將會落入“無序沼澤而發(fā)生混亂。這里的“無序沼澤是指各行為主體完全按照本人的志愿行事，而在其行為效果涉及的范圍內沒有針對其行為的必要的、共同的限制，從而導致社會共同的次序停擺及一定范圍內的無序形狀。就監(jiān)理行業(yè)而言，“無序沼澤詳細表現(xiàn)為監(jiān)理市場沒有根本的市場準那么與約束，各監(jiān)理單位及監(jiān)理人員各行其是，無序競爭，不顧及其他參與者和公眾的利益，

33、市場墮入混亂的無政府形狀。2.3監(jiān)理責任產(chǎn)生的細化分析2.3.1監(jiān)理行為約束因子的缺失與不同監(jiān)理責任的對應根據(jù)監(jiān)理責任的產(chǎn)活力理我們可以得出，監(jiān)理責任產(chǎn)生于監(jiān)理行為對其行為對約束體系的背叛，即約束因子的缺失。監(jiān)理行為的約束體系具有一定的層次性，不同層次的約束力是不同的，監(jiān)理工程師的行為背叛不同層次規(guī)那么的約束，其產(chǎn)生的后果是不同的，背叛合同約束與現(xiàn)行法的約束就有能夠導致監(jiān)理法律責任的產(chǎn)生，而在合同和現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，監(jiān)理的行為沒有遵守相應的公序良俗和老實信譽原那么，那么要承當一些非法律的責任。因此，結合監(jiān)理行為約束體系的構造，我們可以經(jīng)過將不同的監(jiān)理責任與行為約束體系相對應從而將監(jiān)

34、理責任的產(chǎn)生原那么進展細化，詳細分析如圖23所示:合同條款執(zhí)行 違約責任合同目的 監(jiān)理行為合同合意 民事刑事和行政責任現(xiàn)行法律工序良俗非法律責任老實信譽圖23 監(jiān)理責任產(chǎn)生關系表示圖2.3.2建立監(jiān)理的法律責任監(jiān)理行為違反了合同以及現(xiàn)行法律法規(guī)的有關規(guī)定，呵斥了他人的損失，就要對這種損失承當法律責任，詳細包括民事法律責任、刑事法律責任以及行政責任。對于監(jiān)理任務的實踐情況而言，民事法律責任是主要的而且比較常見的法律責任。由于監(jiān)理活動是根據(jù)監(jiān)理委托合同開展的，監(jiān)理行為背叛合同條款約束會直接導致違約責任的產(chǎn)生。在任務中出現(xiàn)問題時，對監(jiān)理合同主體雙方能否違約是斷定其違約責任與進展索賠的關鍵所在。因此，

35、違約責任又是民事責任中需求特別留意的責任方式。本文將在第三章的內容中對監(jiān)理的法律責任尤其是違約責任作系統(tǒng)全面的論述。2.3.3建立監(jiān)理的非法律責任1非法律責任的產(chǎn)生上文提到，在監(jiān)理行為的約束體系中，除了合同約束與現(xiàn)行法律的約束之外，還存在著公序良俗與老實信譽等品德層面的約束，這類約束雖然沒有法律與合同約束那么直觀與詳細，約束力也相對弱一些，但這些原那么是監(jiān)理行為所應遵守的根底性準那么，這類約束對于整個監(jiān)理行為約束體系來說是有重要意義的。監(jiān)理工程師的任務性質決議了其行為不僅要對業(yè)主和本身利益擔任，還要對工程質量、人民生命財富平安擔任，這種社會責任要求監(jiān)理工程師具有較高的職業(yè)品德素養(yǎng)，假設監(jiān)理工程

36、師不講老實信譽、不遵守公序良俗，那么對他的約束就可用圖24來表示:如下圖，假設老實信譽、公序良俗對監(jiān)理工程師不發(fā)生作用，那么老實信譽、公序良俗就都淹沒在無序的沼澤中了，行為約束體系的強度大大減弱，難以保證監(jiān)理合同的正常執(zhí)行。背叛這類準那么，也應承當相應的責任，由于這些責任我們無法在現(xiàn)行的法律法規(guī)或者合同文本中找到明確的規(guī)定，所以稱之為監(jiān)理的非法律責任，可以經(jīng)過針對違反公序良俗等原那么的行為進展非法律性懲罰來加強非法律約束要素的約束力。合同條款執(zhí)行合同目的合同合意合同法律圖24：公序良俗與老實信譽的缺失(2)老實信譽原那么缺失產(chǎn)生的責任如上所述，監(jiān)理行為背叛老實信譽原那么的約束，普通情況下會產(chǎn)生

37、非法律責任。但由于老實信譽是社會體系的根本準那么，也是等法律法規(guī)中規(guī)定的根本原那么，因此，在一定情況下，老實信譽的缺失也產(chǎn)生法律責任。如根據(jù)第四十二條的規(guī)定，在合同訂立過程中，假設違背老實信譽原那么，應承當締約過失責任這一法律責任。在本文所述的約束與責任的對應中，將老實信譽的缺失對應非法律責任，并不排斥因老實信譽的缺失引起的法律責任。隨著我國立法體系的完善以及監(jiān)理行業(yè)本身的開展，國家有關部門加強了對老實信譽層面一些新出現(xiàn)的、突出問題的監(jiān)管，比如監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理人員的信譽問題等，針對這些問題公布了一些新的法規(guī)，將下層的非法律約束詳細化，提升到法律約束的層面，加強對監(jiān)理行為的約束效果。建立部于200

38、2年下發(fā)了(建市2002155號)，通知中要求建立主管部門建立對監(jiān)理企業(yè)以及監(jiān)理人員信譽檔案，加強對監(jiān)理行業(yè)信譽的行政管理力度。2003年6月，建立部又發(fā)布了(試行)，其中明確規(guī)定了行政主管部門要對監(jiān)理單位的行為作為不良記錄進展登記，為監(jiān)理行業(yè)內部的信譽管理提供了立法保證，將對監(jiān)理企業(yè)與監(jiān)理人員信譽才干的要求納入了法律體系。(3)行業(yè)協(xié)會非法律懲罰的實行根據(jù)監(jiān)理行業(yè)的行業(yè)特點，結合我國監(jiān)理行業(yè)在我國的開展現(xiàn)狀，本文以為目前我國監(jiān)理行業(yè)內部的非法律責任的界定與非法律懲罰的實施該當主要由各級監(jiān)理行業(yè)協(xié)會來執(zhí)行。建立監(jiān)理協(xié)會，是從事工程工程建立監(jiān)理的各類企、事業(yè)單位，自愿組成的行業(yè)社會團體，協(xié)會在政

39、府和會員單位之間起橋梁紐帶作用，貫徹執(zhí)行政府有關法規(guī)、方針、政策接受國家建立主管部門的指點，引導會員遵照守法、誠信、公正、科學的職業(yè)準那么。行業(yè)協(xié)會在本行業(yè)中具有一定的權威，普通都可以參與制定本行業(yè)政策、法規(guī)，具有一定的法規(guī)制定管理權限，而行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)政策往往也會構成國家制定相關政策的根據(jù)。行業(yè)協(xié)會之所以采用非法律懲罰來處置和懲治違規(guī)者，其意義表達在以下幾點:a:行業(yè)協(xié)會失一種關系網(wǎng)絡，在關系網(wǎng)絡中，非法律懲罰比法律懲罰更有效。b:行業(yè)協(xié)會非法律懲罰更具有專業(yè)性和針對性。監(jiān)理行業(yè)是以提供技術效力為任務手段的，專業(yè)性很強，只需經(jīng)過行業(yè)內部專家對責任進展認定與處分實施才更專業(yè)、更有效。c:行

40、業(yè)協(xié)會構建有效的非法律懲罰機智更有助于加強行業(yè)協(xié)會的獨立性和內部交流。d:非法律懲罰填補、強化和完善了法律懲罰所欲實現(xiàn)的社會效果。e:非法律懲罰降低了法律懲罰的適用影響。非法律懲罰為人們提供了多樣化的選擇，降低了人們對法律懲罰機制的依賴性，進而減少了監(jiān)理行為突破法律約束層面的幾率。3. 建立工程監(jiān)理的法律責任分析3.1概述從法律角度來看，監(jiān)理的法律責任可以分為:行政責任、刑事責任及民事責任，在、及等相關法律法規(guī)中對這三種法律責任都做出了相應的詳細規(guī)定，本章對上述三種責任形狀作詳細分析。重點分析監(jiān)理刑事責任的司法認定問題，工程艱苦平安事故罪與艱苦責任事故罪的在監(jiān)理刑事責任承當中的區(qū)別以及單位犯罪

41、問題；重點討論監(jiān)理民事責任中違約責任的責任承當以及損害賠償限額的問題。3.2監(jiān)理的行政責任3.2.1監(jiān)理行政責任及其法規(guī)適用監(jiān)理的行政責任指監(jiān)理的當事人實施了法律、法規(guī)所制止的行為而引起的行政上必需承當?shù)姆珊蠊Ｎ覈F(xiàn)行法律法規(guī)對監(jiān)理行政責任的規(guī)范主要表達在:第69條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與建立單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令矯正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收；呵斥損失的，承當連帶賠償責任；。第30條和第31條以及第72條和第73條等行政規(guī)章也都有類似的行政處分規(guī)定。3.2.2監(jiān)理行政責任的責任主體及責任承當1中規(guī)定的監(jiān)理行政責任根據(jù)(以下

42、簡稱)的規(guī)定，監(jiān)理行政責任的責任主體有兩個:一是監(jiān)理單位;二是監(jiān)理工程師個人。根據(jù)此規(guī)定第二十九條、三十條的規(guī)定:監(jiān)理單位作為責任承當主體需求承當行政責任的，有以下幾種情況監(jiān)理單位未經(jīng)同意而擅自開業(yè)的;監(jiān)理單位超越其資質允許的范圍承接工程的;工程監(jiān)理單位轉讓監(jiān)理業(yè)務的;故意損害建立單位和施工單位利益的;因任務失誤呵斥艱苦事故的。監(jiān)理工程師個人作為責任主體應承當行政責任的情況:假借監(jiān)理工程師名義從事監(jiān)理任務的;出賣、出借、轉讓、涂改監(jiān)理工程師崗位證書的;在影響公正執(zhí)行監(jiān)理業(yè)務的單位兼職。對于監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師的上述違法行為，該當承當行政責任，接受行政處分。行政責任有國家行政機關認定，普通由各級

43、建立行政主管機關根據(jù)法律給予一定的行政處分和行政處分。對監(jiān)理單位的行政處分和處分方式視情節(jié)輕重主要有:責令矯正;責令監(jiān)理單位停業(yè)整頓;降低資質登記;沒收非法所得;罰款或吊銷資質證書等;對監(jiān)理工程師的行政處分和處分方式主要有:暫停執(zhí)業(yè)、沒收違法所得、罰款或吊銷執(zhí)業(yè)證書等方式。(2)監(jiān)理行政責任的立法建議監(jiān)理單位應承當行政責任的補充情況:監(jiān)理單位與建立單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量的;監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包商或供應商有隸屬關系或其它厲害關系的監(jiān)理單位將不合格的建立工程、建筑資料、建筑構配件及設備按照合格簽字的;監(jiān)理工程師應承當行政責任的補充情況:監(jiān)理工程師因本身過錯呵斥工程質量事故

44、或使單位遭到行政處分的。3.3建立工程監(jiān)理的刑事責任3.3.1監(jiān)理刑事責任的普通規(guī)定刑事責任是監(jiān)理工程師可以承當?shù)淖顕乐氐姆珊蠊?中的有關規(guī)定建筑法)第69條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與建立單位或施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令矯正，處以罰款。降低資質等級或者吊銷資質證書:有違法所得的，予以沒收;呵斥損失的，承當連帶賠償責任;構成犯罪的，依法清查刑事責任。這里所說的犯罪適用于中艱苦責任事故犯罪的規(guī)定。(2)中的有關規(guī)定在刑法實際研討和司法實際中，艱苦責任事故犯罪有狹義和廣義之分，狹義的艱苦責任事故犯罪僅指刑法第134條規(guī)定的內容，對于廣義的艱苦責任事故犯罪是指刑法第134條至條規(guī)定的

45、犯罪，分別是艱苦責任事故罪(第134條)、艱苦勞動平安事故罪(第條)、危險物品肇事罪(第條)、工程艱苦平安事故罪(第條)、教育設備艱苦平安事故罪(第條)、消防責任事故罪(第條)6條罪名。本文采用艱苦責任事故犯罪的廣義解釋，從條款內容上看，其中適用于工程監(jiān)理的是第134條和第條:第134條(艱苦責任事故罪)規(guī)定:工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因此發(fā)生艱苦傷亡事故或者呵斥其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。第條(工程艱苦平安事故罪)規(guī)定:“建立單位、設計單位、施工單位

46、、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范，呵斥艱苦平安事故的，對直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役，并處分金;后果特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處分金。3.3.2監(jiān)理責任事故犯罪的法律適用1工程艱苦平安事故罪與艱苦責任事故罪的區(qū)別根據(jù)與的相關規(guī)定，工程監(jiān)理的責任事故犯罪包括兩種，即:艱苦責任事故罪和工程艱苦平安事故罪。從罪名的主要特征看，二者都是針對消費作業(yè)中的特殊性而制定的，犯罪客體是消費作業(yè)平安，它們之間的不同在于:犯罪主體不同。工程艱苦平安事故罪的犯罪主體是建立單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位;艱苦責任事故罪的犯罪主體是工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或其他企業(yè)、事

47、業(yè)單位的職工，屬自然人犯罪?？陀^方面的表現(xiàn)不同。工程艱苦平安事故罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，降低質量規(guī)范，呵斥艱苦平安事故的行為;艱苦責任事故罪在客觀方面表現(xiàn)未不服從管理、違反規(guī)章制度或者強令工人違章冒險作業(yè)，因此發(fā)生艱苦傷亡事故或呵斥其他嚴重后果的行為。危害后果的表現(xiàn)方式不同。工程艱苦平安事故罪普通表現(xiàn)為建筑物本身無法投入運用，或者發(fā)生坍塌、斷裂等損毀事故，或者因建筑物損毀呵斥施工人員或建筑物運用人員傷亡;艱苦責任事故罪既可表現(xiàn)為建筑物本身損毀，也可表現(xiàn)為呵斥施工人員傷亡。犯罪的客體有所不同。工程艱苦平安事故罪的犯罪主體進犯的是普通的公共平安;艱苦責任事故罪進犯的那么是企業(yè)、事業(yè)單位的消

48、費、作業(yè)平安。(2)工程艱苦平安事故罪與艱苦責任事故罪的法律適用同其他犯罪一樣，工程艱苦平安事故罪與艱苦責任事故罪經(jīng)常出現(xiàn)法條競合景象，由于二者在內容上存在重合、交叉，難免出現(xiàn)法條競合景象，這時如何定罪?這不僅關系到法條適用的正確與否，而且還關系到犯罪性質的認定。根據(jù)法條竟合時法條適用原那么，即特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)先于輕法的原那么。艱苦責任事故犯罪出現(xiàn)的法條競合情形，從刑罰輕重看，上述二罪名根本相當，因此，失去了重法優(yōu)于輕法的顯表示義，因此，只能適用于特殊法優(yōu)于普通法的原那么。就刑法134條與條而言，134條是普通法，條是特殊法。這是由于:從犯罪主體看，第條的犯罪主體也是消費作業(yè)中的部分人

49、員，都適用于第134條的規(guī)定;從犯罪場所看，第條所適用的場所都屬于消費作業(yè)過程，消費作業(yè)場所是一個范圍較大的場所。所以，第條作為特殊法它的適用先于第134條。根據(jù)工程艱苦平安事故罪與艱苦責任事故罪的差別分析以及二者之間競合時的法條適用原那么，本文以為監(jiān)理的責任事故犯罪更適用于工程艱苦平安事故罪，本文將在以下內容中對工程艱苦責任平安事故罪做詳細分析。3.3.3監(jiān)理單位承當工程艱苦平安事故罪的要件工程艱苦平安事故罪是指建立單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范，呵斥艱苦平安事故的行為，是刑法新增的罪名之一，監(jiān)理單位的行為構成此罪應具備以下條件:1工程艱苦平安事故罪的客

50、體是公共平安，即不特定多數(shù)人的生命、安康和艱苦公私財富的平安。工程建立是一項對質量要求相當嚴厲的任務，它要求設計科學、施工仔細、建筑資料合格等，任何一個環(huán)節(jié)出了過失，都能夠給工程質量帶來無窮的隱患，呵斥嚴重的后果。建筑工程一旦降低質量規(guī)范，發(fā)生艱苦平安事故，損失宏大，不僅給國家、集體和個人帶來宏大的經(jīng)濟損失，而且還嚴重危害了寬廣人民群眾的人身財富平安。而且，此類事故往往是由于有關單位為謀取利益而“人為制造出來的，其社會影響極為惡劣。因此，建立單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位遵守國家規(guī)定的質量規(guī)范，不僅是行業(yè)的根本要求，也是維護社會公共平安的根本要求。本罪中的“工程，是指土木建筑工程和建筑

51、業(yè)范圍內的線路、管道、設備安裝工程的新建擴建、改建及大型的建筑裝飾活動，主要包括房屋、公路、機場、港口、橋梁、礦井等。工程艱苦事故罪屬于危害公共平安犯罪范疇，因此，這里的“工程不應包括那些僅供特定的少數(shù)個人運用的營造事宜，如獨門獨戶的私宅建立等，這些工程由于影響規(guī)模較小，不構成對公共平安的損害，普通情況下只承當一定的民事責任。(2)工程艱苦平安事故罪的客觀方面表現(xiàn)為建立單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范、呵斥艱苦平安事故的行為。對于監(jiān)理單位而言，必需具備以下特點:監(jiān)理單位必需不得違反國家規(guī)定，不得違反國家對建筑工程質量的監(jiān)視管理制度;工程監(jiān)理單位必需實行了降低

52、工程質量規(guī)范的行為，詳細包括工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，不仔細履行職責，對工程質量不嚴厲把關或者對發(fā)現(xiàn)的工程平安事故隱患不及時指出，不采取防備措施，不仔細履行監(jiān)視職能，致使發(fā)生艱苦平安事故的行為。工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范的行為必需呵斥艱苦平安事故。根據(jù)建立部頒發(fā)的第2條的規(guī)定，所謂“艱苦平安事故，是指在工程建立過程中，由于責任過失呵斥工程質量下降，導致建筑工程坍塌或者報廢，機器設備毀壞，平安設備失當，呵斥人員重傷、死亡或者艱苦經(jīng)濟損失的事故。這是構本錢罪的必需具備的結果要件。雖有違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范的行為，但尚未呵斥艱苦平安事故的，不構成犯罪，只能以普通違法行為論處。

53、艱苦平安事故必需是由監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范的行為所引起的，兩者之間存在刑法上的因果關系，這是監(jiān)理單位承當刑事責任的客觀根據(jù)。(3)工程艱苦平安事故罪在客觀上表現(xiàn)為過失，即行為人該當預見違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范的行為能夠發(fā)生艱苦平安事故，由于忽略大意而沒有預見或者曾經(jīng)預見但輕信可以防止的，以致發(fā)生艱苦平安事故的心思態(tài)度。艱苦責任事故犯罪的客觀方面是行為人的罪過方式是過失，而非故意，屬于過失犯罪，這是艱苦責任事故犯罪與故意破壞事故犯罪的根本區(qū)別。第15條規(guī)定:“該當預見本人的行為能夠發(fā)生危害社會的結果，由于忽略大意而沒有預見，或者曾經(jīng)預見而輕信可以防止，以致發(fā)生這種結果的，是

54、過失犯罪。過失包括忽略大意的過失和過于自信的過失。就監(jiān)理單位或監(jiān)理人員違反國家規(guī)定，降低工程質量規(guī)范的行為本身而言，行為人顯然是出于故意;但對呵斥艱苦平安事故而言，那么是出于忽略大意或者過于自信的過失，而不是希望或放任艱苦平安事故的發(fā)生。3.3.4工程艱苦平安事故罪的責任主體與單位犯罪1工程艱苦平安事故罪是單位犯罪。在中國，長期以來，不斷以為只需自然人才干實施刑法中的犯罪，因此，1979年刑法典中并沒有單位犯罪的規(guī)定。然而，自1987年公布實施的初次確立了單位可以成為某些犯罪的主體以后，在許多特別刑法中，單位犯罪的規(guī)定開場成為較為普遍的立法景象。在1997年修訂后刑法中，不僅在分那么中對哪些犯

55、罪才干清查單位的刑事責任作了較為明確的規(guī)定，而且在刑法總那么中對單位犯罪也作了普通的規(guī)定，這標志著中國刑法關于單位犯罪的立法漸趨成熟。單位能否構成責任事故犯罪?工程艱苦平安事故罪能否是單位犯罪?對此，中國刑法學界存在著爭議。一種觀念以為，該犯罪的主體是建立單位、設計單位、施工單位等的直接責任人員。言內之意，該犯罪是自然人犯罪。但是，多數(shù)學者以為，該罪是單位犯罪。我們贊同第二種觀念。理由是:根據(jù)刑法第31條的規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處分金，并對其直接擔任的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分那么和其他法律另有規(guī)定的，按照規(guī)定。據(jù)此，我們可以以為，單位犯罪的處分原那么普通采用雙罰制，在刑法

56、分那么和其他法律有特別規(guī)定的情況下，也不排除對犯罪單位采用單罰制進展處置。這闡明，工程艱苦平安事故罪僅僅處分直接責任人員是與所引法條的精神相一致的。也就是說，本罪是單位犯罪，只不過對犯罪單位的處分不是采用雙罰制，而采用的是單罰制。根據(jù)刑法第30條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，該當負刑事責任。這一規(guī)定闡明，能否為單位犯罪，必需按照刑法分那么對詳細犯罪的規(guī)定來加以判別。從刑法第條的規(guī)定來看，法條中明確規(guī)定是“建立單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位實施了違反國家規(guī)定、降低質量規(guī)范的行為，這闡明，該犯罪的主體只能是單位，而不能夠是自然人。(2)

57、工程艱苦平安事故罪的責任主體是監(jiān)理單位。確定了工程艱苦平安事故罪是單位犯罪，根據(jù)第30條與第條的規(guī)定，要對對發(fā)生的艱苦平安事故負有直接責任的人員進展處分。所謂直接責任人員，就是指其實施的行為與發(fā)生的艱苦平安事故具有直接關系的人員，包括對能否降低工程質量具有決議權的指點人員以及直接參與工程建立的親臨現(xiàn)場的工程監(jiān)理人員。由于建立監(jiān)理實行總監(jiān)理工程師擔任制，這里的指點人主要是指工程的總監(jiān)理工程師。該當留意的是:在對工程質量規(guī)范擔任的總監(jiān)理工程師要求詳細落本質量監(jiān)視的監(jiān)理人員施行降低工程質量規(guī)范的情況下，假設總監(jiān)提出要求的同時沒有其他要挾強迫的言辭，那么詳細落實工程質量規(guī)范的人員聽從安排，降低了工程質

58、量規(guī)范，而呵斥了艱苦平安事故責任，兩者都該當追求刑事責任:假設總監(jiān)或指點在提出該要求的同時，詳細執(zhí)行人員回絕執(zhí)行而強迫其執(zhí)行的，那么僅對總監(jiān)清查刑事責任。在詳細落實工程質量監(jiān)視責任的監(jiān)理人員未經(jīng)允許而擅自降低工程質量規(guī)范，而呵斥艱苦平安責任事故的情況下，假設總監(jiān)己經(jīng)知道詳細落本質量監(jiān)視的監(jiān)理人員擅自降低對工程質量規(guī)范的要求而不加制止，應以工程艱苦平安事故定罪處分。假設總監(jiān)對詳細落實人員的行為只是由于疏于監(jiān)視而不知其擅自弄虛作假等擅自降低工程質量規(guī)范的，也該當承當刑事責任，由于他是單位在工程質量方面監(jiān)視的決策人員，他在涉及工程質量方面的意志實踐上是單位意志的表達，在該當對詳細落實工程質量監(jiān)視責任

59、的人員的任務進展監(jiān)視時，或不進展監(jiān)視，或者監(jiān)視不力，當然該當承當監(jiān)視的責任，就該當按照刑法第條的規(guī)定，對其以工程艱苦平安事故罪清查刑事責任。3.4建立工程監(jiān)理的民事責任3.4.1建立工程監(jiān)理民事責任的普通規(guī)定民事責任是指按照民法的規(guī)定，民事主體履行本身義務所應承當?shù)姆珊蠊Ｎ覈F(xiàn)行法律中對監(jiān)理承當民事責任的規(guī)定主要有:(1)中的有關規(guī)定第35條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的商定履行監(jiān)理義務，對該當監(jiān)視檢查的工程不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建立單位呵斥損失的，該當承當相應的賠償責任。工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建立單位呵斥損失的，該當與承包單位承當連帶賠償責

60、任。第80條規(guī)定:“在建筑物的合理運用壽命內，因建筑工程質量不合格遭到損害的，有權向責任者要求賠償。(2)中的有關規(guī)定第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合商定的，該當承當繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任；第406條規(guī)定:“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人呵斥損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人呵斥損失的，該當賠償損失。(3)中的有關規(guī)定第21條規(guī)定:“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯呵斥艱苦經(jīng)濟損失的，應承當一定的經(jīng)濟責任和法律責任。3.4.2建立工程監(jiān)理的侵權責任以產(chǎn)生民事責任的法律為規(guī)范，民事責任又可分為侵權責任和違約責任。侵權責任