國際私法第八章

1、第八章合同之債的法律適用第一節(jié)概述第二節(jié) 合同的成立與效力的法律適用第三節(jié) 合同準(zhǔn)據(jù)法確實(shí)定方法第四節(jié)特殊合同和合同特殊問題的法律適用第五節(jié)中國合同沖突法立法與實(shí)踐第一節(jié)概述一、國際合同的概念二、涉外合同法律適用的理論分歧一、國際合同的概念國際合同（涉外合同）是指因?yàn)榇嬖谏嫱庖蛩囟婕吧嫱夥蛇x擇的合同。涉外因素：主體（國籍、經(jīng)常居所地、其他）客體（標(biāo)的物）法律事實(shí)（引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅）涉外法律選擇：內(nèi)外國法律選擇2012年海牙原那么草案第1條第2款：除非當(dāng)事人在同一國家具有住所，并且，除被選的準(zhǔn)據(jù)法外，當(dāng) 事人間的關(guān)系和所有其他因素都只與那個(gè)國家有聯(lián)系，否那么，合同就是國際的。實(shí)例

2、：吉林省政府利用世界銀行貸款建設(shè)高速公路案主體：發(fā)包方、承包方及次承包方客體：高速公路法律事實(shí)：合同的簽訂及履行其他：國際招標(biāo)、合同范本、合同語言、貸款人、世界銀行監(jiān)督爭議解決：CIETAC?吉林省高院？CIETAC仲裁規(guī)那么1995第二條中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)以仲裁的方式，獨(dú)立、公正地解決產(chǎn)生于國際或涉外的契約 性或非契約性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等爭議，包括外國法人及/或自然人同中國法人及/或自然人之間，外國法 人及/或自然人之間，中國法人及/或自然人之間發(fā)生的上述爭議，以保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn) 國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的開展。中華人民共和國法律、行政法規(guī)對(duì)于仲裁委員會(huì)的受案范圍另有特別規(guī)定或特別授權(quán)的，

3、仲裁委 員會(huì)可以按照該特別規(guī)定或特別授權(quán)的范圍受理案件。CIETAC仲裁規(guī)那么1998第二條中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)以仲裁的方式，獨(dú)立、公正地解決契約性或非契約性的經(jīng)濟(jì)貿(mào) 易等爭議。前款所述爭議包括：（一）國際的或涉外的爭議；（二）涉及香港特別行政區(qū)、澳門或臺(tái)灣地區(qū)的爭議；（三）外商投資企業(yè)相互之間以及外商投資企業(yè)與中國其他法人、自然人及/或經(jīng)濟(jì)組織之間的爭 議；（四）涉及中國法人、自然人及/或其他經(jīng)濟(jì)組織利用外國的、國際組織的或香港特別行政區(qū)、澳 美歐都采用了明顯更重要聯(lián)系例外。具體列舉以外的其他合同：歐洲往往回到特征性履行和最密切聯(lián)系原那么，美國那么回到最密切聯(lián)系原那么。 美國的最密切聯(lián)

4、系原那么除了考慮客觀事實(shí)上的場所化因素外，還可能考慮有關(guān)各州法律適用與否的政 策和利益，因此，更具不確定性；歐洲的最密切聯(lián)系原那么一般主要考慮客觀事實(shí)上的場所化連結(jié)因素， 因此，仍然具有更大確實(shí)定性。合同適當(dāng)法英國學(xué)者和法官對(duì)國際私法的貢獻(xiàn)。主觀論：客觀論：主客觀結(jié)合：合同準(zhǔn)據(jù)法意義上的合同適當(dāng)法：合同適當(dāng)法是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有明示表達(dá)，也不能從情況推 定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律?；蛘哒f，合同當(dāng)首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇 的法律，如無此選擇，那么適用有最密切聯(lián)系的國家的法律。國際私法理論意義上的合同適當(dāng)法學(xué)說：第四節(jié)特殊合同和合同特殊問題的

5、法律適用一、特殊合同的法律適用國際合同法：合同的法律沖突及其預(yù)防和解決一般沖突法：國內(nèi)、國際特別沖突法：國內(nèi)、國際國際統(tǒng)一實(shí)體法：條約、慣例、示范法特殊合同法律適用的立法例：各國做法不一：例如，瑞士 1987年國際私法法典立法規(guī)定了國際貨物銷售合同、不動(dòng)產(chǎn)合同、消費(fèi)者 合同、勞務(wù)合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同。美國1971年第二次沖突法重述規(guī)定了轉(zhuǎn)讓土地權(quán)益合同、產(chǎn)生于轉(zhuǎn) 讓土地權(quán)益的合同義務(wù)、出賣動(dòng)產(chǎn)權(quán)益的合同、人壽保險(xiǎn)合同、火災(zāi)保險(xiǎn)擔(dān)保保險(xiǎn)和意外保險(xiǎn)合同、 擔(dān)保合同、歸還貸款合同、提供服務(wù)合同、運(yùn)送合同。國際立法進(jìn)展：國際統(tǒng)一實(shí)體法（條約、慣例、示范合同、示范法）：國際商事合同（國際商事合同通那么、歐

6、洲合同法 原那么）、國際貨物銷售（銷售銷售合同銷售時(shí)效期限）、運(yùn)輸（海陸（公路鐵路）空多式聯(lián)運(yùn)）、支 付（票據(jù)、保理等）、運(yùn)輸保險(xiǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)（私法公約？公法公約？ TRIPS除外）國際統(tǒng)一沖突法：國際貨物銷售、國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移、國際貨物銷售合同、代理、消費(fèi)者 買賣、中間人持有證券特定權(quán)利、信托（債權(quán)與物權(quán)）、國際合同法律選擇原那么草案及評(píng)注 一、國際貨物銷售合同法律適用（海牙1986年公約）第七條1、銷售合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。當(dāng)事人的選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的規(guī)定和 當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。這種選擇可以僅限于合同的某一局部。2、當(dāng)事人可在任何時(shí)候約定，其銷

7、售合同全部或局部適用原來所沒規(guī)定的法律，而不管原來適用的法 律是不是由當(dāng)事人。銷售合同訂立后，當(dāng)事人對(duì)適用法律的任何變更不得有損于合同在形式上的有效 性或第三人的權(quán)利。第八條1、在未按照第七條選擇銷售合同適用法律時(shí)，合同應(yīng)受賣方在訂立合同時(shí)設(shè)有營業(yè)所的國家 的法律管轄。2、但是，銷售合同應(yīng)受買方須在訂立合同時(shí)設(shè)有營業(yè)所的國家的法律管轄，如果： 甲、談判在該國家進(jìn)行，并且參加談判的各當(dāng)事人在該國訂立了合同；或乙、合同明確規(guī)定賣方在該國履行其交貨義務(wù)；或丙、合同主要依買方確定的條件和應(yīng)向買方投標(biāo)人發(fā)出的投標(biāo)邀請(qǐng)（招標(biāo)）而訂立。3、作為例外，如果根據(jù)整個(gè)情況，例如雙方當(dāng)事人之間的任何業(yè)務(wù)關(guān)系，同明顯

8、地與本條第1或第2 款應(yīng)適用于合同的法律以外的另一法律有更密切的聯(lián)系，那么合同受該另一法律的管轄。4、如果在合同訂立時(shí)，買方和賣方營業(yè)所所在國據(jù)第21條第1款b項(xiàng)作了保存，那么第3款不予適用。5、如果在合同訂立時(shí)，買方和賣方在不同國家設(shè)有營業(yè)所，營業(yè)所所在國均為聯(lián)合國國際貨物銷售合 同公約的締約國，那么凡屬該公約調(diào)整的事項(xiàng)不適用于第3款。第九條凡拍賣地國的法律或交易所所在地國法律不禁止選擇時(shí)，那么因拍賣而進(jìn)行的銷售或商品交易所 或其他交易所內(nèi)的銷售，受當(dāng)事人根據(jù)第七條選擇的法律管轄。假設(shè)當(dāng)事人未作出選擇，或禁止作出此 種選擇時(shí)，那么適用拍賣地國法律或交易所所在地國的法律。第十條1、凡選擇符合第

9、七條規(guī)定的，那么有關(guān)當(dāng)事人適用法律選擇，這種同意是否存在，是否具有實(shí) 質(zhì)上的效力的問題由所選擇的法律來確定。如果根據(jù)該項(xiàng)法律，選擇是無效的，那么適用于合同的法律 按第八條的規(guī)定來確定。2、銷售合同或其任何條款是否存在，是否具有實(shí)質(zhì)上的效力問題由按本公約規(guī)定應(yīng)適用于合同或條款 的法律來確定。3、但是如果依據(jù)情況，按照前項(xiàng)所規(guī)定的法律確定這個(gè)問題不合理時(shí)，那么為了確定他并沒有同意這種 法律選擇、這個(gè)合同或者任何合同條款，當(dāng)事人可以依據(jù)他設(shè)有營業(yè)所的國家的法律。第十一條1、同一國內(nèi)的當(dāng)事人之間訂立的銷售合同，如果符合了本公約規(guī)定的管轄該合同的法律規(guī) 定，或符合了合同訂立地國法律的規(guī)定，那么在形式上有

10、效。2、不同國家的當(dāng)事人之間訂立的銷售合同，如果符合了本公約規(guī)定的管轄該合同的法律規(guī)定，或符合 那些國家其中之一國的法律規(guī)定，那么在形式上有效。3、由代理人訂立的銷售合同，代理人的行為地國即是上述款項(xiàng)所指的有關(guān)國家。4、擬使已經(jīng)訂立或擬訂立的銷售合同產(chǎn)生法律效力的行為，假設(shè)符合了木公約管轄合同的法律規(guī)定，或 符合了該行為地國的法律規(guī)定，那么該行為在形式上有效。5、假設(shè)合同一方當(dāng)事人在合同訂立時(shí)，其營業(yè)所所在地國已根據(jù)第21條第1款c項(xiàng)的規(guī)定作了保存， 那么本公約不適用于該合同的形式上的效力問題。二、雇傭合同1987年瑞士法：適用勞動(dòng)者慣常完成其工作地國家的法律。如果勞動(dòng)者在一個(gè)以上國家慣常完成

11、其工作，適用雇主營 業(yè)所地國家的法律，如雇主無營業(yè)所，適用雇主住所地或慣常居所地國家的法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇勞動(dòng)者慣常居所地、雇主營業(yè)所或住所或慣常居所地國家的法律。但是，根據(jù)該 法第18 （瑞士法強(qiáng)制性規(guī)那么）、19條（外國法強(qiáng)制性規(guī)那么），當(dāng)事人選擇法律不得剝奪勞動(dòng)者依據(jù)有關(guān) 強(qiáng)制性規(guī)那么獲得的保護(hù)。三、消費(fèi)者合同瑞士法：第120條與供消費(fèi)者個(gè)人或家庭使用的日常消費(fèi)給付有關(guān)，而與其職業(yè)或商業(yè)活動(dòng)無關(guān)的合同，符合以下條件 之一者，適用消費(fèi)者慣常居所地國家的法律：（a）供應(yīng)商在該國收到訂單；（b）在該國，要約或廣告 先于合同的訂立，且消費(fèi)者在該國完成了為訂立合同所必需的行為；（c）消費(fèi)者被其

12、供應(yīng)商引誘到外 國去以便在那里發(fā)出訂單。當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除。四、不動(dòng)產(chǎn)合同瑞士法：第119條（1）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或其使用權(quán)的合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。（2）當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予允許。（3）但有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或其使用的合同的形式，應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，除非該法允許適用另一國家的法 律。就位于瑞士的不動(dòng)產(chǎn)而言，合同的形式適用瑞士法。五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同：瑞士法：第122條：與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同，適用轉(zhuǎn)讓或讓與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人的慣常居所地國家的法律。當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予允許。雇主與勞動(dòng)者之間訂立的、與勞動(dòng)者在完成其工作的范圍內(nèi)所作出的創(chuàng)造的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同，適 用勞動(dòng)合同的準(zhǔn)據(jù)法。六、其他：海上貨物運(yùn)輸：

13、合同約定與最密切聯(lián)系；班輪運(yùn)輸：提單約定合同約定最密切聯(lián)系。鐵路和航空貨物運(yùn)輸：實(shí)體公約；羅馬條例I有專門規(guī)定；合同約定最密切聯(lián)系。海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)和一般保險(xiǎn)：合同約定，否那么，多數(shù)規(guī)定適用保險(xiǎn)人屬人法（住所地-營.業(yè)所），少數(shù) 規(guī)定適用被保險(xiǎn)人住所地或營業(yè)所地法律。國際商業(yè)貸款：合同約定，否那么，一般規(guī)定適用貸款人營業(yè)所或所在地法律。票據(jù)：行為能力（屬人法或行為地法）；行為方式（行為地法為主）；票據(jù)債務(wù)（主債務(wù)-付款地法等； 從債務(wù)簽字地法等）；票據(jù)權(quán)利的取得（一般依票據(jù)轉(zhuǎn)讓時(shí)票決所在地法）；票據(jù)權(quán)利的保全與行使（付 款地法、作成拒絕證書地法等）。托收（慣例、各自合同約定）；信用證（信用證約

14、定但實(shí)際很少約定、 最密切聯(lián)系等）;保理（合同約定；否那么，最密切聯(lián)系-一般是保理商營業(yè)所所在地；當(dāng)事人共同屬人法？） 電子合同：締約能力、合同形式、合同成立與效力二、合同特殊問題的法律適用一、當(dāng)事人締約能力的法律適用當(dāng)代趨勢：依據(jù)當(dāng)事人屬人法、合同締結(jié)地法、合同準(zhǔn)據(jù)法任何一個(gè)為有能力，即為有能力。有的國 家規(guī)定，對(duì)于依據(jù)屬人法為無能力，而依據(jù)行為地法為有能力，只有締約相對(duì)人在締約時(shí)明知或者由 于疏忽而不知其依據(jù)屬人法為無能力時(shí)，才可以作為抗辯。（保護(hù)善意締約相對(duì)人）特別規(guī)定：也有的國家對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)合同作出特別規(guī)定。例如，泰國立法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)合同當(dāng)事人的法 律行為能力，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。二、合

15、同形式當(dāng)代趨勢：依據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法、締約地法、當(dāng)事人屬人法任何一個(gè)為有效，既為有效。甚至還有的國家 將法院地法也包括在這一選擇性沖突規(guī)范之中。特別規(guī)定：消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者慣常居所地法。不動(dòng)產(chǎn)合同適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。三、債權(quán)讓與在合同債權(quán)被轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定讓與的情況下：如果讓與合同約定了合同準(zhǔn)據(jù)法，該準(zhǔn)據(jù)法適用于讓與人與受讓人之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但該項(xiàng) 選擇不可對(duì)抗債務(wù)人。如果債權(quán)人與債務(wù)人約定了合同準(zhǔn)據(jù)法，該準(zhǔn)據(jù)法適用于該讓與是否可以對(duì)抗債務(wù)人、受讓人對(duì)債務(wù) 人享有的權(quán)利、債務(wù)人的債務(wù)是否可以被免除。四、其他法定代位法定抵銷多數(shù)債務(wù)人其他第五節(jié)中國合同沖突法立法與實(shí)踐法律淵源民法通那么及其

16、司法解釋合同法民用航空法海商法票據(jù)法涉外民事法律關(guān)系適用法其他一、合同準(zhǔn)據(jù)法確定的一般原那么與方法（一）當(dāng)事人意思自治原那么1、當(dāng)事人意思自治原那么具體運(yùn)用當(dāng)事人意思自治作為合同法律適用的首要原那么涉外：第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。民通合同法海商法等（1）當(dāng)事人法律選擇的方式涉外:明示第三條 當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。不成認(rèn)默示：也就是不從合同條款、合同整體、合同交易、合同爭議本身推定當(dāng)事人默示選擇法律。 答記者問：涉外民事關(guān)系法律適用法第三條對(duì)當(dāng)事人選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的方式做出了原那么性規(guī)定, 即應(yīng)當(dāng)以明示的方式。然而，司法實(shí)踐中存在一種特

17、殊情況，即當(dāng)事人并沒有以書面或者口頭等明確 的方式對(duì)適用法律做出選擇，但在訴訟過程中，各方當(dāng)事人均援引相同國家的法律且均未對(duì)法律適用 問題提出異議，在這種情況下，我國法院一般會(huì)認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律做出 了選擇，即適用該法做出裁判。本司法解釋第八條第二款對(duì)此做出了明確規(guī)定。該規(guī)定與上述涉外合 同法律適用司法解釋第四條第二款的相關(guān)規(guī)定也是一致的。（2）當(dāng)事人法律選擇的時(shí)間可以選擇，也可以變更選擇。涉外解釋：第八條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事

18、 關(guān)系適用的法律做出了選擇。（3）當(dāng)事人選擇法律的空間范圍：涉外解釋：第七條一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的， 人民法院不予支持。（4）當(dāng)事人法律選擇的內(nèi)容范圍：涉外：第九條 涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。批注dl：尊重當(dāng)事人意思自治涉外解釋：第九條當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以 根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì)公共利益或中華人民 共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。批注d2：并入合同成為合同局部而有效，而不是成為 準(zhǔn)據(jù)法（5）支配當(dāng)事人選擇法律的

19、效力的法律？沒有規(guī)定（6）國際條約的適用：涉外解釋：第四條涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中華人民 共和國民法通那么第一百四十二條第二款以及中華人民共和國票據(jù)法第九十五條第一款、中華人 民共和國海商法第二百六十八條第一款、中華人民共和國民用航空法第一百八十四條第一款等法 律規(guī)定予以適用，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。民通：第一百四十二條 中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有 不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保存的條款除外。答記者問：需要特別指出的是，由于國際上普遍成認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原那么

20、和各國獨(dú)立保護(hù)原那么，我國對(duì)WTO 項(xiàng)下的TRIPS協(xié)定采取了轉(zhuǎn)化適用的模式，且TRIPS協(xié)定以外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約通常規(guī)定的是 最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而不是完全統(tǒng)一的具體規(guī)那么，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實(shí)踐中，在國內(nèi)法與國際條約 有不同規(guī)定的情況下，不一定優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。鑒于此，司法解釋第四條增加了但知識(shí)產(chǎn)權(quán) 領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外的規(guī)定。答記者問：司法實(shí)踐中當(dāng)事人在合同等法律文件中援引尚未對(duì)我國尚未生效的國際條約，人民法院一般會(huì)尊 重當(dāng)事人的選擇，且同時(shí)認(rèn)為，既然是對(duì)我國尚未生效的國際條約，該條約對(duì)我國沒有拘束力，不能 將其作為裁判的法律依據(jù)，即我國法院不能

21、將其作為國際條約予以適用。然而，怎樣看待這種情形更 合理呢？司法解釋稿討論過程中確有不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形可以作為當(dāng)事人約定適用外 國法律的情形對(duì)待。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以把這類國際條約視為國際慣例。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，把這類 國際條約認(rèn)為構(gòu)成當(dāng)事人之間合同的組成局部，據(jù)以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，更為合理，這樣也 可以解決如何對(duì)待當(dāng)事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統(tǒng)一規(guī)那么等產(chǎn)生的問題。同時(shí)，由于 國際條約的復(fù)雜性，也不能將條約內(nèi)容簡單地等同于當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容。對(duì)我國生效的國際條約， 我國往往會(huì)通過聲明保存排除對(duì)我國可能會(huì)產(chǎn)生不利影響的條款的適用，而對(duì)我國尚未生效的國際條 約，

22、很有可能存在這方面的問題，在我們不將該國際條約作為外國法對(duì)待的情況下，可以排除外國法 適用的公共秩序保存條款不能發(fā)生作用，因此，還應(yīng)當(dāng)增加對(duì)違反我國社會(huì)公共利益的情形的限制性 規(guī)定。司法解釋最終采納了第三種觀點(diǎn)。上訴人諾勒斯卡特里亞皮爾（KNOLES&CARTERLAPIEL, INC）與被上訴人富國皮革工業(yè)股份有 限公司國際貨物買賣合同糾紛一案 一審：天津市第一中級(jí)人民法院 二審：天津高院原審法院認(rèn)為：本案是國際貨物買賣合同糾紛。合同簽訂地、履行地均在中華人民共和國境內(nèi)，應(yīng)當(dāng) 適用與合同最密切聯(lián)系國家的法律，所以本案的審理應(yīng)適用中華人民共和國法律。二審法院認(rèn)為，本 案為國際貨物買賣合同糾紛，

23、買賣雙方的營業(yè)地分別位于美利堅(jiān)合眾國和中華人民共和國境內(nèi)，而兩 國均為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的締約國，雙方當(dāng)事人亦未在合同中約定排除該公約的適用， 故本案應(yīng)當(dāng)適用聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定。原審法院適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。關(guān)于未付款原因，皮爾公司主張：（一）富國公司的四張發(fā)票是向案外人富爾派公司開具的，故其因 未收到富國公司開具的發(fā)票而無法付款。（二）雙方當(dāng)事人均己認(rèn)可皮爾公司收到的貨物不符合合同約 定，富國公司亦同意退貨。對(duì)此，本院認(rèn)為，富國公司按約將貨物發(fā)運(yùn)給皮爾公司在天津的來料加工 單位富爾派公司，并按照來料加工貿(mào)易方式，向進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單記載的收貨人富爾派公司出具了發(fā)票。

24、且在雙方當(dāng)事人案外已履行完畢的兩份合同中，也是按照上述貿(mào)易方式，由富國公司向富爾派公司開 具發(fā)票，皮爾公司見票后亦均向富國公司進(jìn)行付款。故雙方在業(yè)務(wù)往來中已經(jīng)形成了履行此種貿(mào)易的 交易習(xí)慣，皮爾公司應(yīng)按照以往的交易習(xí)慣，向富國公司支付涉案款項(xiàng)。原告江蘇亞邦太陽能（住所地在中國）訴被告奧弗生光伏公司（住所地在法國）國際貨物買 賣合同糾紛一案江蘇省常州市中級(jí)人民法院民事判決書（2011）常商外初字第9號(hào)本院認(rèn)為：本案系國際貨物買賣合同糾紛，原告系在法蘭西共和國登記的公司，故本案屬涉外民商事 糾紛。中華人民共和國合同法第一百二十六條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適 用的法律。涉外合同的

25、當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。最高人民法院關(guān) 于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用假設(shè)干問題的規(guī)定第五條第一款規(guī)定：當(dāng)事人未選擇合 同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律；第五條第二款第（一）項(xiàng) 規(guī)定：買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同 明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。雙方訂立的編號(hào)為YBAS-101012 形式發(fā)票所確定的合同中未就準(zhǔn)據(jù)法適用進(jìn)行約定，被告奧弗生公司亦未到庭參加訴訟，未對(duì)準(zhǔn)據(jù)法 的適用進(jìn)行選擇，故本院根據(jù)最密切聯(lián)系原那么確定本案適用的法律。本案雙方

26、訂立編號(hào)為YBAS-101012 號(hào)合同時(shí)賣方為原告，原告亞邦公司位于我國境內(nèi)，故中華人民共和國法律是與涉案合同有最密切聯(lián) 系的國家的法律，故本案應(yīng)以中華人民共和國法律作為解決本案糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。上訴人（原審被告，住所地在香港）哈特切利美術(shù)與設(shè)計(jì)（The Hatchery Fine Arts and Designs Ltd.） 與被上訴人（原審原告，住所地在福建）泉州坤達(dá)禮品國際貨物買賣合同糾紛一案 一審：廈門市中級(jí)人民法院（2009）廈民初字第570號(hào)民事判決 二審：福建高院（2011）閩民終字第597號(hào)原審法院認(rèn)為，本案所涉國際貨物買賣合同的實(shí)際履行地為廈門，故該院對(duì)本案有管轄權(quán)。因雙方當(dāng)

27、事人未選擇合同適用的法律，根據(jù)最密切聯(lián)系原那么，本案適用賣方所在地法即中國大陸法律。原被告 雙方通過電子郵件方式于2008年4月7日、4月9日分別簽訂立了訂單號(hào)為654081、877238和883611 三份國際貨物銷售合同，合同形式符合聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第十一條銷售合同無須以書 面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法 證明和第十三條為本公約的目的，書面，包括電報(bào)和電傳，及中華人民共和國合同法第十一條書 面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、 、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有 形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式的規(guī)定，系雙方真實(shí)意思表

28、示，為合法有效的合同，雙方應(yīng)嚴(yán)格按合同約定 全面履行該合同。本院認(rèn)為：本案系國際貨物買賣合同，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法 律適用假設(shè)干問題的規(guī)定第五條規(guī)定：當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切 聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。（一）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；本案雙方當(dāng)事 人未選擇合同適用的法律，原審法院根據(jù)最密切聯(lián)系原那么，適用賣方所在地法即中國大陸法律，在適 用法律上是正確的。2013-02-22 17:26 文章來源：商務(wù)部新聞辦公室近日，我國政府正式通知聯(lián)合國秘書長，撤回對(duì)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱，公 約）所作不受公約第十一條

29、及與第十一條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束的聲明。日前，該撤回已正式生效。至此， 我合同法與公約對(duì)于合同形式的規(guī)定及適用趨于統(tǒng)一。United Nations Treaty Collection ://pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&lang=en#1212. The Government of the Peoples Republic of China notified the Secretary-General on 16January 2013 of its decision to

30、withdraw the following declaration made upon approval withrespect to Article 11 as well as the provisions in the Convention relating to the content ofArticle 11: The Peoples Republic of China does not consider itself to be bound by subparagraph （b） of paragraph 1 of article 1 and article 11 as well

31、as the provisions in the Convention relating to the content of article 11.維也納條約法公約第22條第3款：除該條約另有不同規(guī)定或另經(jīng)不同的約定外：（甲）撤回保存 在對(duì)另一締約國的關(guān)系上，自該國收到撤回保存的通知時(shí)起，才開始發(fā)生效力。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第97條：（4）根據(jù)本公約規(guī)定做出聲明的任何國家可以隨時(shí)用書面 正式通知保管人撤回該項(xiàng)聲明。此種撤回于保管人收到通知之日起六個(gè)月后的第一個(gè)月第一天生效。（7）國際慣例的適用：涉外解釋：第五條涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中華人民 共和國民法

32、通那么第一百四十二條第三款以及中華人民共和國票據(jù)法第九十五條第二款、中華人 民共和國海商法第二百六十八條第二款、中華人民共和國民用航空法第一百八十四條第二款等法 律規(guī)定予以適用。民通第一百四十二條中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的， 可以適用國際慣例。2、當(dāng)事人選擇法律的限制（1）法律沒有明確規(guī)定可以選擇法律：涉外解釋：第六條中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律， 當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。涉外：第三條 當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。（2）法律明確規(guī)定不可以選擇法律：最高人民法院關(guān)于審理

33、涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用假設(shè)干問題的規(guī)定（法釋（2007）14 號(hào)）（2013年1月18日起已廢止）第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的以下合同，適用中華人民共和國法律：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、 中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán) 的合同；（七）外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國

34、領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或 者股份增資的合同；（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同； （九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。（3）強(qiáng)制性規(guī)那么的直接適用：涉外：第四條 中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。第十條有以下情形之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通 過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事 關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生平

35、安的；（三）涉及環(huán)境平安的；（四）涉及外匯管制等金融平安的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。答記者問：強(qiáng)制性法律，一般是指本國法律中明確規(guī)定某類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人選擇， 當(dāng)事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)那么的指引而予以直接適 用的法律。強(qiáng)制性法律一定包含了本國社會(huì)公共利益的考量。近年來，越來越多的國家規(guī)定某些涉外 民商事法律關(guān)系必須適用某些特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范，從而排斥外國法的適用，這是國家加強(qiáng) 對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)。例如，反壟斷法、外匯管制法、外 貿(mào)管制法、

36、價(jià)格法、社會(huì)保障法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，一般旨在保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序或?qū)δ愁惱孢M(jìn) 行特殊保護(hù)，這些領(lǐng)域的法律對(duì)涉外民事關(guān)系有重大影響。司法解釋第十條結(jié)合上述情況，除對(duì)何為 我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了一般性描述外，還以不完全列舉的方式解決可操作性問題，列舉排序是 根據(jù)法律與民生的相關(guān)程度進(jìn)行的。必須強(qiáng)調(diào)的是，這里的強(qiáng)制性規(guī)定，與我國合同法上的所謂效力性或管理性強(qiáng)制性規(guī)定不同，一 定是適用于涉外民事關(guān)系的那類強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)此要從立法目的上考察。強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用，與 公共秩序保存條款一樣，都是能夠到達(dá)排除外國法適用目的的一項(xiàng)制度，因此對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定的理 解應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、謹(jǐn)慎，如果濫用，將會(huì)大大折損國際

37、私法的積極作用，甚至帶來消極后果。在全國海事審判工作會(huì)議上的總結(jié)講話最高人民法院審判委員會(huì)委員民事審判第四庭庭長劉貴祥（2012年7月18日）海商法第四章不屬于法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定。有的法院對(duì)于如何理解法律適 用法第4條有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定提出了疑問。有種觀點(diǎn)認(rèn)為海商法第4章屬于法律適用法第4 條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，并認(rèn)為在審理海上貨物運(yùn)輸合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接適用海商法而排除外國 法的適用，這種理解是不準(zhǔn)確的。該條中的強(qiáng)制性規(guī)定，一般是指我國法律中明確規(guī)定某類涉外民事 法律關(guān)系應(yīng)直接適用我國某法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人不能通過約定排除適用，法院在審 理案件過程中也不必通過沖突規(guī)范的

38、指引而予以直接適用的法律。國內(nèi)法中以不得、必須表達(dá)的禁 止性、強(qiáng)行性規(guī)范，并非必然是上述強(qiáng)制性規(guī)定。這里的強(qiáng)制性規(guī)定，主要是表達(dá)國家利益和公共 利益、公共衛(wèi)生、金融與經(jīng)濟(jì)平安、國家平安的法律條款。海商法第4章并不屬于該條規(guī)定中所指 的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人可以在合同中約定海上貨物運(yùn)輸合同適用的某一國際公約或者某國法律等準(zhǔn)據(jù) 法。我們檢索海商法的全部條文，初步認(rèn)為整個(gè)海商法中并沒有法律適用法第4條規(guī)定的強(qiáng) 制性規(guī)定。今后，如果各級(jí)法院在適用海商法時(shí)，認(rèn)為海商法中有該強(qiáng)制性規(guī)定的，請(qǐng)逐 級(jí)報(bào)告請(qǐng)示最高人民法院研究認(rèn)定。江蘇省紡織品進(jìn)出口集團(tuán)股份訴北京華夏企業(yè)貨運(yùn)上海分公司、華夏貨運(yùn) 無單放貨案上海海事

39、法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案提單反面條款只是載有無論運(yùn)輸是從美國開始或者到美國的，承 運(yùn)人的責(zé)任必須根據(jù)美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的內(nèi)容。此外，美國1936年海上貨物運(yùn)輸法 并未對(duì)無單放貨行為作出法律界定。另外，被告華夏貨運(yùn)未能證明本案提單是原告自愿選擇使用的， 提單有關(guān)法律適用條款是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，因此，對(duì)被告華夏貨運(yùn)主張適用美國法律，本 院不予支持。根據(jù)最密切聯(lián)系的原那么，涉案提單的簽發(fā)、貨物的出運(yùn)都在中華人民共和國境內(nèi)，合同 的當(dāng)事人也都是中國法人，因此本案應(yīng)適用中華人民共和國的法律。遂依據(jù)我國海商法，認(rèn)定被告 華夏貨運(yùn)應(yīng)向江蘇紡織承當(dāng)無單放貨的損害賠償責(zé)任。判決后，華夏貨運(yùn)不服上訴

40、。上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案提單是承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人要求而簽 發(fā)的，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人自愿選擇使用。根據(jù)提單中的地區(qū)條款，本案中承運(yùn)人的責(zé)任應(yīng)依據(jù)美國1936 年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定予以確定。但由于該法及該法指向的美國提單法關(guān)于無單放貨責(zé)任的 規(guī)定，違反了我國海商法第44條的強(qiáng)制性規(guī)定，所以該地區(qū)條款的效力不予確認(rèn)。對(duì)承運(yùn)人責(zé)任 的認(rèn)定，還應(yīng)依照我國海商法進(jìn)行。原判認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用中國法律和處理結(jié)果正確，遂 判決駁回上訴，維持原判。海商法第四十四條 海上貨物運(yùn)輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運(yùn)輸單證中的條款，違反 本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運(yùn)輸單證中

41、其他條款的效力。將 貨物的保險(xiǎn)利益轉(zhuǎn)讓給承運(yùn)人的條款或者類似條款，無效。關(guān)于涉外商事審判機(jī)制與法律適用的幾個(gè)問題 最高人民法院民事審判第四庭庭長劉貴祥2011年 10月11日對(duì)外擔(dān)保須經(jīng)外匯管理部門審批的管理制度沒有發(fā)生變化，故對(duì)外擔(dān)保未經(jīng)審批應(yīng)認(rèn)定無效的司法態(tài) 度亦沒有改變。應(yīng)當(dāng)注意的是，在當(dāng)事人約定對(duì)外擔(dān)保適用外國法或我國其他法域的法律時(shí)，過去我 們?cè)诓门兄型援?dāng)事人的約定違反我國公共政策或系法律規(guī)避為由而適用中國法律，并認(rèn)定擔(dān)保無 效，對(duì)此裁判理由受到許多學(xué)者的批評(píng)。在涉外民事關(guān)系法律適用法實(shí)施后，給我們處理類似情況提 供了直接的法律依據(jù)，即該法第4條規(guī)定：中華人民共和國法律對(duì)涉外民事

42、關(guān)系有強(qiáng)制規(guī)定的，直接 適用該強(qiáng)制性規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，可以排除當(dāng)事人關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的約定的適用，而直接適用我國的外匯 管理?xiàng)l例的規(guī)定，認(rèn)定擔(dān)保無效。但是，目前我國商業(yè)銀行向國外當(dāng)事人出具的大量獨(dú)立保函，據(jù)了 解并沒有逐筆申報(bào)審批，在效力認(rèn)定上是否應(yīng)區(qū)別于一般的對(duì)外擔(dān)保？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。區(qū) 別的依據(jù)是什么？目前我國對(duì)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保的行政監(jiān)管，采取額度制，只要在外匯 管理部門確定的擔(dān)保限額內(nèi)對(duì)外提供擔(dān)保，無需逐筆報(bào)外匯管理部門審批或備案。因此，對(duì)該情形的 對(duì)外擔(dān)保的效力，雖未經(jīng)審批或備案，亦不應(yīng)認(rèn)定無效。（4）法律規(guī)避涉外解釋：第十一條一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避

43、中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛案時(shí)，以法律規(guī)避為由排 除了香港法律的適用。基本案情是這樣的：1991年9月，長城公司為華長電子向興業(yè)香港的 5000萬美元貸款提供了擔(dān)保，但是其提供的擔(dān)保書并未獲得國家外匯管理局批準(zhǔn)。1992年7月，雙方 又簽定了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長城公司并未在合同上簽字。1998年華長公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公 司以長城公司為被告向北京高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判定長城公司對(duì)華長公司的債務(wù)承當(dāng)連帶責(zé)任。 北京高級(jí)人民法院認(rèn)為擔(dān)保合同無效，適用內(nèi)地法律駁回

44、請(qǐng)求。中銀香港公司不服，向最高人民法院 提起上訴。最高人民法院審理認(rèn)為：我國是實(shí)行外匯管制的國家。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外 提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行審批及登記手續(xù)。本案當(dāng)事人對(duì)外匯擔(dān)保未履行審批及登記手續(xù)的行為，規(guī)避 了內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律規(guī)定予以 處理。最后駁回上訴維持原判。香港中成財(cái)務(wù)與香港鴻潤（集團(tuán)）、廣東江門市財(cái)政局借款合同糾紛案1995年，中成公司貸款1000萬港元給鴻潤公司，江門市財(cái)政局向中成公司出具不可撤銷擔(dān)保書，擔(dān)保 書約定適用香港法。鴻潤公司未按約定歸還貸款本息和手續(xù)費(fèi)。2000年，鴻潤公司向江門市中院起訴， 請(qǐng)求判

45、決江門市財(cái)政局承當(dāng)連帶清償責(zé)任。一審法院認(rèn)定構(gòu)成法律規(guī)避。進(jìn)而適用內(nèi)地法律認(rèn)定，三 方當(dāng)事人對(duì)于擔(dān)保合同無效都有過錯(cuò)，江門市財(cái)政局應(yīng)承當(dāng)因合同無效的賠償責(zé)任，具體為本案不能 清償?shù)谋鞠鶆?wù)的三分之一。中成公司上訴至廣東高院。二審認(rèn)為一審法院適用法律正確，該案構(gòu)成法律規(guī)避。但是，一審判處賠 償責(zé)任的數(shù)額依據(jù)缺乏，應(yīng)予糾正。二審認(rèn)定，中成公司和江門市財(cái)政局對(duì)于擔(dān)保合同無效都有過錯(cuò)， 判處江門市財(cái)政局承當(dāng)未能清償?shù)谋鞠鶆?wù)的二分之一。廣東高院2004年銅川鑫光鋁業(yè)與中國銀行（香港）以及珠海鑫光集團(tuán)股份有限公 司擔(dān)保合同糾紛上訴案中，原審珠海中院認(rèn)為，不可撤銷擔(dān)保契約約定該擔(dān)保契約受香港法律管 轄，但

46、所涉及的擔(dān)保在性質(zhì)上屬對(duì)外擔(dān)保。而內(nèi)地法律有對(duì)外匯嚴(yán)格進(jìn)行管制的規(guī)定。參照民通意 見第194條的規(guī)定，當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)地強(qiáng)制性和禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用香港法律的效力。 因此，不可撤銷擔(dān)保契約的效力之爭由內(nèi)地法律調(diào)整。關(guān)于訴訟時(shí)效等在內(nèi)的其他爭議，適用當(dāng)事 人約定的香港法。香港時(shí)效條例第4條規(guī)定：基于簡單合約的訴訟時(shí)效為6年、蓋印文書的訴訟 時(shí)效為12年。廣東高院認(rèn)為原審法院認(rèn)定本案當(dāng)事人在擔(dān)保書中約定適用香港法律屬于法律規(guī)避行為，這是 不妥的。法律規(guī)避是指當(dāng)事人通過改變連結(jié)因素，排除本應(yīng)適用于該法律關(guān)系的對(duì)該當(dāng)事人不 利的法律之適用，選擇對(duì)其有利的法律的行為。法律規(guī)避的一個(gè)重要構(gòu)成要件是

47、當(dāng)事人有規(guī)避 相關(guān)法律的故意且選擇一個(gè)與本來與所涉法律關(guān)系無關(guān)的法律。然而在本案中，并沒有證據(jù)證 明當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定適用香港法的行為中存在規(guī)避中國內(nèi)地法律的故意。民法通那么 第145條明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，涉外合同當(dāng)事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。 我國法律并沒有規(guī)定境內(nèi)民事主體不能提供對(duì)外擔(dān)保，也沒有規(guī)定對(duì)外擔(dān)保合同必須適用中國 法律。就本案當(dāng)事人所選擇的香港法律而言，與本案所涉法律關(guān)系也是有聯(lián)系的：擔(dān)保合同所 擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生在香港，債權(quán)人和債務(wù)人均為香港地區(qū)的民事主體。因此，原審判 決認(rèn)定當(dāng)事人選擇適用香港法律的行為屬法律規(guī)避行為是不妥的，本院對(duì)此予以糾正。調(diào)整本

48、 案法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法為當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定的香港法律。但是，中國內(nèi)地實(shí)行外匯管制制度，由于對(duì)外擔(dān)?？赡軐?dǎo)致外債的發(fā)生并影響到我國的外匯儲(chǔ)藏和 國際收支平衡，因此，所有的對(duì)外擔(dān)保均應(yīng)依照中國內(nèi)地的相關(guān)規(guī)定辦理申報(bào)和審批登記，否那么即 屬無效。中國內(nèi)地關(guān)于對(duì)外擔(dān)保辦理審批登記的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，在中國內(nèi)地法院審理的中國 內(nèi)地機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保案件中具有直接適用的效力。中國內(nèi)地關(guān)于對(duì)外擔(dān)保的強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用僅 門、臺(tái)灣地區(qū)的資金、技術(shù)或服務(wù)進(jìn)行工程融資、招標(biāo)投標(biāo)、工程建筑等活動(dòng)的爭議；（五）中華人民共和國法律、行政法規(guī)特別規(guī)定或特別授權(quán)由仲裁委員會(huì)受理的爭議。CIETAC仲裁規(guī)那么2012第三條受

49、案范圍（一）仲裁委員會(huì)根據(jù)當(dāng)事人的約定受理契約性或非契約性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等爭議案件。（二）前款所述案件包括：1.國際或涉外爭議案件；2,涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺(tái)灣地區(qū)的爭議案件；3.國內(nèi)爭議案件。二、涉外合同法律適用的理論分歧1、單一論和分割論單一論：對(duì)合同的所有問題都適用一個(gè)法律解決。分割論：對(duì)合同有關(guān)問題進(jìn)行適當(dāng)分割而分別確定其應(yīng)適用的法律。（例如，巴托魯斯：締約能力適用 當(dāng)事人屬人法，合同成立及當(dāng)事人預(yù)期的效力適用締約地法，違約等非預(yù)期的效力適用履行地法。） 立法：分割論居于主導(dǎo)地位（締約能力、合同形式、合同的成立與效力），但分割適用法律也應(yīng)考慮合 同的整體性。2、客觀論和主觀

50、論客觀論：依客觀連結(jié)點(diǎn)確定合同應(yīng)適用的法律。（締約地、履行地、住所或居所地等）主觀論：依當(dāng)事人意思自治約定合同應(yīng)適用的法律。16世紀(jì)，法國學(xué)者杜摩蘭提出主觀論。此前，客 觀論，例如締約地法、履行地法。立法：主觀論居于主導(dǎo)地位，但是如無當(dāng)事人主觀選擇，那么考慮客觀連結(jié)因素。第二節(jié)合同的成立與效力的法律適用一、合同的成立與效力二、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念三、合同準(zhǔn)據(jù)法確定方法的歷史演進(jìn)一、合同的成立與效力1、合同的成立與效力（1）含義：合同的成立：要約、承諾、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)。合同的效力：當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違約方責(zé)任和債權(quán)人救濟(jì)、合同內(nèi)容合法性、對(duì)價(jià)、免責(zé)條款的 有效性。（2）地位：它是合同關(guān)系中最

51、重要的實(shí)體問題。合同的成立是合同產(chǎn)生效力的前提。合同的效力是合同訂立的目的。它的法律適用是合同法律適用中最重要的問題。如無其他規(guī)定，合同當(dāng)事人締約能力和合同形式也往往適用合同成立與效力適用的法律。二、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念1、字面理解：合同準(zhǔn)據(jù)法是指依照沖突規(guī)范的指定用來調(diào)整國際合同關(guān)系的實(shí)體法。2、特定含義：合同準(zhǔn)據(jù)法是指適用于合同的成立和效力的法律。僅導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法中與該規(guī)定相沖突的法律的排除適用，并不影響準(zhǔn)據(jù)法中其它相關(guān)規(guī)定的適用。根據(jù) 中國內(nèi)地關(guān)于對(duì)外擔(dān)保的強(qiáng)制性規(guī)定，本案中珠海公司和銅川公司的對(duì)外擔(dān)保因?yàn)闆]有辦理批準(zhǔn)登 記手續(xù)而無效。由于合同根據(jù)我國強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定無效，而合同無效后當(dāng)事人應(yīng)承

52、當(dāng)?shù)呢?zé)任是一 種基于內(nèi)地法律規(guī)定的必然結(jié)果，該責(zé)任承當(dāng)問題仍應(yīng)由內(nèi)地法律予以確定。民通意見第195 條的規(guī)定：涉外民事關(guān)系的訴訟時(shí)效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。因此，本案 的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)適用香港時(shí)效條例關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，原審法院關(guān)于本案訴訟時(shí)效的認(rèn)定正確, 本院予以確認(rèn)。（5）公共秩序保存：涉外：第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。（二）最密切聯(lián)系原那么涉外：第四十一條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能表達(dá)該合 同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。法釋（2007）14號(hào)

53、（已廢止）第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法 律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原那么確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一 方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能表達(dá)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法 律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。（一）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者 合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。（四）不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適

54、用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。（五）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（六）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（七）借款合同，適用貸款人住所地法。（八）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。（十一）倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。（十二）保證合同，適用保證人住所地法。（十三）委托合同，適用受托人住所地法。（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。 （十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一

55、國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。昆山鼎堅(jiān)企業(yè)五金（住所地在中國江蘇）與鼎朋企業(yè)股份買賣合同糾紛案（住所地 在薩摩亞群島）江蘇省昆山市人民法院民事判決書（2011）昆商外初字第0008號(hào)本院認(rèn)為：本案買賣合同的當(dāng)事人鼎朋公司系薩摩亞群島法人，故應(yīng)按照涉外民商事案件確定法律適 用。依照中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第四十一條之規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇合同適用 的法律，適用履行義務(wù)最能表達(dá)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切 聯(lián)系的法律。本案中，當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律，雙方買賣關(guān)系通過被告發(fā)函給原 告，原告確認(rèn)后在大陸進(jìn)行發(fā)貨給被告

56、的方式發(fā)生，依法認(rèn)定合同簽訂地在中國內(nèi)地，故本案糾紛應(yīng) 適用與合同有密切聯(lián)系的中國內(nèi)地法律。二、特殊合同和合同特殊問題的法律適用（一）合同特殊問題的法律適用1、合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍法釋（2007）14號(hào)第二條 本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同 的終止以及違約責(zé)任等爭議。2、合同形式的法律適用沒有規(guī)定合同締結(jié)地法或者合同準(zhǔn)據(jù)法國際統(tǒng)一實(shí)體法：CISG保存與撤回涉外：第三十六條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。？3、當(dāng)事人締約能力的法律適用無特別規(guī)定涉外：第十二條 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無

57、民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能 力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。第十四條 法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適 用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。 涉外：第三十六條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。？4、其他？當(dāng)事人約定的債權(quán)讓與？（二）特殊合同的法律適用1、民用航空法第一百八十八條民用航空運(yùn)輸合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，但是法律另有規(guī)定的除外；合同 當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。2、票據(jù)法第九十四條涉外票據(jù)的法律適用，依照本

58、章的規(guī)定確定。前款所稱涉外票據(jù)，是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華人民共和國 境內(nèi)又有發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)。第九十六條票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照 行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。第九十七條匯票、本票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律。支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。第九十八條票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。第九十九條 票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。第一百條票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明

59、的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律。 第一百零一條票據(jù)喪失時(shí)，失票人請(qǐng)求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。3、海商法第二百六十九條合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇 的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。4、消費(fèi)者合同涉外：第四十二條 消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者 經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。5、勞動(dòng)合同第四十三條 勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地 法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。6、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同涉外

60、：第四十九條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本 法對(duì)合同的有關(guān)規(guī)定。判例：中華人民共和國廣東省高級(jí)人民法院民事判決書（2013）粵高法民三終字第305號(hào)上訴人交互數(shù)字通信、交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字專利控股公司、IPR許可公司（四上訴人 以下統(tǒng)稱“IDC公司”）因與被上訴人華為技術(shù)（以下簡稱華為公司）標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾 紛一案，不服深圳市中級(jí)人民法院（2011）深中法知民初字第857號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本 院受理后依法組成合議庭，并根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行了不公開開庭審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。所謂標(biāo)準(zhǔn)是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最正確秩序，經(jīng)協(xié)商一致