借款合同糾紛案判例 Microsoft Word 文檔

1、.PAGE ：.；PAGE 12中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處與貴陽(yáng)開(kāi)磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案最高人民法院網(wǎng)站2021-02-21 11:36:00來(lái)源： 【字體： HYPERLINK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 大 HYPERLINK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 中 HYPERLINK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 小】 HYPERLI

2、NK /qwfb/cpws/cpwsjc/202102/t20210221_7.htm l # 【封鎖窗口】 【裁判摘要】 連帶責(zé)任保證和普通保證相區(qū)別的重要標(biāo)志在于：普通保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人必需先行對(duì)主債務(wù)人主張權(quán)益，在經(jīng)強(qiáng)迫執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下，方能要求保證人承當(dāng)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。在擔(dān)保債務(wù)曾經(jīng)開(kāi)場(chǎng)計(jì)算訴訟時(shí)效的情形下，不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。最高人民法院民事判決書(shū)2021民二終字第106號(hào)上訴人原審原告：中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處。住所地：貴州省貴陽(yáng)市富水北路42號(hào)。擔(dān)任人：周成杰，該辦事處主任。委托代理人：

3、孫韶松，北京市立方律師事務(wù)所律師。被上訴人原審被告：貴州開(kāi)磷有限責(zé)任公司。地址：貴州省貴陽(yáng)市中華南路203號(hào)海天商廈12樓。法定代表人：屈慶麟，該公司董事長(zhǎng)。委托代理人：龔仕明，貴隆律師事務(wù)所律師。上訴人中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處以下簡(jiǎn)稱信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處為與被上訴人貴陽(yáng)開(kāi)磷有限責(zé)任公司以下簡(jiǎn)稱開(kāi)磷公司借款合同糾紛一案，不服貴州省高級(jí)人民法院2007黔高民二初字第35號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成由審問(wèn)員錢(qián)曉晨擔(dān)任審問(wèn)長(zhǎng)，代理審問(wèn)員劉敏、楊征宇參與的合議庭進(jìn)展了審理，書(shū)記員袁紅霞擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)定以下現(xiàn)實(shí)：1989年10月6日，中國(guó)人民建立銀行黔南

4、布依族苗族自治州中心支行以下簡(jiǎn)稱黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽署合同編號(hào)為黔信字第4號(hào)，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款800萬(wàn)元，借款期限從1989年10月起至1996年12月止，還款方案為：1992年100萬(wàn)元、1993年200萬(wàn)元、1994年200萬(wàn)元、1995年200萬(wàn)元、1996年12月100萬(wàn)元，利息按年息13.68%計(jì)收，借款方不能按分年方案歸還的，從次年開(kāi)場(chǎng)未歸還的貸款作為逾期貸款加息50%；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率根據(jù)政策作相應(yīng)調(diào)整。全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄

5、中簽章。1990年8月7日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽署合同編號(hào)為黔信字第5號(hào)，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款600萬(wàn)元，借款期限從1995年8月30日起至1997年10月20日止。還款方案為：1995年10月200萬(wàn)元、1996年6月100萬(wàn)元、1996年10月200萬(wàn)元、1997年10月100萬(wàn)元，利息按年息8.64%計(jì)收，借款方不能按本合同商定的還款方案歸還的部分作逾期處置，加收利息30%；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期歸還，由擔(dān)保單位代為歸還，擔(dān)保單位在接到貸款方還款通知三個(gè)月后仍未歸還，貸款方可直接從借款方或擔(dān)保單位的各項(xiàng)投資或

6、存款中扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。1991年6月18日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽署合同編號(hào)為91貸字第009號(hào)的，商定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款300萬(wàn)元，借款期限從1991年6月18日起至1996年6月18日止。利息按年息7.02%計(jì)收，借款方不能按本合同商定歸還的部分，作逾期處置，加收利息20%；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期歸還，由擔(dān)保單位代為歸還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。1992年

7、6月27日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽署合同編號(hào)為92建貸字第2號(hào)的，商定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款350萬(wàn)元，借款期限從1992年6月27日起至1999年6月26日止。利息按年息7.20%計(jì)收，借款方不能按本合同商定歸還的部分，作逾期處置，加收利息20%；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期歸還，由擔(dān)保單位代為歸還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。1993年10月15日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽署合同編號(hào)

8、為93勻建貸字第2號(hào)的，商定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款400萬(wàn)元，借款期限從1993年10月22日起至1999年10月21日止。利息按年息9.9%計(jì)收，借款方不能按本合同商定歸還的部分，作逾期處置，加收利息20%；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期歸還，由擔(dān)保單位代為歸還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。同日，開(kāi)磷公司還向黔南中心支行出具，承諾“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期歸還借款本息條件時(shí)，本公司廠將無(wú)條件承當(dāng)

9、責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位歸還所欠借款本息。本擔(dān)保書(shū)不可撤銷。本擔(dān)保書(shū)作為93年勻建貸字第2號(hào)借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止。上述合同簽署后，黔南中心支行均如約支付了借款，貴州劍江化肥廠未予歸還。1999年12月4日，黔南中心支行將上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓給中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，并于1999年12月8日向保證人開(kāi)磷公司送達(dá)了“擔(dān)保權(quán)益轉(zhuǎn)移通知，開(kāi)磷公司在“擔(dān)保權(quán)益轉(zhuǎn)移通知回執(zhí)上注明“貸款保證期已過(guò)，我公司不再承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。受讓該筆債務(wù)的中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，于2001年3月27日又將上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓給信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處分

10、別于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、2005年5月21日、2007年5月15日在上向借款人和保證人就上述債務(wù)刊登了主張債務(wù)的公告。2001年10月2日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處還向開(kāi)磷公司送達(dá)了“履行擔(dān)保義務(wù)通知書(shū)，開(kāi)磷公司在回執(zhí)上注明“原擔(dān)保為化工廳安排并已失效?，F(xiàn)我公司不承當(dāng)該債務(wù)擔(dān)保義務(wù)，詳細(xì)回執(zhí)內(nèi)容見(jiàn)附件。2003年8月1日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處以公證送達(dá)的方式向開(kāi)磷公司送達(dá)了“履行擔(dān)保義務(wù)通知單。開(kāi)磷公司未簽收該通知單。2004年12月24日，貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院以下簡(jiǎn)稱黔南中院依法裁定宣告貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債，并于2005年12月22日以

11、2004黔南民二破字第12號(hào)民事裁定書(shū)，裁定主債務(wù)人貴州劍江化肥廠破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序終結(jié)，于2005年12月26日在該院公告欄張貼了終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債程序的公告，又于2006年1月17日再次在刊登該公告。2007年6月25日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在黔南中院領(lǐng)取了2004黔南民二破字第12號(hào)民事裁定書(shū)，并在該院送達(dá)回證上簽收該裁定書(shū)。 2007年11月2日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處向原審法院提起訴訟，懇求判令開(kāi)磷公司向其履行保證責(zé)任，代被保證人貴州劍江化肥廠歸還借款本息合計(jì)72 381 616.5元。在原審法院庭審中，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處主張其2007年6月25日在黔南中院領(lǐng)取了2004黔南民二破

12、字第12號(hào)民事裁定書(shū)后，才知道貴州劍江化肥廠破產(chǎn)終結(jié)的現(xiàn)實(shí)，并應(yīng)以該時(shí)間為起始時(shí)間，計(jì)算其向開(kāi)磷公司主張擔(dān)保債務(wù)的訴訟時(shí)效期間。貴州省高級(jí)人民法院以為：黔南中心支行與貴州劍江化肥廠以及開(kāi)磷公司所簽署的黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)、91貸字第009號(hào)、92建貸字第2號(hào)、93勻建貸字第2號(hào)，以及開(kāi)磷公司出具的，是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反有關(guān)法律的規(guī)定，應(yīng)為有效。上述合同均是在公布實(shí)施前簽署，應(yīng)適用法發(fā)19948號(hào)最高人民法院以下簡(jiǎn)稱8號(hào)文的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定合同中所涉及的擔(dān)保方式、擔(dān)保期限以及擔(dān)保效能。因上述合同均未明確商定保證人開(kāi)磷公司應(yīng)承當(dāng)?shù)谋ＷC責(zé)任方式，根據(jù)8號(hào)文第七條關(guān)于“保證合同沒(méi)有

13、商定保證人承當(dāng)何種責(zé)任的，或者商定不明確的，視為保證人承當(dāng)賠償責(zé)任。當(dāng)被保證人到期不履行合同時(shí)，債務(wù)人該當(dāng)首先懇求被保證人清償債務(wù)。強(qiáng)迫執(zhí)行被保證人的財(cái)富仍缺乏以清償其債務(wù)的，由保證人承當(dāng)賠償責(zé)任的規(guī)定，以及最高人民法院第二條關(guān)于“擔(dān)保法生效前訂立的保證合同中對(duì)保證責(zé)任方式?jīng)]有商定或商定不明的，該當(dāng)認(rèn)定為普通保證之規(guī)定，開(kāi)磷公司的保證責(zé)任方式應(yīng)認(rèn)定為普通保證。因雙方當(dāng)事人在合同中也未商定保證期間或未明確商定保證期間，根據(jù)8號(hào)文第十一條關(guān)于“保證合同中沒(méi)有商定保證責(zé)任期限或者商定不明確的，保證人該當(dāng)在被保證人承當(dāng)責(zé)任的期限內(nèi)承當(dāng)保證責(zé)任的規(guī)定，貴州劍江化肥廠于1989年10月6日所借800萬(wàn)元、

14、1990年8月7日所借600萬(wàn)元、1991年6月18日所借300萬(wàn)元，其借款到期日分別為1996年12月、1997年10月20日、1996年6月18日止，故保證人承當(dāng)保證責(zé)任的期限應(yīng)為兩年的訴訟時(shí)效期間，即應(yīng)分別為1996年12月31日至1998年12月31日、1997年10月21日至1999年10月20日、1996年6月19日至1998年6月18日。在上述保證期間內(nèi)，就上述三筆債務(wù)，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處均未向開(kāi)磷公司主張權(quán)益，要求開(kāi)磷公司承當(dāng)相應(yīng)的保證責(zé)任，其在1999年12月8日以“擔(dān)保權(quán)益轉(zhuǎn)讓通知第一次向開(kāi)磷公司主張債務(wù)時(shí)，已超出法定的保證期間，且開(kāi)磷公司在信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處出具的“擔(dān)保權(quán)

15、益轉(zhuǎn)移通知回執(zhí)和“履行擔(dān)保義務(wù)通知書(shū)上兩次明確表示回絕繼續(xù)承當(dāng)上述債務(wù)的保證責(zé)任，故開(kāi)磷公司對(duì)上述三筆借款債務(wù)的保證責(zé)任曾經(jīng)依法免除。信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處關(guān)于開(kāi)磷公司應(yīng)對(duì)上述三筆債務(wù)承當(dāng)保證責(zé)任的懇求無(wú)法律根據(jù)，該院不予支持。對(duì)開(kāi)磷公司于1992年6月27日所借 350萬(wàn)元、1993年10 月22日所借400萬(wàn)元，其借款到期日分別為1999年6月26日、1999年10月21日，故開(kāi)磷公司對(duì)上述兩筆債務(wù)的保證期間分別為1999年6月27日至2001年6月26日、1999年10月22日至2001年10月21日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處于1999年12月8日以“擔(dān)保權(quán)益轉(zhuǎn)讓通知向開(kāi)磷公司主張權(quán)益時(shí)，是在有效

16、的保證期間內(nèi)主張權(quán)益。因此，其向開(kāi)磷公司主張擔(dān)保債務(wù)的訴訟時(shí)效發(fā)生中斷。以后，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，分別在上刊登了債務(wù)催收公告，向開(kāi)磷公司主張權(quán)益，同時(shí)又于2001年10月2日、2003年8月1日經(jīng)過(guò)自行送達(dá)、公證送達(dá)方式向開(kāi)磷公司送達(dá)“履行擔(dān)保義務(wù)通知書(shū)，要求開(kāi)磷公司承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任，因此上述兩筆擔(dān)保債務(wù)的訴訟時(shí)效因上述催收行為而多次發(fā)生中斷。2004年12月24日，黔南中院依法裁定上述兩筆借款的債務(wù)人貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處將本案所涉五筆債務(wù)作為破產(chǎn)債務(wù)進(jìn)展了申報(bào)，但因清償率為零而未獲得清償。根據(jù)法2002144號(hào)最高人民法院以下簡(jiǎn)稱144號(hào)文第二條關(guān)于“主債務(wù)

17、人進(jìn)入破產(chǎn)程序，債務(wù)人沒(méi)有申報(bào)債務(wù)的，債務(wù)人亦可以在上述期間內(nèi)向保證人主張債務(wù)；假設(shè)債務(wù)人已申報(bào)了債務(wù)，對(duì)其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶆?wù)，債務(wù)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)向保證人主張的規(guī)定，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處應(yīng)在貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)向開(kāi)磷公司主張其債務(wù)。關(guān)于破產(chǎn)終結(jié)的時(shí)間，因黔南中院已于2006年1月17日在刊登破產(chǎn)終結(jié)公告，該時(shí)間應(yīng)為一切破產(chǎn)債務(wù)人知曉破產(chǎn)程序終結(jié)的時(shí)間，故應(yīng)以該時(shí)間為起始時(shí)間計(jì)算訴訟時(shí)效期間，即信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處應(yīng)在2006年1月18日至2006年7月17日的期間內(nèi)向開(kāi)磷公司主張擔(dān)保債務(wù)。信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處關(guān)于應(yīng)以其2007年6月25日在黔南中院領(lǐng)取20

18、04黔南民二破字第12號(hào)民事裁定書(shū)的時(shí)間作為其知道開(kāi)磷公司破產(chǎn)終結(jié)現(xiàn)實(shí)的時(shí)間，以及應(yīng)以該時(shí)間作為計(jì)算其向開(kāi)磷公司主張擔(dān)保債務(wù)的起始時(shí)間，其在2007年11月2日提起訴訟時(shí)，沒(méi)有超越破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月的時(shí)間，其訴請(qǐng)應(yīng)得到支持的主張，該院經(jīng)審查后以為，2005年12月22日，黔南中院裁定終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序時(shí)，當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)并未規(guī)定人民法院必需求向破產(chǎn)債務(wù)人送達(dá)破產(chǎn)終結(jié)的裁定，也未明確人民法院告知破產(chǎn)債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)的告知方式。因此，黔南中院以公告方式告知破產(chǎn)債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)并無(wú)不當(dāng)。信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在公告后即應(yīng)知曉破產(chǎn)程序終結(jié)現(xiàn)實(shí)，故理應(yīng)在規(guī)定的有效期限內(nèi)向保證人主張權(quán)益，即在20

19、06年7月17日前向開(kāi)磷公司主張債務(wù)。信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處雖于2007年6月25日領(lǐng)取破產(chǎn)終結(jié)民事裁定書(shū)，但該行為并不能產(chǎn)生重新計(jì)算訴訟時(shí)效期間的法律效果，故其在2007年11月2日起訴至法院向開(kāi)磷公司主張擔(dān)保債務(wù)時(shí)，已超越144號(hào)文第二條規(guī)定的訴訟時(shí)效期間，已依法喪失勝訴權(quán)，開(kāi)磷公司的保證責(zé)任已依法免除。因此，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的上述主張無(wú)法律根據(jù)，原審法院依法予以駁回。開(kāi)磷公司關(guān)于信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處于2007年11月2日訴至法院，曾經(jīng)超越了法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間，故應(yīng)免除其對(duì)上述債務(wù)所承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任的爭(zhēng)辯理由，該院予以支持。貴州省高級(jí)人民法院按照第六十四條第一款、第七條、第十一條以及第二條、第

20、二條的規(guī)定，判決：駁回信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的訴訟懇求；案件受理費(fèi)201 854.04元，由信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處負(fù)擔(dān)。上訴人信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：1.擔(dān)保法生效前簽署的未商定保證期限的保證合同保證人承當(dāng)責(zé)任的期限應(yīng)為還清借款本息時(shí)止。原審法院將8號(hào)文中的第11條中“被保證人承當(dāng)保證責(zé)任的期限了解為主合同履行期限屆滿后的兩年訴訟時(shí)效期間是錯(cuò)誤的。144號(hào)文中明確規(guī)定擔(dān)保法生效前簽署的保證合同沒(méi)有商定保證期間，主債務(wù)訴訟時(shí)效存續(xù)但未向保證人主張過(guò)權(quán)益的，該當(dāng)在“自2002年8月1日至2003年1月31日止的時(shí)間內(nèi)向保證人主張權(quán)益，“2002年8月1日至2003年1

21、月31日這個(gè)期間是擔(dān)保法生效前簽署的未商定保證期間又未向保證人主張過(guò)權(quán)益的保證合同的“保證期間。本案中上訴人在1999年12月8日就向保證人主張過(guò)權(quán)益，之后逐年催收，根據(jù)8號(hào)文第11條和第29條的規(guī)定，被上訴人該當(dāng)自1999年12月8日中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處第一次對(duì)其主張權(quán)益之日起在訴訟時(shí)效內(nèi)對(duì)上訴人承當(dāng)保證責(zé)任。2. 144號(hào)文第二條債務(wù)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)向保證人主張未受清償?shù)膫鶆?wù)中“六個(gè)月的期間不是訴訟時(shí)效期間。該條是指在擔(dān)保法生效前簽署的保證合同債務(wù)人已在法定期限向主債務(wù)人主張了權(quán)益，但未向保證人主張權(quán)益的規(guī)定，而上訴人自1999年12月8日起向保證人主張權(quán)益，不該當(dāng)

22、適用該條規(guī)定。3. 一審法院認(rèn)定五份借款合同的保證責(zé)任方式為普通保證不正確。根據(jù)最高法院第二條：“保證合同中明確商定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承當(dāng)保證責(zé)任，且根據(jù)保證人訂立合同的本意推定不出普通保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證的規(guī)定，黔南中心支行與劍江化肥廠簽署的1990年8月7日所借600萬(wàn)元、1991年6月18日所借300萬(wàn)、1992年6月27日所借300萬(wàn)、1993年10月15日所借400萬(wàn)借款合同中第五條均有“借款到期后，甲方如不能按期歸還，由擔(dān)保單位代為歸還的商定，并且1993年10月15日的借款合同被告人還出具有擔(dān)保書(shū)，明確表示當(dāng)借款人不履行還款責(zé)任時(shí)，代借款單位歸還借款本息。這四份

23、合同符合上述批復(fù)第二條的規(guī)定，該四份合同被上訴人承當(dāng)保證責(zé)任的方式為連帶責(zé)任保證。4. 上訴人收到黔南中院的破產(chǎn)終結(jié)裁定時(shí)始知道債務(wù)人劍江化肥廠已破產(chǎn)終結(jié)。上訴人在申報(bào)破產(chǎn)債務(wù)時(shí)向黔南中院提交了詳細(xì)的申報(bào)書(shū)，沒(méi)有證聽(tīng)闡明上訴人在2007年6月25日之前知道債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)的現(xiàn)實(shí)，人民法院對(duì)知的債務(wù)人當(dāng)然該當(dāng)書(shū)面通知債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)的現(xiàn)實(shí)，一審法院以法院公告日為送達(dá)日是不正確的。懇求本院依法撤銷一審問(wèn)決，判決開(kāi)磷公司向上訴人履行保證責(zé)任，代被保證人貴州劍江化肥廠歸還上訴人欠款本息合計(jì) 72 381 616.5 元；一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承當(dāng)。開(kāi)磷公司爭(zhēng)辯稱： 1. 本案五筆借款合同的保證期間，應(yīng)

24、適用144號(hào)文所作出的，2002年8月1日至2003年1月31日這一期間的規(guī)定。因上訴人沒(méi)有在該期間內(nèi)向開(kāi)磷公司主張權(quán)益，故開(kāi)磷公司不再承當(dāng)保證責(zé)任。首先，144號(hào)文是針對(duì)擔(dān)保法實(shí)施前發(fā)生的保證行為如何確定保證期間所作出的特別解釋和規(guī)定，是對(duì)法200044號(hào)文和8號(hào)文的補(bǔ)充。因此，無(wú)論是“特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定還是“后規(guī)定優(yōu)于前規(guī)定，都應(yīng)適用144號(hào)文。其次，根據(jù)2003年11月28日最高人民法院對(duì)甘肅省高級(jí)人民法院甘高法2003 183號(hào)請(qǐng)示的回答：“本院2002年8月1日下發(fā)的144號(hào)文第一條中未向保證人主張權(quán)益的一語(yǔ)，系對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司等四家資產(chǎn)管理公司所受讓債務(wù)的形狀描畫(huà)，并非

25、是適用該通知的必要條件。因此，對(duì)于擔(dān)保法生效前簽署的保證合同中沒(méi)有商定保證期限或商定不明確的，只需主債務(wù)沒(méi)有超越訴訟時(shí)效期間，無(wú)論債務(wù)人能否向保證人主張過(guò)權(quán)益，均不影響債務(wù)人按照144號(hào)文規(guī)定，向保證人主張權(quán)益的回答可以得知，雖然本案上訴人在1999年12月8日就向開(kāi)磷公司主張權(quán)益，之后也進(jìn)展過(guò)催收，但還是該當(dāng)按照144號(hào)文的規(guī)定，在2002年8月1日至2003年1月31日內(nèi)向開(kāi)磷公司主張權(quán)益。2. 開(kāi)磷公司對(duì)本案五筆借款所承當(dāng)?shù)谋ＷC責(zé)任方式為普通保證。五筆借款合同的擔(dān)保行為均發(fā)生在1995年10月1日實(shí)施之前，且除第一筆沒(méi)有商定保證責(zé)任方式外，其他四筆均商定“由擔(dān)保單位代為歸還。根據(jù)8號(hào)文第

26、五條、第七條以及第二條之規(guī)定，本案開(kāi)磷公司承當(dāng)?shù)谋ＷC責(zé)任方式應(yīng)為普通保證。3. 2004黔南民二破字第12號(hào)民事裁定書(shū)作出破產(chǎn)程序終結(jié)日，不應(yīng)為上訴人簽收該裁定日。黔南中院依法于2005年12月22日裁定終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序，并于2005年12月26日在其法院公告欄發(fā)布了終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序公告，又于2006年1月17日在再次發(fā)布終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序公告。而上訴人在該裁定作出一年半之后，于2007年6月25日到黔南中院簽收該裁定書(shū)，目的就是想經(jīng)過(guò)這次簽收，躲避其已超越對(duì)開(kāi)磷公司主張權(quán)益的法定時(shí)間。從和最高人民法院等規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有規(guī)定人民法院作出破產(chǎn)終結(jié)裁定書(shū)后，該當(dāng)送達(dá)相關(guān)

27、債務(wù)人，更沒(méi)有規(guī)定，破產(chǎn)終結(jié)裁定書(shū)，要債務(wù)人簽收后才產(chǎn)生法律效能。4. 由于上訴人未在法定的期間依法主張權(quán)益，開(kāi)磷公司不再承當(dāng)保證責(zé)任。1本案五筆借款合同的保證責(zé)任方式均為普通保證。根據(jù)第二十五條之規(guī)定，由于上訴人在這五筆借款合同的歸還期屆滿已達(dá)八至十二年之久，不斷未對(duì)主債務(wù)人借款人貴州劍江化肥廠提起訴訟或者仲裁，因此，開(kāi)磷公司依法免除了保證責(zé)任。2本案五筆借款及保證條款的簽署日分別在1989年10月至1993年10月之間，且沒(méi)有商定保證期限。144號(hào)文對(duì)本案的類似案件作了明確規(guī)定，并給資產(chǎn)管理公司合理的司法救援預(yù)備期。根據(jù)該通知精神，本案開(kāi)磷公司承當(dāng)保證責(zé)任的完好期間應(yīng)至2003年1月31日

28、止。然而，上訴人依然沒(méi)有在最高人民法院給予資產(chǎn)管理公司最后的司法救援期間2002年8月1日至2003年1月31日依法向開(kāi)磷公司主張權(quán)益，因此，開(kāi)磷公司也不再承當(dāng)保證責(zé)任。3本案五筆借款合同的借款人貴州劍江化肥廠是2004年12月24日依法進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，不在144號(hào)文規(guī)定的半年期間2002年8月1日至2003年1月31日內(nèi)；當(dāng)時(shí)本案的保證期間已過(guò)；因此，本案保證期間不應(yīng)根據(jù)該通知第二條的規(guī)定，順延至貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)。另外，即使上訴人可以根據(jù)該144號(hào)通知第二條的規(guī)定再次向開(kāi)磷公司主張權(quán)益，上訴人也應(yīng)按照該條和2000年9月29日最高人民法院第44條第2款的規(guī)定，在2005

29、年12月22日貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后，于2006年6月22日前向開(kāi)磷公司提出。然而，上訴人卻在貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后近兩年2007年11月2日才向開(kāi)磷公司提出，同樣也超越了權(quán)益提出的期限，所以開(kāi)磷公司不再承當(dāng)保證責(zé)任。5.上訴人于二審提交證據(jù)2003筑公民字1118號(hào)公證書(shū)，不應(yīng)作為本案的證據(jù)采信。該公證書(shū)所證明的內(nèi)容不真實(shí)，送達(dá)和留置的對(duì)象不是開(kāi)磷公司，而是1996年就已被注銷的開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局，內(nèi)容不真實(shí)。該公證書(shū)是2003年1月2日作出的，上訴人從此時(shí)不斷持有該公證書(shū)，不屬于新證據(jù)，一審中并未向法庭出示，不應(yīng)采信。因此懇求本院駁回上訴人的上訴懇求，維持一審問(wèn)決；本案的訴訟費(fèi)由上

30、訴人承當(dāng)。本院審理查明：黔南中心支行與貴州劍江化肥廠以及開(kāi)磷公司所簽署的黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)、91貸字第009號(hào)、92建貸字第2號(hào)、93勻建貸字第2號(hào)中擔(dān)保單位系由貴州開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局簽章。1995年9月26日，貴州省人民政府、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)下發(fā)黔府函1995175號(hào)，贊同貴州開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局根據(jù)改制為國(guó)有獨(dú)資公司，更名為“貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司。1996年1月10日，貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司發(fā)文稱，原貴州開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局改制為國(guó)有獨(dú)資公司，更名為貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司，下屬單位和部門(mén)也因此更名。2005年8月16日，開(kāi)磷公司公告稱：“經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司于2005年

31、3月31日實(shí)施了債轉(zhuǎn)股，股東為貴州省人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)視管理委員會(huì)、中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司、中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司、中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司、中國(guó)昊華化工集團(tuán)總公司。債轉(zhuǎn)股新公司工商注冊(cè)稱號(hào)為貴州開(kāi)磷有限責(zé)任公司。原貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司的債務(wù)債務(wù)由債轉(zhuǎn)股新公司貴州開(kāi)磷有限責(zé)任公司承繼。2003年1月2日，貴州省貴陽(yáng)市公證處根據(jù)信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的懇求，出具2003筑公民字第1118號(hào)公證書(shū)，稱該公證處公證員秦瓊與信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處委托代理人鄧群于2002年12月16日上午9時(shí)30分，共同來(lái)到開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局，鄧群在開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局辦公室在公證員的面前，向辦公室的任務(wù)人員送達(dá)編號(hào)2002年第022號(hào)，該

32、辦公室任務(wù)人員回絕簽收。鄧群將上述通知留置于開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局辦公室。2002年第022號(hào)所涉擔(dān)保債務(wù)即為本案訟爭(zhēng)欠款。2003年8月2日，貴州省貴陽(yáng)市公證處根據(jù)信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的懇求，出具2003筑公民字第3771號(hào)公證書(shū)，稱該公證處公證員秦瓊與信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處委托代理人鄧群于2003年8月1日9時(shí)30分，來(lái)到貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司辦公室，鄧群向該公司辦公室任務(wù)人員送達(dá)2003年第220號(hào)，該公司辦公室任務(wù)人員回絕簽收。鄧群將上述留置于貴州開(kāi)磷集團(tuán)有限責(zé)任公司辦公室。2003年第220號(hào)所涉擔(dān)保債務(wù)即為本案訟爭(zhēng)欠款。本院確認(rèn)原審法院查明的其他現(xiàn)實(shí)。本院以為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是開(kāi)磷公司提供保

33、證的類型，二是信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處能否在法律或司法解釋規(guī)定的期間內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張了權(quán)益。一、關(guān)于本案開(kāi)磷公司提供保證的方式本案中，開(kāi)磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：一是黔信字第4號(hào)的表述是：“全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。二是黔信字第5號(hào)、91貸字第009號(hào)、92建貸字第2號(hào)、93勻建貸字第2號(hào)的表述是：“貸款到期，借款方如不能按期歸還，由擔(dān)保單位代為歸還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。此外，開(kāi)磷公司還就9

34、3勻建貸字第2號(hào)向黔南中心支行出具，承諾“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期歸還借款本息條件時(shí)，本公司廠將無(wú)條件承當(dāng)責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位歸還所欠借款本息。本擔(dān)保書(shū)不可撤銷。本擔(dān)保書(shū)作為93年勻建貸字第2號(hào)借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止。區(qū)分連帶責(zé)任保證和普通保證的重要標(biāo)志就是保證人能否享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人能否必需先行對(duì)主債務(wù)人主張權(quán)益并經(jīng)強(qiáng)迫執(zhí)行仍不能得到清償時(shí)，方能要求保證人承當(dāng)保證責(zé)任。上述借款合同中的第一種表述，只需貸款到達(dá)商定期限仍未歸還，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對(duì)待，并未區(qū)分保證人應(yīng)否在主債務(wù)人客觀歸還不能，即先向主債務(wù)人主

35、張權(quán)益不能后，方承當(dāng)保證責(zé)任，因此，此處保證責(zé)任商定是清楚的，為連帶責(zé)任保證。上述借款合同中的第二種表述有“不能字樣，如單純運(yùn)用“不能字樣，那么具有客觀上債務(wù)人確無(wú)才干歸還借款的含義，此時(shí)保證人方承當(dāng)保證責(zé)任可以認(rèn)定為普通保證責(zé)任。但是，該“不能字樣是與“按期結(jié)合在一同運(yùn)用，那么不能將其了解為確實(shí)無(wú)力歸還借款的客觀才干的商定，僅是闡明到期不能歸還即產(chǎn)生保證責(zé)任。因此，第二種表述亦應(yīng)認(rèn)定為連帶保證責(zé)任。至于開(kāi)磷公司為93年勻建貸字第2號(hào)借款合同提供的那么更為明確的將保證責(zé)任界定為無(wú)條件承當(dāng)，亦為商定清楚的連帶責(zé)任保證。綜上，本案訟爭(zhēng)的保證責(zé)任為連帶責(zé)任保證。由于本案訟爭(zhēng)借款的主債務(wù)人貴州劍江化肥廠曾經(jīng)破產(chǎn)，且破產(chǎn)程序曾經(jīng)終結(jié)，即使借款合同商定為普通保證責(zé)任，此時(shí)保證人的責(zé)任因主債務(wù)人的破產(chǎn)也曾經(jīng)產(chǎn)生。二、關(guān)于信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處能否在法定期間內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張了權(quán)益由于本案訟爭(zhēng)的借款合同簽署于施行之前，原審法院適用法發(fā)19948號(hào)最高人民法院和法2002144號(hào)最高人民法院確定本案的保證期間是正確的。但是，原審法院在認(rèn)定保證期間的問(wèn)題上，對(duì)144號(hào)文的了解不當(dāng)。本案?jìng)鶆?wù)人黔南中心支行向開(kāi)磷公司主張權(quán)益的期間分為兩種情況，一是黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)、91貸字第009號(hào)，黔南中心支行未在主債務(wù)人承當(dāng)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張權(quán)益。二是92建貸字第2