轉(zhuǎn)帖論合同法中的附隨義務(wù)-費安玲 中國政法大學(xué) 教授

1、. 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)處理您的法律問題：.；轉(zhuǎn)帖 論合同法中的附隨義務(wù)費安玲 中國政法大學(xué) 教授關(guān)鍵詞: 附隨義務(wù)/合同法我國公布后，其中有這樣幾個條款引起了人們的關(guān)注：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有以下情形之一，給對方呵斥損失的，該當(dāng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任：有其他違背老實信譽(yù)原那么的行為(第42條)、“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)，無論合同能否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)剡\用。泄露或者不正當(dāng)?shù)剡\用該商業(yè)給對方呵斥損失的，該當(dāng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任。(第43條)、“當(dāng)事人該當(dāng)按照商定全面履行本人的義務(wù)。當(dāng)事人該當(dāng)遵照老實信譽(yù)原那么，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和買賣習(xí)慣履行通知

2、、協(xié)助、嚴(yán)密等義務(wù)。(第60條)、“合同的權(quán)益義務(wù)終止后，當(dāng)事人該當(dāng)遵照老實信譽(yù)原那么，根據(jù)買賣習(xí)慣履行通知、協(xié)助、嚴(yán)密等義務(wù)。(第92條)。這些條款的共同特點是：1、強(qiáng)調(diào)條款中所涉及的義務(wù)是依老實信譽(yù)原那么或買賣習(xí)慣而產(chǎn)生;2、這些條款所涉及的義務(wù)范圍主要是通知、協(xié)助、嚴(yán)密等義務(wù)。從實際上分析，這些條款所涉及的義務(wù)即為民法學(xué)實際中的附隨義務(wù)。(一)附隨義務(wù)(Nebenpflicht)是大陸法系有關(guān)合同關(guān)系開展過程中義務(wù)的一個相當(dāng)重要的實際。附隨義務(wù)實際是德國學(xué)者在討論合同給付義務(wù)及其履行時首先提出的 1。德國學(xué)者以為，在合同中包含著一組旨在維護(hù)合同當(dāng)事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)，留意義務(wù)、維護(hù)義務(wù)等

3、是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務(wù) 2。那么，何為附隨義務(wù)?日本學(xué)者從附隨義務(wù)與合同目的實現(xiàn)的關(guān)系調(diào)查，以為：附隨義務(wù)是對于合同目的的達(dá)成并非不可或缺的給付義務(wù) 3。臺灣著名學(xué)者史尚寬、王澤鑒從附隨義務(wù)產(chǎn)生之源的角度調(diào)查，以為：附隨義務(wù)是債務(wù)人依誠信原那么于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務(wù) 4。筆者以為，上述學(xué)者的調(diào)查視角是必要的，但是，還該當(dāng)從制度價值的角度去調(diào)查附隨義務(wù)，因此，對附隨義務(wù)的解釋該當(dāng)是，附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系開展情形且根據(jù)老實信譽(yù)原那么所產(chǎn)生的為保證債務(wù)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。它表達(dá)了如下特征：第一，附隨

4、義務(wù)不是合同商定中必然存在的義務(wù)，相反，是在合同商定之外具有或然性的義務(wù);第二，附隨義務(wù)的產(chǎn)生直接于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以老實信譽(yù)原那么為其根本法律理念和能否產(chǎn)生的判別規(guī)范;第三，附隨義務(wù)產(chǎn)生的目的旨在使合同當(dāng)事人的利益得到最大程度上的實現(xiàn);第四，附隨義務(wù)不僅可以產(chǎn)生于合同關(guān)系存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關(guān)系終了后的階段存在，例如締約人在締約過程中盡力促成合同締結(jié)的協(xié)助義務(wù)、出賣人在標(biāo)的物交付時闡明本卷須知的告知義務(wù)、醫(yī)生手術(shù)時不得在體內(nèi)遺留微型手術(shù)器械之維護(hù)義務(wù)、合同履行終了后不向他人走漏相對方的商業(yè)的嚴(yán)密義務(wù)等。附隨義務(wù)的這一特征表達(dá)了合同義務(wù)的擴(kuò)張趨勢。附隨義務(wù)實際的實行，使

5、合同的效能從依靠于既定的合同之內(nèi)容，擴(kuò)及于合同當(dāng)事人之間事先不確定的權(quán)益義務(wù)的范圍 5。在附隨義務(wù)中，存在兩種類型：一是可以獨立訴請履行的附隨義務(wù)，二是不能獨立訴請履行的附隨義務(wù)。不能獨立訴請履行的附隨義務(wù)又可詳細(xì)分為兩種情況：輔助實現(xiàn)債務(wù)人給付利益的附隨義務(wù)和防止損害債務(wù)人人身或財富利益的附隨義務(wù)。履行附隨義務(wù)行為的性質(zhì)能否為法律行為?附隨義務(wù)的產(chǎn)生不是依合同當(dāng)事人在合意中直接表達(dá)的內(nèi)容，而是依法律的有關(guān)直接規(guī)定而產(chǎn)生，因此，雖然附隨義務(wù)在當(dāng)事人的合意中隨未直接表達(dá)出來，如債務(wù)讓與的通知義務(wù)、相對方在買賣行為中的維護(hù)義務(wù)等，但是法律卻經(jīng)過直接的規(guī)定而賦予雙方當(dāng)事人的行為以一定的結(jié)果。該情形通

6、知我們：法律行為的根本本觀念定位于私法上的自治，因此凡法律行為的主體欲發(fā)生私法上的效果，法律即賦予其一定效果。鑒于此，法律行為所生的效果，本質(zhì)上是行為人經(jīng)過合意所直接表達(dá)的希望發(fā)生的效果。但是，這一結(jié)果的發(fā)生并不意味著履行附隨義務(wù)行為就是雙方法律行為，相反，履行附隨義務(wù)行為“雖亦由法律與以一定之效果，然與行為人之意思無關(guān)行為 6，所以，履行合同中的附隨義務(wù)，如履行告知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、維護(hù)義務(wù)等的行為是準(zhǔn)法律行為。雖然法律行為與準(zhǔn)法律行為均有法律上的效果，但是，作為準(zhǔn)法律行為的附隨義務(wù)履行行為是依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，往往缺乏履行附隨義務(wù)行為人的效果意思，故日本學(xué)者將產(chǎn)生附隨義務(wù)的意思表示稱為“

7、法律行為之附隨的、補(bǔ)充的效果無須當(dāng)事人之有意思表示也。 7。附隨義務(wù)實際的制度價值是什么?首先，眾所周知，法律的終極目的是追求公平、正義，詳細(xì)到私法，就是在最大程度上實現(xiàn)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。雖然附隨義務(wù)能否存在均對于合同中的主給付義務(wù)的存在沒有影響，但是卻不能漠視它對合同當(dāng)事人的權(quán)益能否獲得完美實現(xiàn)的影響;其次，附隨義務(wù)的存在將有助于判別在給付義務(wù)不履行時的效能。當(dāng)附隨義務(wù)沒有履行時，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同的解除，而是產(chǎn)生強(qiáng)迫履行的懇求權(quán)及損害賠償懇求權(quán)的法律效能;再次，附隨義務(wù)的存在有助于判別在締約過程中和合同履行后當(dāng)事人相關(guān)行為的法律效能;最后，附隨義務(wù)的強(qiáng)調(diào)將有助于實現(xiàn)法律維護(hù)買賣平安之目的

8、。(二)附隨義務(wù)在合同關(guān)系開展的各個階段均可產(chǎn)生。附隨義務(wù)在締約階段產(chǎn)生，學(xué)理上稱為先合同義務(wù)，對該義務(wù)的違反即構(gòu)成締約過失責(zé)任;附隨義務(wù)在締約成立至履行終了之前的階段產(chǎn)生，學(xué)理上稱為合同義務(wù)，對該義務(wù)的違反即構(gòu)成不完全給付責(zé)任;附隨義務(wù)在履約后階段產(chǎn)生，學(xué)理上稱為后合同義務(wù)，對該義務(wù)的違反即構(gòu)成合同終了后的過失責(zé)任。由上可知，鑒于附隨義務(wù)制度的設(shè)立是為了維護(hù)相對方的利益，維護(hù)買賣平安，故而合同能否存在并不影響附隨義務(wù)的存在，即附隨義務(wù)的存在不以合同的存在為前提條件。下面我們仔細(xì)地討論一下合同關(guān)系開展的各個階段中的附隨義務(wù)：第一，締約過程中的附隨義務(wù)。我國第42條、第43條所載內(nèi)容即為締約過失

9、責(zé)任的規(guī)定。締約過程中的附隨義務(wù)主要表達(dá)為：以締結(jié)合同為目的、依老實信譽(yù)原那么提供協(xié)助、告知的義務(wù);在合同沒有達(dá)成的情況下，對締約過程中獲知的相對方商業(yè)或技術(shù)負(fù)有的嚴(yán)密義務(wù)。在締約過程中，當(dāng)事人之間逐漸強(qiáng)化的信任關(guān)系是締約的重要根底，但是假設(shè)一方或故意或過失地沒有履行本人的告知、協(xié)助等義務(wù)，導(dǎo)致相對方的信任利益蒙受損失，法律該當(dāng)提供救援。例如締約一方?jīng)]有履行本人的照實告知情況義務(wù)，導(dǎo)致他方為一個一定沒有結(jié)果的合同之締結(jié)付出了本不該當(dāng)付出的費用，再如一方未盡通知、協(xié)助義務(wù)，添加了相對方的締約本錢而呵斥財富損失。締約過程中的附隨義務(wù)之效能，表現(xiàn)為違反附隨義務(wù)者表現(xiàn)依法承當(dāng)法律責(zé)任。對締約過程中的附

10、隨義務(wù)的違反，一不思索合同能否成立，二不強(qiáng)調(diào)義務(wù)人違反義務(wù)時均必需在客觀上有故意，也就是說，法律要求有客觀故意的，那么依法律規(guī)定而構(gòu)成責(zé)任，法律沒有要求客觀故意的，只需有過失即構(gòu)成責(zé)任。該責(zé)任就是民法實際上的締約過失責(zé)任。法律上設(shè)立締約過失責(zé)任，旨在有利于買賣的促成，維護(hù)買賣的平安。它一方面彌補(bǔ)了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間存在的法律救援的“空白地帶，由于過去在沒有合同關(guān)系沒有成立或合同沒有生效的情況下，人們無法就本人遭遭到的損害清查當(dāng)事人的合同責(zé)任，同時亦難以運用侵權(quán)行為責(zé)任實際來尋求救援，由于侵權(quán)行為的成立條件較為嚴(yán)厲。締約過失責(zé)任的建立那么可以使處于該“空白地帶的當(dāng)事人之利益得到維護(hù)。第二，締

11、約成立至履約終了階段的附隨義務(wù)。我國第60條的內(nèi)容即為締約成立至履約終了階段的附隨義務(wù)。在合同成立、生效后，雙方當(dāng)事人商定的義務(wù)基于有效合同而產(chǎn)生約束力，該義務(wù)即為合同義務(wù)，通常表現(xiàn)為給付義務(wù)。經(jīng)過一方當(dāng)事人履行給付義務(wù)而滿足另一方當(dāng)事人的履行利益。根據(jù)給付義務(wù)設(shè)定的目的，分為主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù) 8。我們首先調(diào)查一下這三個義務(wù)的涵義，以便為討論它們彼此之間的關(guān)系形狀奠定根底。在實際上，主給付義務(wù)是指構(gòu)成某種合同類型所必需具備的固有義務(wù)。從給付義務(wù)是非合同所必備但有助于實現(xiàn)債務(wù)人利益且可以獨立成為訴權(quán)標(biāo)的義務(wù)。從給付義務(wù)的功能在于使債務(wù)人的利益得到最大程度的滿足。對從給付義務(wù)，當(dāng)事

12、人依其債務(wù)而享有懇求力與執(zhí)行力。附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系開展情形且根據(jù)老實信譽(yù)原那么所產(chǎn)生的為保證債務(wù)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。必需指出的是，在區(qū)分某項義務(wù)終究是屬主給付義務(wù)、從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)時，難免會有爭議，但是，根據(jù)個案的詳細(xì)情況，詳細(xì)調(diào)查該義務(wù)與合同目的關(guān)系、合同內(nèi)容的商定、合同義務(wù)不履行的法律效果等方面，是可以作出判別的。筆者以為，主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù)的關(guān)系表現(xiàn)為：首先，附隨義務(wù)完全不同于主給付義務(wù)。其表現(xiàn)為：1，從義務(wù)確實定性上分析，主給付義務(wù)自始確定，并決議著合同關(guān)系的類型;附隨義務(wù)那么隨著合同關(guān)系的開展，因維護(hù)合同依法當(dāng)事人的利益需求而產(chǎn)生要求相對方為一定作為或不作

13、為的懇求權(quán)，故附隨義務(wù)在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同關(guān)系類型的限制。2，從履行抗辯權(quán)上分析，一方未履行主給付義務(wù)，相對方有權(quán)回絕履行本人的附隨義務(wù)。但是，假設(shè)一方既有主給付義務(wù)，又有附隨義務(wù)，在其履行主給付義務(wù)而未履行附隨義務(wù)，且該附隨義務(wù)與合同目的的實現(xiàn)沒有直接關(guān)聯(lián)的情況下，相對方?jīng)]有同時履行抗辯權(quán)。不過，假設(shè)這兩者之間有著親密聯(lián)絡(luò)，那么相對方享有同時履行抗辯權(quán) 9。3，從解除權(quán)上分析，凡一方不履行主給付義務(wù)，相對方有權(quán)解除合同;而附隨義務(wù)不履行，債務(wù)人原那么上不得解除合同，對所受損害可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，懇求損害賠償。區(qū)分主給付義務(wù)與附隨義務(wù)的要點是：調(diào)查該義務(wù)在合同目的實現(xiàn)上，

14、是屬于不可或缺的義務(wù)，還是隨合同關(guān)系開展在特定情形下產(chǎn)生的不影響合同目的實現(xiàn)的義務(wù)。例如在運輸合同中，完成運送行為和支付運費一定是合同當(dāng)事人的主給付義務(wù)，而承運人該當(dāng)向旅客及時告知有關(guān)不能正常運輸?shù)闹匾掠?10那么無疑應(yīng)是附隨義務(wù)。其次，附隨義務(wù)與從給付義務(wù)有著交叉相容的關(guān)系?？梢元毩⒃V請履行的附隨義務(wù)就是從給付義務(wù)。此外，還存在著不能獨立訴請履行的附隨義務(wù)，它不同于從給付義務(wù)。例如在空調(diào)機(jī)買賣合同中，交付空調(diào)機(jī)和支付價款是主給付義務(wù)，上門安裝是從給付義務(wù)，告知運用方法是附隨義務(wù)。在這里，附隨義務(wù)發(fā)揚(yáng)著輔助實現(xiàn)債務(wù)人利益獲得較為完美實現(xiàn)的功能，同時該告知義務(wù)的履行，亦可以使購買人免遭因不甚了

15、解運用方法而發(fā)生人身或財富利益損害的危險。再如，在社會生活中適用范圍極廣的買賣合同中，附隨義務(wù)通常表達(dá)為：出賣人的告知義務(wù)(將有關(guān)買賣標(biāo)的物上所存在的各種法律關(guān)系告知于買受人。在各種行為中，包括將涉及有關(guān)法律關(guān)系如權(quán)益形狀和權(quán)益來源的文書交付于買受人)、買受人的費用歸還義務(wù)(買受人對交付前的標(biāo)的物 的風(fēng)險承當(dāng)所支付的費用)、買受人對標(biāo)的物的檢查義務(wù)、標(biāo)的物瑕疵通知義務(wù)、瑕疵物保管義務(wù) 11。第三，履約后階段的附隨義務(wù)。通常以為，在合同履行終了后，當(dāng)事人的權(quán)益義務(wù)關(guān)系即告終止。但是，在合同權(quán)益義務(wù)關(guān)系消滅后，當(dāng)事人為了維護(hù)給付效果抑或為了協(xié)助相對方終了善后事務(wù)所負(fù)的作為或不作為 12，依然依老實

16、信譽(yù)原那么、買賣慣例而負(fù)有履行通知、協(xié)助和嚴(yán)密的義務(wù)，這些義務(wù)即為履行后階段的附隨義務(wù)。該義務(wù)存至于義務(wù)履行終了。履約后階段的義務(wù)既可基于法律的特別規(guī)定，也可以根據(jù)當(dāng)事人的商定。結(jié)論：合同法中的附隨義務(wù)依老實信譽(yù)原那么而產(chǎn)生，不以當(dāng)事人的商定義務(wù)為本人存在的前提條件，其功能在于使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美的實現(xiàn)以表達(dá)法律的公平、正義之終極目的。附隨義務(wù)之附隨并不意味著附屬，而是要彌補(bǔ)當(dāng)事人商定義務(wù)乃至法律明確規(guī)定義務(wù)之缺乏，因此，附隨義務(wù)具有法律義務(wù)的性質(zhì)。(寫作于1999年春)注釋:1 參閱：王澤鑒著，載(第4冊)第98頁，中國政法大學(xué)1997年版2 參閱：羅霍恩等著第115頁，中國大百科全書1996年版3 參閱