不完全所有權(quán)：信托法的問題

1、第五章不完全所有權(quán)：信托財產(chǎn)關(guān)系的結(jié)構(gòu)霍菲爾德在斯坦福大學(xué)法學(xué)院和耶魯大學(xué)法學(xué)院一直講授信托法，信托法所呈現(xiàn)的復(fù)雜 的法律關(guān)系也許是他萌發(fā)“尋找法律概念的最小公分母”的動因之一。他以分析法學(xué)的方法 研究信托法，其成果主要表現(xiàn)在他的論文衡平與法律的關(guān)系1和加里福利亞信托法和 永續(xù)法的救濟(jì)性立法的必要性。2當(dāng)然，他的研究重點(diǎn)是在衡平法與普通法的關(guān)系。他以他 的四對法律概念分析了在信托上所交織的衡平法法律關(guān)系和普通法法律關(guān)系。本章以霍菲爾德的權(quán)利分析方法以及分析法學(xué)的基本思路，分析信托財產(chǎn)上的法律結(jié) 構(gòu)，為信托法在民法結(jié)構(gòu)下的存在提供一個理解的視角。第一節(jié)信托法：民法家族的新成員英美法系和民法法系沿

2、各自不同的歷史路徑演變至今，其基礎(chǔ)概念與規(guī)則迥然相異。作 為純粹的英國衡平法的產(chǎn)物，信托法移植至民法法系，自然面臨諸多的理論問題。歐洲大陸的許多民法法系國家一直拒絕引入信托法。其中，法國不接受信托3,在法理 上，主要有兩個原因：第一、法國民法典遵循絕對所有權(quán)的概念，其第544條將所有權(quán) 定義為“對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利”。而在信托法中，受托人與受益 人對于信托財產(chǎn)的分割所有權(quán)(split ownership)顯然與此相悖。第二、信托財產(chǎn)獨(dú)立性是 信托法的基本原則，但是，法國民法典第2092條規(guī)定：“負(fù)擔(dān)債務(wù)的人，負(fù)以現(xiàn)在所有 或?qū)砣〉玫囊磺袆赢a(chǎn)或不動產(chǎn)履行其清償?shù)呢?zé)任”。它

3、排除了基于特定目的的財產(chǎn)獨(dú)立性 的效力。4荷蘭不接受信托法，也存在相似的原因。第一、荷蘭民法典堅(jiān)持所有權(quán)的絕對性和 不可分割原則，其第5編物權(quán)第1章所有權(quán)總則第1條規(guī)定：“所有權(quán)是人對物所 能享有的最廣泛的權(quán)利” 5。信托法中的分割所有權(quán)違背上述原則；第二、荷蘭民法堅(jiān)持物 權(quán)法定主義(the numerus clausus of real rights)，任何物權(quán)的創(chuàng)設(shè)需遵循嚴(yán)格的形式要件。信 托法中受益人的權(quán)利具有物權(quán)性(rights in rem)，但其種類和內(nèi)容完全依據(jù)當(dāng)事人意思自治，Wesley Newcomb Hohfeld, The Relation and Law, Michig

4、an Law Review, vol.11, no.8 (Jun,1913), pp537-571Wesley N. Hohfeld, Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuites, California Law Review,v. 1 (4)3法國于2007年2月19日頒布關(guān)于建立信托制度的法律，信托寫入法國民法典，即法國民法典 第三卷第十四編信托，信托成為法國民法典中的一種新型的有名合同。但是，它根源于羅馬法信托 (fiducia)，而非英美法信托(trust)。4 Ph. Remy

5、, National Report for France, in D.J.Hayton, Principles of European Trust Law. Kluwer Law International, 1999, P131.5荷蘭民法典，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年，第106頁違背物權(quán)法定主義原則。6這也是歐洲其他主要國家包括德國、瑞士的學(xué)者的普遍觀點(diǎn)。但是，一個國家是否引入信托法，除了法理上的因素，還有政治和政策上的因素。目前， 民法法系傳統(tǒng)的其他國家或地區(qū)之所以引入信托法，主要是基于政治和政策的因素。7有的 國家和地區(qū)是在英美法系國家主權(quán)的直接影響下，而接受信托法，如加

6、拿大的魁百克州、美 國的路易斯安那州等；有的國家是出于創(chuàng)設(shè)一種有效的金融工具，提高金融系統(tǒng)的效率的目 的，而引進(jìn)信托法，如哥倫比亞、厄瓜多爾、日本、秘魯、俄羅斯等；8有的國家是由于種 族因素的影響，而引進(jìn)信托法，如南非；有的國家是為吸引外資，而引進(jìn)信托法，如列支旦 士敦，它被稱為“歐洲的特拉華”。9我國在2001年頒布并實(shí)施信托法，其目的與日本相似，在于引入并完善一種金融工 具A其最急迫的目的在于為整頓混亂的信托業(yè)提供全面系統(tǒng)的法律基礎(chǔ)。立法者的本意重 點(diǎn)在于規(guī)范和發(fā)展商事信托，但是，由于“信托公司的經(jīng)營活動和其他信托活動中出現(xiàn)的不 少問題也與缺乏信托關(guān)系的基本規(guī)范有關(guān)，因此，先行制定調(diào)整信托

7、基本關(guān)系的法律是必要 的”11，所以，信托作為一項(xiàng)基本的私法制度被“捆綁式”地引入中國，對中國的民法制度 產(chǎn)生重要影響，所引發(fā)的問題仍在觀察與反思之中。應(yīng)當(dāng)說，民法法系引入信托法，既是信托法也是民法發(fā)展歷史上的一項(xiàng)重要事件。從信托法角度看，信托法移植至民法法系中，其本身經(jīng)歷重要的轉(zhuǎn)型。“失去衡平法的 信托法”不再是英美法系中“原汁原味”的信托法，雖然保持著衡平法的信托法的內(nèi)核，但 其邊緣部分卻發(fā)生了重要變化。一方面，民法法系國家不可能移植衡平法的信托法的全部外 在配套制度，在移植中就已脫去其部分羽毛；另一方面，所移植的信托法構(gòu)成民法體系中一 個有機(jī)的部分，在法律適用的基本規(guī)則的影響下，如上位法

8、與下位法規(guī)則、普通法與特別法 規(guī)則，民法體系的上位法規(guī)則和普通法規(guī)則必然滲透并改造信托法。以中國為例，信托行為 是民事法律行為，所以，民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定適用于信托行為；信托 合同是合同，所以，合同法關(guān)于合同的一般規(guī)定適用于信托合同，合同法中合同無效 制度也完全適用于信托無效，截然不同于英美法系以回復(fù)信托為核心的信托無效制度。民法 法系中的信托法成為一種“混血兒式”的信托制度12。日本、韓國、臺灣地區(qū)和中國大陸信 托法均具有這樣的特色。從民法的角度看，信托法中“雙重所有權(quán)”和物權(quán)性質(zhì)的信托受益權(quán)可能對民法體系中 所有權(quán)絕對性、物權(quán)法定主義、物權(quán)公示等基本原則產(chǎn)生沖擊。作為民法法系

9、的新成員，信 托法是否是“木馬病毒”，最終破環(huán)整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性？這是民法面臨的關(guān)鍵 問題。但是，不可否認(rèn)，信托法的引入對民法學(xué)者是一個良好的機(jī)遇，可以對傳統(tǒng)民法的基 本理論進(jìn)行再思考和再認(rèn)識。由于信托法在民法法系中的問題主要表現(xiàn)在物權(quán)法領(lǐng)域，本文以“信托法與物權(quán)法的關(guān) 系”為題，重點(diǎn)闡述民法法系所有權(quán)概念是否排斥信托法？信托法是否顛覆民法法系物權(quán) 法定主義？以及信托公示問題，對信托法在民法法系中所引發(fā)的問題作初步分析和總結(jié)。6 S.C.J.J. Kortmann and H.L.E. Verhagen, National Report for the Netherlands,in

10、Heyton,同前注，P195.7在民法法系中，最早引入信托法的是拉丁美洲國家。1921年，一項(xiàng)對拉丁美洲銀行系統(tǒng)的研究報告 (Kemmerer報告)表明，拉丁美洲銀行系統(tǒng)之所以缺乏效率，原因之一在于缺乏信托制度。在美國的支 持下，拉丁美洲國家開始了立法改革。Maurizio Lupoi, Trusts: A Comparative Study, Cambridge University Press,2000, p270Jaro Mayda, “Trusts” and “Living Law In Europe, 103, University of Pennsylvania Law Revi

11、ew, June 1955,p105210信托法頒布前，我國信托機(jī)構(gòu)的活動長期缺乏權(quán)威的基本準(zhǔn)則，令信托業(yè)的發(fā)展陷入歧途。在1982 年-1999年，我國政府對信托業(yè)進(jìn)行了五次整頓。11張緒武：全國人大法律委員會關(guān)于中華人民共和國信托法(草案)審議結(jié)果的報告(2001年4月)12有學(xué)者將全世界的信托法模式分為三種：傳統(tǒng)的英國模式(the traditional English Model)、國際信托模式 (the international trust model)、民法法系或混合法系的信托法模式(Trusts in civil-law or mixed legal systems),見 Ma

12、urizio Lupoi, The Civil Law Trusts, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 32,October 1999,p969第二節(jié)信托財產(chǎn)所有權(quán)的特殊結(jié)構(gòu)如前所述，歐洲大陸民法法系國家拒絕引入信托法，一個重要原因就是：在信托中，存 在雙重所有權(quán)一一受托人所有權(quán)和受益人所有權(quán)，它與民法法系所有權(quán)概念格格不入。13那 么，所謂信托受益人所有權(quán)是什么？所謂雙重所有權(quán)真的存在嗎？所有權(quán)概念的本質(zhì)與功能 是什么？民法法系所有權(quán)概念如何排斥信托法？這都需要深入考證與分析。信托中所謂受益人所有權(quán)的真相在信托法中，關(guān)于受益人的權(quán)利在英語中有

13、多種表述：beneficiarys interest, equitable title, equitable ownership, beneficial ownership，其中 equitable ownership 和 beneficial ownership是最極端的表述。我們首先需要在語義上檢討其真正的含義。霍菲爾德早就警告 過：用于討論信托法的語言是具有誤導(dǎo)性的，14梅特蘭也這樣認(rèn)為15。關(guān)于信托法的一些基 本術(shù)語，如所有權(quán)(ownership)等幾乎承載著意想不到的含義(unexpected meanings)，遠(yuǎn) 遠(yuǎn)偏離其嚴(yán)格的定義。其實(shí)，受益人的權(quán)利作為一種所有權(quán)，即所謂衡平法

14、所有權(quán)，它的出現(xiàn)是一個漸進(jìn)的過 程。在衡平法的歷史中，受益人的權(quán)利最初只是一種要求受托人履行信托義務(wù)，賠償因其錯 誤而造成的損失的權(quán)利，這顯然是對人權(quán)。之后，發(fā)展成一種針對任何第三人(除了善意購 買者)的權(quán)利。第一步出現(xiàn)在15世紀(jì)，早在1466年的一個判例表明：第三人從受托人處購 買土地，如明知該土地是USE16下的財產(chǎn)，第三人則受USE約束，受益人可以請求第三人返 還該土地。這是受益人(cestui que)權(quán)利的對世性的最初萌芽”。受益人所有權(quán)的概念在十九世紀(jì)變得日益突出和重要。在1841年Saunders v Vautier判 例中，委托人設(shè)立一信托，要求受托人在受益人25歲時，將信托財

15、產(chǎn)和全部收益交付受益 人。當(dāng)受益人21歲時，受益人要求受托人交付信托財產(chǎn)和全部收益，法院支持了受益人的 請求。學(xué)者們認(rèn)為，該案標(biāo)志：受益人的權(quán)利從單純請求受托人履行信托的對人權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)?處分信托財產(chǎn)的權(quán)力，這就是受益人所有權(quán)的重要表現(xiàn)。此外，稅法也使受益人所有權(quán)的概念的獲得發(fā)展。1894年英國金融法案(Finance Act) 推出房地產(chǎn)(遺產(chǎn))稅(estate duty)，1975年該稅為資本轉(zhuǎn)讓稅(capital transfer tax)代替， 1984年資本轉(zhuǎn)讓稅被取消，房地產(chǎn)稅在遺產(chǎn)稅的名下復(fù)活，它們直接影響到信托受益人的 利益?；诩{稅的目的，受益人被視為信托財產(chǎn)的真正所有權(quán)人(o

16、wner)，雖然受托人是 信托財產(chǎn)法律上的所有權(quán)人。所以，受托人死亡，對信托財產(chǎn)不征稅，而受益人死亡則征稅， 因?yàn)樗袡?quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。由于不動產(chǎn)稅對家庭財產(chǎn)的重大影響，稅法中的受益人所有權(quán)的概念 對信托法理論影響日甚。從受益人所有權(quán)概念演變的歷史可見，信托受益人的權(quán)利雖具有一定的物權(quán)效力，但是， 離所有權(quán)還是相去甚遠(yuǎn)。英美法系學(xué)者也意識到：所謂受益人所有權(quán)概念是不成立的，它更 多的是稅法等領(lǐng)域的一種比喻性的用法。在20世紀(jì)，慈善信托(charitable trust)、目的信托 (purpose trust)自由裁量信托(discretionary trust)大量出現(xiàn)，在這些類型的信托中，受益人

17、另見 Tony Hornor, On Fitting trusts into civil law jurisprudences,(working paper)Wesley N. Hohfeld, The Relations Between Equity and Law , 9 Michigan L. Rev.537(1913); and The Conflict of Law and Equity, 26 Yale LJ 767(1917)Frederic William Maitland, Equity: A Course of Lectures, Chaytor and Whittaker

18、, eds., rev. Brunyate, 2d rev.edn( Cambridge, 1936)Use是信托的早期形式。Tony Honore, The South African Law of Trusts, Juta & Company, Limited, 1976 pp15-16,“Development ofBeneficiarys Interest不確定或受益人權(quán)利弱化。所以，在過去的四十年中，受益人所有權(quán)的概念開始衰弱，那些 虛妄所謂受益人所有權(quán)的概念在英美法系受到清理鬟。在當(dāng)代英美法系信托法經(jīng)典著作關(guān)于信托的定義以及其他論述中，受益人所有權(quán)概念并 未被普遍接受。然而，時至今

19、日，歐洲大陸民法法系學(xué)者仍然強(qiáng)調(diào)所謂信托財產(chǎn)的雙重所有 權(quán)，以致引起英美法法學(xué)者的反感，甚至懷疑民法法系學(xué)者的研究目的僅在于將信托“異域 風(fēng)情化”(exoticise)。本節(jié)關(guān)于信托受益人所有權(quán)概念的演變史的論述，主要參考：Thomas Glyn Watkin, The Changing idea of beneficial ownership under the English trust, in Contemporary Perspectives on Property,Equity and Trusts Law, edited Martin Dixon and Gerwyn LL H G

20、riffiths, Oxford University Press, p139-161； Geraint Thomas and Alastair Hudson, The Law of Trusts, Oxford University Press,2004, pp173-199,“The Nature of A Beneficiarys Interest”; Graham Moffat, Trusts Law, Fourth Edition, Cambridge University Press, p235-242 Commercial Trusts in European Private L

21、aw, edited Michele Graziadei, Ugo Mattei and Lionel Smith, Cambridge University Press,2005,p9 Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Concepts as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal,23, 1913;王涌：尋找法律概念的最小公分母一一霍菲爾德法律概念分析思想研究，比較法研究 第12卷第2期1998年；王涌：權(quán)利的結(jié)構(gòu)，法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢第4卷，中國政法大學(xué)出版社 2001 年

22、財產(chǎn)碎片化理論與所有權(quán)概念的本質(zhì)如何理解所有權(quán)的概念？這需要從價值與邏輯兩個層面展開。如果將所有權(quán)的性質(zhì)界定為絕對性，這只是在價值層面上可以成立的主張。法國大革命 后，法國民法典所宣揚(yáng)的所有權(quán)絕對性原則純粹是一種價值表述，而不是法律的客觀邏 輯。在邏輯層面上，財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是“權(quán)利或法律關(guān)系的集束”，可以分解至權(quán)利或法律關(guān) 系的元形式。這是以霍菲爾德為代表的現(xiàn)代分析法學(xué)在財產(chǎn)法領(lǐng)域所引發(fā)的理論革命，20此 即財產(chǎn)權(quán)碎片化(fragmentation of property rights)理論J.E. Penner, The “Bundle of Rights” Picture of Proper

23、ty, 43 UCLA L. Rev. (1996)。在它的視野中，所謂所有權(quán)絕對 性是可以突破的教條。作為財產(chǎn)權(quán)的一種形式，所有權(quán)的權(quán)能可以分解和分離，或者說，所 有者并不一定享有物的全部權(quán)利，物的某些權(quán)利可能通過法律的特別規(guī)定或合同的特別約定 而屬于他人。傳統(tǒng)民法的所有權(quán)權(quán)能理論以占有、使用、收益、處分等權(quán)能列舉的方法界定所有權(quán)概 念，未能揭示所有權(quán)概念的本質(zhì)。在現(xiàn)代社會，所有權(quán)的本質(zhì)不在其絕對性和完整性(unitary ownership)。所有權(quán)概念已“淪落”為一個符號，在符號學(xué)意義上，它僅指向關(guān)于所有權(quán)人 的權(quán)利的推理規(guī)則，即關(guān)于物的剩余權(quán)的確定規(guī)則。22關(guān)于所有權(quán)概念以及無所有權(quán)的

24、財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的理論分析，詳見王涌：所有權(quán)概念分析，載羅馬法中 國法與民法法典一一物權(quán)與債權(quán)之研究，楊振山、(意)桑德羅斯奇巴尼主編，中國政法大學(xué)出版社， 2001年11月，第一版 23這種法學(xué)上的理論甚至與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于企業(yè)所有權(quán)概念也有不謀而合之處。Henry Hansman教授指出： 對企業(yè)剩余收益(residual earnings)的索取權(quán)是企業(yè)所有權(quán)的核心。見：亨利.漢斯曼：企業(yè)所有權(quán)論，于 靜譯，中國政法大學(xué)出版社2001年，第13頁該規(guī)則可以表述為：除法律特別規(guī)定 或合同特別約定物的某特定權(quán)利屬于他人外，該物的其他權(quán)利即剩余權(quán)屬于物的所有者。23從剩余權(quán)理論看，傳統(tǒng)民法的絕對所有權(quán)

25、概念難以成立。絕對所有權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)結(jié) 構(gòu)，其存在并不能排斥其他的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的存在。絕對所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)可以存在，限制 所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也可以存在；所有權(quán)式的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)可以存在，甚至無所有權(quán)式的財產(chǎn) 權(quán)結(jié)構(gòu)也可以存在。其實(shí)，已有民法法系國家已改變傳統(tǒng)民法絕對所有權(quán)概念，為引入信托法奠定基礎(chǔ)。如 阿根廷民法典第七題第2661條規(guī)定了 “不完全的所有權(quán)”，“不完全的所有權(quán)”成為民 法典中一個基本概念，雖然在傳統(tǒng)民法眼光中，這顯然是異類。在“不完全的所有權(quán)，概念的基礎(chǔ)上，阿根廷民法典第2662條引入了信托。24綜上述，既然英美法系中所謂信托受益人所有權(quán)并不存在，而民法法系所謂所有權(quán)絕對 性原則

26、也不成立，那么，本節(jié)標(biāo)題：民法法系所有權(quán)概念排斥信托法？其結(jié)論就是否定的， 因此，它就不能成為民法法系拒絕引入信托法的理由之一。信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬個怎樣的問題？信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬是民法法系引入信托法后爭議最大的問題之一。如果以剩余權(quán)理 論考察信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬，問題的實(shí)質(zhì)就十分清晰了。在信托關(guān)系中，之所以要明確信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，目的在于明確信托財產(chǎn)上的權(quán)利和 義務(wù)關(guān)系。信托財產(chǎn)上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系可分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是委托人、 受托人和受益人之間的關(guān)系，外部關(guān)系是委托人、受托人、受益人與其以外的人的關(guān)系，如 信托財產(chǎn)對外投資形成的股權(quán)關(guān)系、信托財產(chǎn)上的稅法關(guān)系等。在內(nèi)部關(guān)系中，

27、需要明確所有權(quán)人嗎？如果現(xiàn)有規(guī)定沒有窮盡信托財產(chǎn)上的全部權(quán)利和 義務(wù)，則會產(chǎn)生剩余權(quán)歸屬問題。確定了所有權(quán)人就確定了剩余權(quán)歸屬，所以，通常需要確 定所有權(quán)人。只有在兩種情形下，在信托內(nèi)部關(guān)系中，不需要明確所有權(quán)人：第一、法律規(guī)定已經(jīng)完 全明確了信托財產(chǎn)上的權(quán)利在委托人、受托人和受益人之間的分配，不存在歸屬不明的剩余 權(quán)；第二、存在歸屬不明的剩余權(quán)，但是，微乎其微，無關(guān)緊要；“我國信托法采取了 就事論事的立法方式，直接明確規(guī)定了當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系，回避了信托財產(chǎn)的歸屬之類的問題。信托實(shí)施過程中出現(xiàn)爭議的，依照法律規(guī)定解決 爭議，原則上可不考慮信托財產(chǎn)歸誰所有”。25這種立法模式如果符合上

28、述的兩種例外情形， 是可以接受的。但是，在外部關(guān)系上，在確定信托財產(chǎn)上的對外的某特定的權(quán)利和義務(wù)的主體時，如基 于信托財產(chǎn)投資而需要確定股東、基于信托財產(chǎn)的納稅義務(wù)而需要確定納稅主體，則需要通 過明確信托財產(chǎn)所有權(quán)人而確定，特別是在有關(guān)法律明確規(guī)定財產(chǎn)的所有權(quán)人擔(dān)當(dāng)特定外部 關(guān)系的權(quán)利或義務(wù)主體時，如果法律不明確信托財產(chǎn)所有權(quán)人，就會出現(xiàn)混亂，至少信托的 對外關(guān)系的交易成本會大大增加。其實(shí)，明確信托受托人是信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，有益無弊， 我國應(yīng)采此立法例。信托財產(chǎn)不完全所有權(quán)與信托受益權(quán)的物權(quán)性質(zhì)按民法法系的債權(quán)和物權(quán)的二分法，受益權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)？半世紀(jì)前，英美法系和民 法法系學(xué)者就曾激烈爭

29、論(the great debate)24最新阿根廷共和國民法典，徐滌宇譯注，法律出版社2007年1月第1版，第563-564頁25何寶玉：信托法原理研究，中國政法大學(xué)出版社2005年，第1版，第53頁 The Nature of the Trust Beneficiarys Interest. (1967), 45 Canadian Bar Review 219-283. 27受托人所有權(quán)是一種不完整所有權(quán)，它與信托受益人的權(quán)利相輔相成。，但觀點(diǎn)不一。爭論甚至波及國際私法領(lǐng)域。1968年的民商事案件管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行布魯塞 爾公約第十六條第一款規(guī)定：訴訟中所主張的權(quán)利涉及不動產(chǎn)，且是對物

30、權(quán)，物的所在地 法院有管轄權(quán)。當(dāng)這一條款在信托訴訟中適用時，關(guān)鍵的問題就是信托受益人對信托財產(chǎn)的 權(quán)利是否是對物權(quán)？ 1994年的Webb v Webb判例和1996年Re Hayward判例對此作出了不 同的判決。這表明在歐洲民法法系對信托受益人的權(quán)利性質(zhì)作出界定還是十分困難的。效力的文寸世性、排他性、優(yōu)先性是物權(quán)的根本特征。當(dāng)我們說信托法創(chuàng)設(shè)了新型物權(quán)， 系指信托受益人的權(quán)利27。那么，信托受益權(quán)是否是物權(quán)？下面，我們嘗試做一分析。由于 物權(quán)法將“物”限于有體物，而信托法中的信托財產(chǎn)不限于有體物，這里，將信托財產(chǎn)限于 有體物。信托受益人的權(quán)利主要表現(xiàn)在如下方面：1、信托財產(chǎn)獨(dú)立性，受益人對

31、信托財產(chǎn)的權(quán) 利可以對抗受托人個人的債權(quán)人。如信托法第十七條規(guī)定。2、信托受益人的撤銷權(quán)， 如信托法第二十二條規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、 處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并 有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償;該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目 的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償”。3、受益人對受托人的收益請求權(quán)。以上第1項(xiàng)和第2項(xiàng)權(quán)利均具有對世性和排他性，具備物權(quán)的性質(zhì)。德國學(xué)者沃爾夫 也認(rèn)為：“雖然信托所有權(quán)法律上屬于信托人，但是他的債權(quán)人不能直接執(zhí)行信托財產(chǎn)。就 這一點(diǎn)而言信托所有權(quán)具有物權(quán)效

32、果，它超越了單純債法的約束的范圍”。28這一分析是深 刻的，簡而言之，信托法創(chuàng)設(shè)了一種新型的物權(quán)類型，即“不完全所有權(quán)”，這是信托受托 人在信托財產(chǎn)上所享有的物權(quán)類型，它不同于普通的所有權(quán)，所以，應(yīng)另列為一種新物權(quán)的 類型。在受托人“不完全所有權(quán)”的背面，則是受益人的“物權(quán)”，受益人有權(quán)阻止受托人 的債權(quán)人直接執(zhí)行信托財產(chǎn)，這是受益人的對世的排他性權(quán)利。阿根廷民法典第七題第 2661條規(guī)定的“不完全的所有權(quán)”實(shí)質(zhì)上是將信托財產(chǎn)上的權(quán)利確認(rèn)為一種新型的物權(quán)了， 相應(yīng)地，受益人的權(quán)利也必然是一種物權(quán)性質(zhì)，因?yàn)檫@是相關(guān)聯(lián)的兩個方面。歐洲大陸民法法系學(xué)者排斥信托法的第二個理由是：信托法引入新物權(quán)，必然

33、顛覆民法 法系的物權(quán)法定主義原則(Numerus Clausus29)。那么，什么是物權(quán)法定主義？物權(quán)類型的含 義是什么？信托受益權(quán)是否隱含無數(shù)可能的物權(quán)的類型？還需要一一分析。第三節(jié)信托法顛覆物權(quán)法定主義?(一)物權(quán)法定主義的起源在古代羅馬法，“總的講，物權(quán)都是典型的權(quán)利，也就是說，它們本質(zhì)上是由法律確定 的并可歸入固定的類型，當(dāng)事人的意思只能在一定限度內(nèi)改變這些類型?！?30這是物權(quán)法定 主義最初的萌芽。在近代，物權(quán)法定主義的確立始于法國民法典。法國大革命之前，封建制度下，土地所 有權(quán)上存在各種各樣的權(quán)利31。在法國大革命時期，流行的觀點(diǎn)認(rèn)為：財產(chǎn)權(quán)的分割、土地 上負(fù)載繁雜權(quán)利(the m

34、ultiplication of right )是封建主義的重要特征，是財產(chǎn)自由流通和個 人自由的障礙，是社會等級特權(quán)制度的殘余，32因此，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的完整性(unitaryownership)，主張控制財產(chǎn)權(quán)的類型數(shù)目。法國民法典第543條規(guī)定：”對于財產(chǎn)，得取得 所有權(quán)，或取得單純的用益權(quán)，或僅取得土地供自己役使之權(quán)”。意即：當(dāng)事人能夠設(shè)定的 財產(chǎn)權(quán)利只限于該條所述的三種，該條就是關(guān)于物權(quán)法定主義的規(guī)定。盡管物權(quán)法定主義主要是法國大革命意識形態(tài)的產(chǎn)物，缺乏充分的理性闡述(awell-articulated rationale)，它卻取得了巨大的成功。28【德】曼弗雷德沃爾夫：物權(quán)法，吳越

35、李大雪 譯 法律出版社2002年 第32頁29拉丁文，限制數(shù)目、數(shù)目封閉的意思。也稱法律限定主義，見史尚寬：物權(quán)法論，中國政法大學(xué)出版 社2000年，第12頁30【意】彼德羅彭梵得：羅馬法教科書，黃風(fēng) 譯，中國政法大學(xué)出版社1992年第1版，第183頁 Jean Brissaud, A History of French Private Law, Rothman Reprints,Inc & Augustus M. Kelley Publishers, 1968, pp267-268 M.Comporti,heading “Diritti reali”(Property rights) In

36、Enc. Giur. Treccani, vol. XI, Rome,1989,5.轉(zhuǎn)引自：Enrico Baffi,The Anticommons and the Problem of the numerous clauses of Property Rights”,p2, (working paper) Ugo Mattei, Basic Principles of Property Law7, Greenwood Press,2000, p14此后，民法法系國家和地區(qū)紛紛跟隨， 如日本民法典175條、臺灣民法典757條、韓國民法典185條、泰國民法典第1298條、阿 根廷民法典第2536

37、條、路易斯安那民法典第476-8條、埃塞俄比亞民法典第1204 （2）條、 中國物權(quán)法第5條、甚至以色列土地法（1969年）第2-5條。據(jù)考證，在英美法系，物權(quán)法定主義沒有被明確認(rèn)可，但是，法院所持的保守主義原則 與其相似，是不成文的物權(quán)法定主義34,具有同樣的效果。法院通常遵循法理，拒絕承認(rèn)新 的財產(chǎn)形式，幾乎所有的財產(chǎn)類型的變化均是通過議會立法實(shí)現(xiàn)的。35（二）作為物權(quán)的信托受益權(quán)：一種類型？或隱含無限可能的類型？信托法所創(chuàng)設(shè)的信托受益權(quán)，如果僅是一種或多種類型，數(shù)量是固定的，則沒有突破物 權(quán)法定主義。它只表明：物權(quán)的類型通過信托法又增加了一種或數(shù)種特定類型。中國物權(quán) 法第5條規(guī)定：“物權(quán)

38、的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。信托法也是其中所認(rèn)可的法律之一， 信托受益權(quán)是信托法規(guī)定的，它沒有突破物權(quán)法定主義。只是它沒有像擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán) 那樣，被規(guī)定在物權(quán)法中，并獲得一個明確的名稱而已。假設(shè)我們將現(xiàn)行信托法直接規(guī)定在物權(quán)法中，在第一編總則、第二編所有權(quán)、第三 編用益物權(quán)、第四編擔(dān)保物權(quán)之后，增加第五編信托物權(quán)（或信托受益權(quán)），占有和附則退 列第六編和第七編。面對這樣的立法例，我們會說：信托突破了物權(quán)法定主義嗎？但是，如果所謂信托受益權(quán)隱含無數(shù)可能的物權(quán)類型，物權(quán)法定主義就被突破了，因?yàn)?它使得物權(quán)法定主義形同虛設(shè)。關(guān)于這一問題，有如下可能的推理：推理一：信托主要通過意思自治如信托合同設(shè)

39、立，意思自治的內(nèi)容包含無限可能，所以， 所創(chuàng)設(shè)的信托受益權(quán)的類型是無限的。此推理具有極大的誤導(dǎo)性，甚至有美國學(xué)者以信托為 例，論證物權(quán)法定主義在英美法系不存在，因?yàn)樾磐芯褪峭ㄟ^當(dāng)事人的意思自治來創(chuàng)設(shè)財產(chǎn) 權(quán)的36；甚至荷蘭學(xué)者也是以此為由反對引入信托法的37。但是，他們忽視了 :雖然意思自治 內(nèi)容是自由的，但是，不能突破信托的基本結(jié)構(gòu)，意思自治只有符合信托的法定結(jié)構(gòu)，才能 發(fā)生效力，正如抵押合同等其他物權(quán)合同一樣。推理二：信托財產(chǎn)可以是各種類型的財產(chǎn)，所以，一種類型財產(chǎn)上的信托受益權(quán)就是一 種物權(quán)，所以，所包含的物權(quán)類型就是無數(shù)。此推理邏輯顯然勉強(qiáng)。擔(dān)保物權(quán)中的財產(chǎn)既包 括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，

40、甚至權(quán)利，可以按此邏輯推理嗎？推理三：受益權(quán)的內(nèi)容廣泛，隱含無數(shù)可能的類型。此推理仍然勉強(qiáng)。信托受益權(quán)的法 律內(nèi)容簡單而明確，主要包括：基于信托財產(chǎn)的收益請求權(quán)、信托財產(chǎn)獨(dú)立性和特定情形下 的撤銷權(quán)。如果按所有權(quán)權(quán)能理論，在所有權(quán)的四種權(quán)能占有、使用、收益和處分中，信托 受益人只享有其中的收益權(quán)，而用益物權(quán)則享有占有、使用和收益三種權(quán)能，相比之下，信 托受益權(quán)的內(nèi)容要簡單多了。推理四：信托受益權(quán)登記復(fù)雜，登記的內(nèi)容以當(dāng)事人的意思自治為內(nèi)容，其中，隱含種 種類型，但是，實(shí)際上，需要登記的內(nèi)容僅僅是具有物權(quán)效力的內(nèi)容，主要包括：財產(chǎn)的信 托性質(zhì)、信托受托人、信托受益人等，所以，信托登記并不比擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)復(fù)雜。該 推理仍然無法成立。推理五：信托的目的是多樣的，因此，所隱含的物權(quán)類型也是多樣的。雖然信托可用于 各種目的和用途，但其法律結(jié)構(gòu)卻是固定的單一，不因目的的變化而呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)和類型的變化。當(dāng)然，作為一種物權(quán)類型，信托物權(quán)也存在特別之處。相比于擔(dān)保物權(quán)，差別在于擔(dān)保John Henry Merryman, Autonomy, and the Numerus Clausus in Itlian and Amrican Property Law, The American Journal of Comparative Law, vol12, No2 (1963)。該文注 3