故意與過失的認(rèn)定

1、故意與過失的認(rèn)定（節(jié)選自張明楷的刑法學(xué)）（一）正確理解犯罪故意的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)將犯罪故意與一般生活意義上的“故意”相區(qū)別。犯罪故意具有特 定內(nèi)容，具體表現(xiàn)為對自己實施的危害行為及其危害結(jié)果的認(rèn)識與希望或放任態(tài) 度。一般生活意義上的“故意”只是表明行為人有意識地實施某種行為，但不具 有上述犯罪故意的內(nèi)容。例如，行為人在黑暗處實施盜竊行為時，為了物色盜竊 對象面劃火柴，結(jié)果造成火災(zāi)。在一般意義上說，劃火柴的行為顯然是“故意” 的；但行為人在劃火柴時并沒有認(rèn)識到可能發(fā)生火災(zāi)、或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠 避免，并不是希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，因而不是刑法上的犯罪故意。再如， 行為人面對正在進(jìn)行的不法侵害實施正當(dāng)

2、防衛(wèi)時，在一般意義上說是“故意”的， 但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人員不能自覺或不自覺地將一般意 義上的故意認(rèn)定為刑法上的犯罪故意。應(yīng)當(dāng)將犯罪故意與目的或單純的認(rèn)識相區(qū)別。故意是認(rèn)識因素與意志因 素的統(tǒng)一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用認(rèn)識因素代替故意。用“具有目的”代替故意，或者認(rèn)為“認(rèn)識到違反規(guī)章制度時是故意”，都不 太合適。前者會縮小故意的范圍，后者會擴(kuò)大故意的范圍。因為間接故意沒有追 求犯罪結(jié)果的目的，用目的代替故意可能將間接故意排斥在故意之外；認(rèn)識到行 為違反規(guī)章制度，并不表明行為人一定認(rèn)識到了危害結(jié)果發(fā)生，更不表明行為人 希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，故“認(rèn)識到違

3、反規(guī)章制度時是故意”的觀點(diǎn)，會將 過失心理歸入故意。因此，司法工作人員一定要牢記故意是認(rèn)識因素與意志因素 的有機(jī)統(tǒng)一。基于上述理由，對于所謂“雙重罪過”的概念應(yīng)慎重對待。如人們常說， 在交通肇事罪中，行為人雖然對致人死亡的結(jié)果為過失，但其違反交通運(yùn)輸管理 法規(guī)的行為可能是故意的；于是形成了對行為持故意、對結(jié)果持過失的所謂雙重 罪過。實際上，對違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為單純認(rèn)識，并不等于刑法上的故 意。因為僅僅認(rèn)識到自己的行為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)并可能發(fā)生交通肇事的結(jié) 果時，并不表明行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，因而故意的認(rèn)識因素與意 志因素并沒有統(tǒng)一起來，故不成立刑法上的故意（充其量只是過

4、于自信過失的一 個因素）。（二）正確理解總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系刑法總則規(guī)定犯罪故意的認(rèn)識因素是“明知”自己的行為會發(fā)生危害社會 的結(jié)果；刑法分則某些條文對犯罪規(guī)定了 “明知”的特定內(nèi)容。這兩種“明知” 既有聯(lián)系又有區(qū)別。刑法總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成因素，刑法分則上 的“明知”是故意的特定構(gòu)成因素；只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則 中的“明知”；但分則中的“明知”不等于總則中的“明知”只是總則中的“明 知”的前提。51例如，刑法第312條規(guī)定的有關(guān)贓物的犯罪，以行為人明知是 犯罪所得贓物為成立條件。行為人明知是贓物，然后才能明知自己行為的危害性 質(zhì)與危

5、害結(jié)果；如果不明知是贓物，則不可能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié) 果；如果行為人明知可能是贓物，則意味著行為人明知自己的行為可能是窩藏贓 物、收購贓物、轉(zhuǎn)移贓物或代為銷售贓物的行為、自己的行為可能產(chǎn)生妨害司法 活動的危害結(jié)果，倘若行為人放任該結(jié)果的發(fā)生，便成立間接故意。因此，當(dāng)分 則規(guī)定以“明知”為要件時，也不排除間接故意的可能性。不過，明知是一種現(xiàn) 實的認(rèn)識，而不是潛在的認(rèn)識，即明知是指行為人已經(jīng)知道某種事實的存在或者 可能存在（如明知自己窩藏的是贓物或者可能是贓物），而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事 實的存在（不包括應(yīng)當(dāng)知道是贓物），否則便混淆了故意與過失。需要說明的是，分則關(guān)于“明知”的規(guī)定，大多

6、屬于注意規(guī)定，即提醒司 法工作人員注意的規(guī)定。即使分則沒有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意 的規(guī)定，確定必須明知的事實。例如，刑法第171條規(guī)定：“出售、購買偽造的 貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役， 并處二萬元以上二十萬元以下罰金；”表面上看，運(yùn)輸假幣時，才需要“明 知是偽造的貨幣”；出售、購買假幣時，則不需要明知是偽造的貨幣。但事實上 并非如此。在本罪中，行為對象是特定的，屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對 此必須有認(rèn)識；如果不明知是假幣而出售或者購買，就不可能明知自己的行為會 發(fā)生破壞金融管理秩序的危害結(jié)果，就不會存在犯罪故意。刑法第171條之所以

7、 這樣規(guī)定，是因為在運(yùn)輸時不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法工 作人員注意，特別寫明“明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸”，而出售、購買假幣時，一 般表現(xiàn)為以少量真貨幣換取大量假幣，或者將大量假幣換取少量真貨幣，行為人 通常明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。盡管如此，司法工作人員仍然要查明 行為人在出售、購買假幣時，是否明知是偽造的貨幣。例如，不識外幣的人基于 合理需要購買了大量假外幣，但根本不知其購買的是偽造的貨幣時，不可能認(rèn)定 為購買假幣罪。所以，盡管刑法第171條未要求出售、購買偽造的貨幣時必須“明 知是偽造的貨幣”，但根據(jù)刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定，仍然需要行為人明知是偽 造的貨幣。基于同樣

8、的理由，即使分則對贓物犯罪沒有規(guī)定“明知是犯罪所得的 贓物”，但根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，由于本罪不能由過失構(gòu)成，也要求行為人 明知是犯罪所得的贓物。據(jù)此，即使刑法分則關(guān)于奸淫幼女或者嫖宿幼女的規(guī)定 沒有寫明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪對象，屬于客觀構(gòu)成要件要 素，行為人必須明知是幼女，否則不成立犯罪。（三）正確區(qū)分犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的界限犯意轉(zhuǎn)化會導(dǎo)致行為人的行為方式、性質(zhì)產(chǎn)生變化，因而影響故意內(nèi)容的 認(rèn)定。犯意轉(zhuǎn)化的第一種情況是，行為人以此犯意實施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼 犯意實施犯罪的實行行為。或者說，行為人在預(yù)備階段是此犯意，但在實行階段 是彼犯意。例如，行為人在預(yù)備階段具有搶劫

9、的故意，為搶劫準(zhǔn)備了工具、制造 了條件；但進(jìn)入現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)財物的所有人、保管人等均不在場，于是實施了盜 竊行為。行為人在實行犯罪時，由預(yù)備階段的搶劫故意轉(zhuǎn)化為盜竊故意，其實行 行為便是盜竊行為。通常認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)以實行行為吸收預(yù)備行為。事 實上對此還難以一概而論，或許可能根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認(rèn)定犯罪：如 果盜竊行為嚴(yán)重，以盜竊罪論處，其搶劫預(yù)備行為可以作為盜竊罪從重處罰的情 節(jié)；如果盜竊行為并不嚴(yán)重，而搶劫預(yù)備行為嚴(yán)重，則以搶劫（預(yù)備）罪論處，將 盜竊行為作為搶劫罪從重處罰的情節(jié)。犯意轉(zhuǎn)化的第二種情況是，在實行犯罪的過程中犯意改變，導(dǎo)致此罪與彼 罪的轉(zhuǎn)化。例如，某甲在故意傷害他人

10、的過程中，改變犯意，意圖殺死他人。又 如，某乙見他人手提裝有現(xiàn)金的提包，起搶奪之念，在搶奪過程中轉(zhuǎn)化為使用暴 力，將他人打倒在地，搶走提包。再如，某丙本欲殺死他人，在殺害過程中，由 于某種原因改變犯意，認(rèn)為造成傷害即可，沒有致人死亡。對此，刑法理論上有 人主張：犯意升高者，從新意（變更后的意思）；犯意降低者，從舊意（變更前的意 思）。換言之，如果行為人本欲犯較輕的罪，后來改變犯意，犯較重的罪，則定 較重的罪；如果行為人本欲犯較重的罪，后改變犯意，犯較輕的罪，則仍定較重 的罪。依此觀點(diǎn)，對上述某甲、某乙的行為應(yīng)分別定故意殺人罪與搶劫罪；對某 丙的行為仍應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，但存在犯罪中止的問題，即

11、如果符合中止犯的 條件，則成立故意殺人罪的中止犯。本書贊成這種觀點(diǎn)。犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意具有區(qū)別，前者是由此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，因而仍然是一 罪；后者是在前一犯罪已經(jīng)既遂、未遂或中止后，行為人又另起犯意實施另一犯 罪行為，因而成立數(shù)罪。具體說，犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意有兩個重要區(qū)別：（1）行 為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題；如果行為由于某種原因終了，則只能是另 起犯意。例如，某甲以強(qiáng)奸故意對某乙實施暴力之后，因為婦女正值月經(jīng)期而放 棄奸淫，便另起犯意實施搶劫行為。由于搶劫故意與搶劫行為是在強(qiáng)奸中止之后 產(chǎn)生的，故某甲的行為成立強(qiáng)奸中止與搶劫二罪。（2）同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn) 化問題；如果針對另一不同對象，

12、則只能是另起犯意。例如，某甲以傷害故意舉 刀砍某乙，適仇人某丙出現(xiàn)在現(xiàn)場，某甲轉(zhuǎn)而將某丙殺死。甲的行為針對不同對 象，應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。（四）新過失論的基礎(chǔ)原理的運(yùn)用我國刑法理論雖然還沒有完全接受新過失論，但新過失論賴以產(chǎn)生和發(fā)展 的一些基礎(chǔ)原理、原則，對于我國司法機(jī)關(guān)認(rèn)定過失犯罪具有借鑒意義。易言之， 我們在認(rèn)定過失犯罪時，仍然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用這些原理、原則。合理信賴原則。信賴原則認(rèn)為，在合理信賴被害人或第三者將采取適當(dāng) 行為時，如果由于被害入或第三者采取不適當(dāng)?shù)男袨槎斐闪藫p害結(jié)果，行為人 對此結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，汽車司機(jī)在封閉的高速公路上駕駛汽車時，因 合理信賴他人不會橫穿公路

13、而正常行駛，如果他人違法橫穿公路被汽車軋死，該 汽車司機(jī)便不承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任?？梢?，合理信賴并非輕信能夠避免，換 言之，具備適用信賴原則的條件時，就不得認(rèn)定為過失犯罪。適用信賴原則的條 件是：行為人信賴他人將實施適當(dāng)行為，而且這種信賴具有合理性；存在著信賴 他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，而且自己的行為不違法。被允許的危險的法理。被允許的危險的法理認(rèn)為，隨著社會生活的復(fù)雜 化，危險行為明顯增多。許多危險行為不僅不可避免地存在，而且對社會發(fā)展具 有必要性與有用性；實施這種危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則， 以慎重的態(tài)度實施其行為，即使事先預(yù)見到了危險，事后造成了侵害法益的結(jié)果，

14、 也不能追究行為人過失犯罪的刑事責(zé)任。例如，從事核試驗的人總是預(yù)見到了試 驗失敗可能造成的危害后果.但只要他們遵循了科學(xué)試驗規(guī)則，以慎重態(tài)度從事 核實驗，即使試驗失敗帶來了損失，也不能認(rèn)定為過于自信的過失。再如，從事 新藥開發(fā)的人員，只要他們遵循開發(fā)新藥的規(guī)則，例如，不僅經(jīng)過化學(xué)試驗證明 新藥不會致人傷害，而且經(jīng)過動物實驗、臨床實驗證明，新藥不會致人傷害并對 醫(yī)治疾病有效，即使新藥后來致人傷害，也不能以行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見 新藥的副作用，而追究其過失犯罪的責(zé)任。因此，凡是遵循了行為規(guī)則的，都不 應(yīng)認(rèn)定為輕信能夠避免。危險分配的法理。危險分配的法理所討論的是，在認(rèn)定過失犯罪時，對 加害人與

15、被害人應(yīng)分別提出何種注意義務(wù)的問題。例如，行人甲無視交通信號橫 穿馬路，汽車司機(jī)乙應(yīng)減速行駛而未減速，造成甲死亡。這可謂甲的過錯與乙的 過失相競合造成了結(jié)果。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)危險分配的法理確定行為人過失 的有無與責(zé)任的程度。顯然，如果對加害人提出的義務(wù)范圍較廣，被害人的注意 義務(wù)范圍便窄；反之，如果給加害人提出的注意義務(wù)范圍較窄，則被害人的注意 義務(wù)范圍較廣。所以，必須根據(jù)社會需求、生活秩序、工作準(zhǔn)則等，對危險進(jìn)行 適當(dāng)分配。例如，就有專用軌道的火車而言，司機(jī)對行人的注意義務(wù)小甚至沒有 注意義務(wù)，行人負(fù)擔(dān)危險的范圍相當(dāng)廣。如果行人停留在軌道上被火車軋死，火 車司機(jī)不會承擔(dān)過失責(zé)任。反之，在

16、人車混行的道路上，汽車司機(jī)負(fù)擔(dān)著大部分 危險，如果汽車造成行人死亡，則構(gòu)成過失犯罪的可能性很大。（五）過失向故意的轉(zhuǎn)化認(rèn)定過失犯罪時，還應(yīng)注意過失轉(zhuǎn)化為故意的情況。即行為人的過失行為 （尚未構(gòu)成過失犯罪時）導(dǎo)致對某種法益產(chǎn)生危險，但故意不消除危險，希望或者 放任危害結(jié)果發(fā)生。例如，行為人不慎將煙頭扔在倉庫里，具有發(fā)生火災(zāi)的危險， 行為人能夠及時消除危險，但想通過造成火災(zāi)陷害倉庫保管員，故意不消除危險， 導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生。這便由一般過失轉(zhuǎn)化為犯罪故意，應(yīng)認(rèn)定為放火罪而不是失火罪。 這是一般過失行為導(dǎo)致行為人具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而行為人故意不防止結(jié) 果發(fā)生所形成的蜘劃巳罪。但應(yīng)注意的是，如果先前的過失行為已經(jīng)造成法定危 害結(jié)果，成立過失犯罪，則不啪滬生防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)問題，只能認(rèn)定為過失 犯罪。需要研究的是，行為人的過失行為造成了一定危害結(jié)果，本來可以防止更為嚴(yán)重 的結(jié)果，但行力人不防止以致發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果時，是否由過失轉(zhuǎn)化為故意？如汽車 司機(jī)過失違反交通法規(guī)將三人撞成重傷后，下車察看情況，本可以將三人送往醫(yī) 院搶救，但想到被害人死亡也無所謂，便立即逃走，三名被害人后來全部死亡。 被告人的行為是只成立一個交通運(yùn)輸肇事罪、還是成立一個故意殺人罪、抑或成 立