董事在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的職能

1、13/14董事在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的職能趙平 盧耀祖一、董事與股東是什么關(guān)系1董事是什么董事在公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)中是什么角色呢？董事是公司董事會的組成人員，是公司重大決策制定的參與者，也是對公司決策執(zhí)行人員進行監(jiān)督的參與者?？梢?，董事是操縱公司的人，也是監(jiān)督?jīng)Q策執(zhí)行的人。代表股東對公司進行治理是董事的最差不多職能。董事應(yīng)該是具有較高的經(jīng)營治理能力并直接參與企業(yè)治理的企業(yè)家。2董事不是公司法人財產(chǎn)的受托人在專門多研究和制定公司制度的實業(yè)界人士眼中，董事不僅是公司業(yè)務(wù)的代理人，也是公司財產(chǎn)的受托人。實際上，認為董事是公司財產(chǎn)的受托人是一種誤解。董事同意的不是財產(chǎn)的托付，而是經(jīng)營治理的托付。公司的財

2、產(chǎn)是法人財產(chǎn)，與法人主體不可分割（法人財產(chǎn)并不能轉(zhuǎn)移到董事名下），因此也就談不上法人主體的財產(chǎn)權(quán)向外托付的問題。只是，現(xiàn)實中有些人為了回避自己的名字，把資本（個人財產(chǎn)）托付給不的個人代理進行投資。這種財產(chǎn)代理行為也是基于信任托付，然而和企業(yè)的股東與董事之間的托付代理關(guān)系相去甚遠。董事是受股東的托付，而不是受公司法人主體的托付（盡管常常由公司蓋章給董事發(fā)聘書，然而這只是外在表現(xiàn)形式，而聘任董事的權(quán)力是由股東會擁有）。相反，董事是受股東托付來對公司進行治理。顯然，董事是一種職業(yè)，是一種勞動者，與股東之間是關(guān)于一種勞動的契約性合作。董事為股東代理經(jīng)營決策和監(jiān)督，是作為治理者的勞動者。有些專家認為董事

3、是受公司托付的看法，是與現(xiàn)代企業(yè)理論格格不入的。對董事的托付權(quán)是依據(jù)資本的所有權(quán)，而不是依據(jù)公司的法人財產(chǎn)權(quán)。3董事僅僅是同意股東的委任嗎？還有另一種誤解，確實是認為董事只是受股東的信任托付，而把與托付對應(yīng)的另一方即代理加以否認或弱化。這種誤解實際上把對股東和董事的關(guān)系倒退到了古老的委任或任命概念。過于強化委任，就忽略了董事本身素養(yǎng)的決定性作用，也忽略了托付與信任的高度結(jié)合，更排斥了董事與股東關(guān)系的契約本質(zhì)（因為被委任方對委任方?jīng)]有任何合法的約束力，只能聽命）。過去國有企業(yè)的“官”就曾經(jīng)是采納這種委任。只是，帶有東方特征的日本商法和民法承認董事是同意這種委任。4托付代理關(guān)系的理論基礎(chǔ)董事的職位

4、是公司制的產(chǎn)物。然而假如僅僅依據(jù)關(guān)于公司的法律條文來理解董事的角色，就一定跳不出企業(yè)的資本所有者（股東）、治理者（董事或經(jīng)理）以及工人之間內(nèi)在關(guān)系理解的誤區(qū)?，F(xiàn)代企業(yè)理論的不斷進展，使我們對重事的認識和理解也不斷完善。對董事的認識離不開現(xiàn)代企業(yè)理論（即企業(yè)契約理論）的基礎(chǔ)。現(xiàn)代企業(yè)理論的核心觀點是：企業(yè)是一系列不完備契約的有機組合。在現(xiàn)代企業(yè)理論看來，企業(yè)行為是所有企業(yè)成員之間以及企業(yè)與企業(yè)之間博弈的結(jié)果。其中作為現(xiàn)代企業(yè)理論兩大分支之一的代理理論，著重分析了企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)以及企業(yè)內(nèi)成員之間的代理關(guān)系。在代理理論中，托付代理理論由于其形式化和數(shù)學化的通俗描述，最容易被理解和同意。而且，托付

5、代理理論也是最近二十年來企業(yè)契約理論的最重要、最有突破的進展成就。5托付權(quán)以及與信任的結(jié)合托付代理理論大大改進了經(jīng)濟學家對企業(yè)的資本所有者（股東）、治理者（董事或經(jīng)理）以及工人之間內(nèi)在關(guān)系的理解。經(jīng)濟學家張維迎教授在他的“企業(yè)家契約”的現(xiàn)代企業(yè)理論中，解釋了什么緣故是股東具有托付權(quán)（操縱權(quán)和剩余索取權(quán)），而不是工人具有托付權(quán)。股東托付治理者（股東依據(jù)自己對公司的出資份額擁有選擇董事的權(quán)力），治理者又托付工人。這種托付關(guān)系是資本與能力（或勞動）合作的一種不對稱不完備契約（合同）。股東對董事的托付程度以及托付方式的安排，直接與托付人的風險承受能力有關(guān)，也與托付人的托付水平和監(jiān)督能力緊密相關(guān)，更與托

6、付人對代理人的信任程度有關(guān)。托付人有權(quán)選擇代理人，同時也不得不承擔由此帶來的后果。由于經(jīng)營治理能力的不足和雙方的信息不對稱，股東對董事的有效監(jiān)督和激勵在技術(shù)上存在專門大的困難，監(jiān)督成本也專門高，因此對董事的信任托付是否有效，就和企業(yè)的商業(yè)行為一樣，不可幸免地存在道德風險。因為實際上，股東對董事的信任托付就象企業(yè)之間的商業(yè)行為，良好的商業(yè)信用本身比完備契約的法律約束更有效。6董事的代理行為與股東的托付行為不可分割股東對董事的信任程度依靠于董事的素養(yǎng)，董事素養(yǎng)的成長反過來與股東對董事的選擇和托付制度有一定的關(guān)系。假如公司的治理結(jié)構(gòu)不行，資本、技術(shù)、治理者（包括董事）、工人都會向外流淌。公司的成功以

7、良好的公司法人治理結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，而良好的公司法人治理結(jié)構(gòu)又離不開高素養(yǎng)的董事群體這一基礎(chǔ)。而且，董事的卓越素養(yǎng)和專門的經(jīng)營治理才能，是公司成功的決定性因素。另外，市場中存在的不確定性，還要求作為企業(yè)決策者的董事具有勇敢的精神和企業(yè)家的魄力。因此，阻礙代理行為的董事素養(yǎng)比選擇（托付）董事的工作更重要。可見，董事的代理行為（董事代表股東對公司進行治理）與以信任為基礎(chǔ)的股東托付行為不可分割。7股東與董事的關(guān)系是專門的托付人與代理人關(guān)系股東與董事之間是與信任不可分割的托付人（Principal）與代理人（agent）的關(guān)系。托付和代理是股東與董事關(guān)系契約中一個事物的兩個方面。那個地點的托付不同于委任，代

8、理不同于經(jīng)紀。那個托付代理關(guān)系也不同于一般意義上兩個對等法律主體之間的托付代理關(guān)系，因為股東和董事在法律的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系上是兩個不對等的主體，股東由于承擔更多的信任風險在專門大程度上具有單方面修改雙方契約規(guī)則的權(quán)力。只是，法律對董事的權(quán)力范圍依舊有專門多強制性和限制性規(guī)定。股東與董事的托付代理關(guān)系也不同于在完備契約基礎(chǔ)上的托付代理關(guān)系。在完備的托付代理契約下，代理人只能依托付人的意思行事，在實施代理行為時不能含有自己的意思。而由于企業(yè)以后結(jié)果的不確定性和信息在不同企業(yè)成員之間的不對稱性，股東對董事的信任托付和代理契約一定是不完備的，即董事必須結(jié)合自己的專業(yè)治理技能和市場變化情況來做決定，否則他

9、就什么也做不了，也不可能發(fā)揮其經(jīng)營治理的專業(yè)技能，治理和監(jiān)督不人勞動的勞動也就無法從一般勞動中分離出來。二、董事必須履行老實、信用的義務(wù)董事應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的強制性或原則性規(guī)定，忠實履行職責，維護公司利益。董事要經(jīng)常研究公司的章程和細則，牢記董事會的工作。當其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時，應(yīng)當以符合公司的股東最高利益的方式行事。董事必須做到老實、正直、坦率、能夠信賴。受股東托付，為所有股東忠實地履行義務(wù)，保證公司治理的連續(xù)性和有效性。關(guān)于與股東利益相關(guān)的情況，為每個股東平等地、及時地提供充足的、準確的、有效的信息，并同意股東監(jiān)督。董事在處理公司事務(wù)時不能計較個人得失，不

10、能抱有不正常維護個人權(quán)威的私心雜念。要提醒自己依靠與股東的哥們兒義氣一定不能保證公司的長遠、穩(wěn)定進展。董事應(yīng)當公正無私，樹立個人信譽和公司信譽，以求公司事業(yè)長期興盛發(fā)達。董事絕對不能從公司的生意中背地獲利。董事假如可能與公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來，必須向董事會聲明，并確保他的聲明載入會議記錄，以明示自己的清白，也防止今后有人就此事查找法律上的苦惱。由董事會依照具體情況決定該董事是否需要離開會議室回避，或要求該董事對正在討論的業(yè)務(wù)合同或方案不作評論或投票。不能在與公司有業(yè)務(wù)往來的或同行業(yè)的其它公司兼任董事。假如董事出于個人的圖謀，惡意損害全體股東的利益，股東有權(quán)利向法院起訴。未經(jīng)公司章程規(guī)定或者董事會的合

11、法授權(quán)，董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事。董事以其個人名義行事時，在第三方會合理地認為該董事在借助公司或者董事會行事的情況下，該董事應(yīng)當事先聲明其立場和身份。董事個人或者其所在任職的其他企業(yè)，直接或者間接與本公司已有的或者打算中合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時（聘任合同除外），不論有關(guān)事項在一般情況下是否需要董事會批準同意，均應(yīng)當盡快向董事會披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度。有上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事在董事會會議召開時，應(yīng)當主動提出回避；其他知情董事在該關(guān)聯(lián)董事未主動提出回避時，亦有義務(wù)要求董事回避。在關(guān)聯(lián)董事回避后，董事會在不將其計入法定表決人數(shù)的情況下，對該事項進行表決。除非有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事按照上

12、述要求向董事會作了披露，同時董事會在不將其計入法定人數(shù)、該董事亦未表決的會議上批準了該事項，否則公司有權(quán)撤銷該合同、交易或者安排，但在對方是善意第三人的情況下除外。假如公司董事在公司首次考慮訂立有關(guān)合同、交易、安排前以書面形式通知董事會，聲明由于通知所列的內(nèi)容，公司日后達的合同、交易、安排與該董事有利益關(guān)系，則在通知闡明的范圍內(nèi)，有關(guān)董事被視為做了上述規(guī)定的披露。三、董事對公司履行勤奮、認確實義務(wù)董事必須關(guān)懷公司事務(wù)、勤奮地為公司工作、擁有治理技能或?qū)I(yè)技能和工作技巧。董事應(yīng)對商法或會計有一些簡單的了解，并掌握公司的生產(chǎn)、人員、營銷和市場競爭的差不多情況。董事應(yīng)當勤勉、認真、慎重地行使公司所給

13、予的權(quán)力，保證公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，保證公司的商業(yè)活動不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；認真閱讀公司的各項商務(wù)、財務(wù)報告，及時了解公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營治理狀況；親自行使被合法給予的公司治理處置權(quán)，不能受他人操縱；非經(jīng)法律、行政法規(guī)同意或者得到股東在知情的情況下批準，不能將其處置權(quán)轉(zhuǎn)授他人行使；公平對待所有股東；同意審計師對其履行職責的合法監(jiān)督和合理建議。四、董事是具有專業(yè)治理能力的治理者董事在任職往常要求通過董事職位的培訓，具備對公司正確運用權(quán)力的知識和技巧。董事會能夠聘請一位治理經(jīng)驗豐富的、受多數(shù)董事尊敬的外部董事會的顧問、關(guān)心或指導新董事更快地適應(yīng)并有效地

14、開展董事會工作，也成為其他董事之間緊密配合的潤滑劑。董事應(yīng)當是有經(jīng)驗、善于深入和細致地分析問題、能夠進行理性考慮的決策者。要求他們善于交際、富于智謀、邏輯嚴密、具有戰(zhàn)略推理和構(gòu)想的能力；既能沉著應(yīng)戰(zhàn)，又有果斷勇敢的魄力，敢于承擔責任。他們必須總是將公司的利益置于自身的利益之上，為公司制定戰(zhàn)略方向。調(diào)查、考慮、討論、評價、決定是董事的要緊工作方式。董事應(yīng)當培養(yǎng)自身不斷向外界學習的能力，向公司貢獻自己的才智、學識、經(jīng)驗、專長。董事的工作既著眼于公司內(nèi)部的各個環(huán)節(jié)，又放眼于公司之外的競爭對手和市場機遇；不但要了解公司近期業(yè)務(wù)的表現(xiàn)，還必須關(guān)注公司的中長期進展；在制定戰(zhàn)略時，既要著眼于公司的戰(zhàn)略環(huán)境，

15、又要放眼于公司以后的進展；然后，還需要把戰(zhàn)略轉(zhuǎn)化為公司政策來指導公司的高層治理人員。董事應(yīng)當富于大膽、創(chuàng)新的思想觀念和冒險精神，關(guān)于政治、經(jīng)濟、市場的變化和技術(shù)進步具有敏銳的洞察力，而且能夠適應(yīng)市場變化、善于在必要時調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略。具有在公司整體和局部、眼前和以后的不同層次、不同部門的角度洞察問題和分析問題的能力。在履行治理職責時既要有高度的紀律性，又要有無私的獻身精神。五、不同的董事發(fā)揮著不同的作用依照董事在工作中的獨立性不同，不同類型的董事發(fā)揮著不同的作用。執(zhí)行董事既是公司董事會成員，又是公司高層治理人員，也確實是在公司內(nèi)擔任高層治理職務(wù)的董事。盡管執(zhí)行董事對公司的內(nèi)部情況比較了解，然而執(zhí)行

16、董事往往側(cè)重于從自已在公司的治理領(lǐng)域來考慮問題，因此需要經(jīng)常提醒自己站在公司整體的利益角度上發(fā)表意見、參與董事會工作。外部董事（也被稱為獨立董事）是指董事本人或董事所代表的利益主體與本公司沒有業(yè)務(wù)利益關(guān)系。在公司經(jīng)理層擔任職務(wù)的董事長不是外部董事。公司股東或股東單位的任職人員、來自相關(guān)銀行或供應(yīng)鏈客戶的非執(zhí)行董事或者其他與公司關(guān)聯(lián)人或公司治理層有利益關(guān)系的人員、近期擔任過公司經(jīng)理層職務(wù)的非執(zhí)行董事一般不視為外部董事。非執(zhí)行董事是不在公司經(jīng)理層擔任職務(wù)的董事。為了公司購股、融資，或者維持與公司的重要供應(yīng)商和客戶的關(guān)系，能夠聘任一些獨立董事之外的非執(zhí)行董事。要求非執(zhí)行董事對執(zhí)行董事起著監(jiān)督、檢查和

17、平衡的作用。非執(zhí)行董事應(yīng)有足夠的能力和魄力，以保證他們的意見在董事會的決策過程中被充分重視。要求非執(zhí)行董事努力更多地了解公司的情況，并有充足的時刻投身于公司事務(wù)。非執(zhí)行董事能夠在公司獵取信息，提高信息質(zhì)量。董事會應(yīng)確保非執(zhí)行董事對公司的操縱能力具有足夠的阻礙力，幸免執(zhí)行董事濫用權(quán)力。董事會應(yīng)同時注重執(zhí)行董事和外部董事的作用。執(zhí)行董事對公司內(nèi)部情況比較了解，有理由專門好地發(fā)揮他們的作用。然而公司應(yīng)更強調(diào)外部董事的作用和重要性。因為內(nèi)部的執(zhí)行董事可能會由于明白得太多而不能獨立地發(fā)揮作用，或者過多地考慮與自己分管的業(yè)務(wù)相關(guān)的局部利益。外部董事是獨立的非執(zhí)行董事，外部董事能夠獨立地開展工作、客觀地作出

18、推斷而不受利益主體的阻礙。外部董事還能夠為董事會提供外部的知識、技能和經(jīng)驗，同時也能真正從旁觀者的角度監(jiān)督檢查經(jīng)理層的工作。外部董事首先應(yīng)該是公正的董事，其次也是專家董事。不同的董事有著不同的學識、經(jīng)驗、專長，因此董事會成員的結(jié)構(gòu)應(yīng)能發(fā)揮專業(yè)經(jīng)驗互補、年齡互補、穩(wěn)健和開拓風格互補的優(yōu)勢。內(nèi)部執(zhí)行董事和外部董事要相互結(jié)合、充分溝通、相互學習、互為補充。六、董事是公司重大決策制定的參與者，也是對決策執(zhí)行進行監(jiān)督的參與者董事通過參與董事會在公司中發(fā)揮決策和檢查監(jiān)督職能。明確責任。董事會要決定向總經(jīng)理和公司的其他高層治理人員授予多少權(quán)力，董事會自己保留多少權(quán)力，并得到經(jīng)理層的原則認可；明確董事會與經(jīng)理

19、層的職能分配和具體分工界線；對公司的經(jīng)理層進行責任明確的分工。如此既能保持權(quán)威又使權(quán)力得到平衡，使任何人都沒有隨意作出決定的權(quán)力。這是公司正常運行、穩(wěn)定進展的前提。制定公司戰(zhàn)略打算，掌管和分配資源。戰(zhàn)略打算應(yīng)當以產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的投資組合分析、產(chǎn)品組合的市場分析、價值鏈分析、戰(zhàn)略資源分配等為基礎(chǔ)。公司戰(zhàn)略打算還包括投資預(yù)算打算或方案、戰(zhàn)略業(yè)務(wù)單元、產(chǎn)品籌劃、常規(guī)戰(zhàn)略方案、公司遠景規(guī)劃或戰(zhàn)略構(gòu)想、戰(zhàn)略意圖或最高目標等等。董事會嚴格操縱公司重大投資項目（或預(yù)算打算），慎重決策。在決策之前應(yīng)做政治、經(jīng)濟、社會和技術(shù)分析、行業(yè)分析、投資組合分析，關(guān)心董事們在作戰(zhàn)略決策時獲得更多的信息參考，理清思路，克服隨意

20、性、盲目性。如此既便于董事會對公司經(jīng)營實施更嚴格的監(jiān)督，也能夠降低經(jīng)營風險。董事對公司戰(zhàn)略負有保密責任。制訂公司政策。制訂政策是從戰(zhàn)略意圖到戰(zhàn)略實施的中間橋梁，也是董事會發(fā)揮決策作用的必經(jīng)步驟。比如產(chǎn)品的市場擴張或市場滲透戰(zhàn)略需要有配套的價格、促銷、廣告、分銷渠道建設(shè)等政策，并部署到公司相應(yīng)的職級去執(zhí)行，否則公司治理人員在實施戰(zhàn)略的過程中會按照個人的理解和經(jīng)驗行事，在開展業(yè)務(wù)時就可能與公司的戰(zhàn)略意圖相矛盾。而且也容易泄露公司的戰(zhàn)略意圖。公司的戰(zhàn)略意圖需要隱藏起來，而公司政策是公開或半公開的。為公司組建最有效的治理班子，關(guān)心治理班子制定能夠確保公司長期興盛發(fā)達的長遠目標和戰(zhàn)略重點，激勵他們向這一

21、目標奮進，并定期檢查這些目標和戰(zhàn)略重點的執(zhí)行情況。批準經(jīng)理層提交的打算和預(yù)算，操縱和監(jiān)督公司的運作和執(zhí)行，并檢查運作結(jié)果。檢查監(jiān)督經(jīng)理層的活動，關(guān)注公司當前的治理狀況和近期的業(yè)務(wù)情況。七、董事之間的人際關(guān)系董事之間既要精誠團結(jié)，又要淡化個人之間的關(guān)系，一切行為以公司利益為基礎(chǔ)。董事會的日常工作是嚴肅認確實，董事會的決策也是基于精確的分析、公正的立場、理性的推斷。為了使如此的要求名副事實上，董事長必須有效地防范和幸免隱藏在董事會背后的公司權(quán)力爭奪、董事之間的個人恩怨、董事會內(nèi)部的復雜的關(guān)系網(wǎng)。董事之間存在分岐或意見要放在明處，不能在背地做手腳。要防止董事之間不列不良的或者不正常的人際關(guān)系：互相串通結(jié)成惡意聯(lián)盟；出于個人圖謀拉攏聯(lián)合；官官相護或照顧關(guān)系；打擊、報復不同意見者或歪曲事實損害他人；執(zhí)行董事設(shè)置障礙，阻止非執(zhí)行董事了解公司數(shù)據(jù)和信息甚至掩蓋缺陷；監(jiān)視或敵意的行為阻礙其他董事的獨立工作；執(zhí)行董事由于當事者迷或者過分注重局部利益、眼前利益而損害公司的全局利益等等。八、對董事的限制董事應(yīng)在自身的職責范圍內(nèi)行使權(quán)力，不得越權(quán)行事；