國際私法合同準據(jù)法的客觀連接

1、第十一講 合同(h tong)準據(jù)法的客觀連接共五十八頁合同(h tong)準據(jù)法的客觀連接共五十八頁案情(nqng) 馬來西亞公民X（原告） 日本法人Y株式會社（被告）1. 1973年8月24日，Y會社于與X的代理人在香港進行了第一回合的合作項目談判。2. 1973年11月6日，Y向X匯款(hu kun)10萬美元。3. 1974年1月，A受X的委托來到Y會社的東京總部進行了談判。雙方就股份購入等內容基本達成一致。4. 1974年2月21日到2月27日，Y前往新加坡與X會談，敲定股份購入合同的最終文本。5. 1974年7月，在日本達成Y分兩次付清股份購入款的協(xié)議。6. 1974年10月30日

2、，X被拘禁，Y在兩個期限內均未支付股份購入款。7. 1975年7月，A來到日本談判，并達成書面協(xié)議。8. 1976年3月，Y到新加坡向X提出撤銷協(xié)議的請求。9. 1977年3月，X徹底獲得自由。 共五十八頁判旨 本案含有涉外因素，確定準據(jù)法成為一個問題。 本案合同：不存在證明X與Y會社之間有明示的指定合同準據(jù)法的任何證據(jù)，也很難認為雙方存在通過默示的合意指定準據(jù)法的事實。因此(ync)，應當適用合同的締結地法。X與Y會社之間進行的有關本案股份購入合同的交涉的一多半是在東京進行，X主張的應被視為本案股份購入合同申請書的書面文件也是在東京由X的代理人與Y會社的代表進行談判時做成的。據(jù)此，本庭認為本

3、案股份購入合同的締結地是在日本國的東京，而本案股份購入合同應適用的準據(jù)法則為日本國法。 本案協(xié)定：關于本案協(xié)定的準據(jù)法也不存在明示指定的任何證據(jù)，本案協(xié)定乃系對本案股份購入合同所做之補充且與其密不可分之協(xié)定，因此使該協(xié)定與上述股份購入合同適用同一準據(jù)法的做法最為符合雙方當事人的意思。共五十八頁 涉外合同之債的法律(fl)適用一、涉外合同準據(jù)法的歷史發(fā)展二、確定合同準據(jù)法的幾種(j zhn)主要理論三、中國關于涉外合同法律適用的規(guī)定共五十八頁 一、涉外合同準據(jù)法的歷史(lsh)發(fā)展名 稱 期 間 主要含義 合同締結地法階段 16世紀19世紀上半葉 主要以合同締結地等空間連結點確定合同的準據(jù)法 當

4、事人意思自治階段 19世紀下半葉20世紀上半葉 主要依當事人主觀意向確定合同準據(jù)法 合同自體法階段 20世紀中期以后 以意思自治為主，以最密切聯(lián)系原則為輔確定合同準據(jù)法 共五十八頁二、確定(qudng)合同準據(jù)法的幾種主要理論（一）意思自治原則（二）客觀(kgun)標志原則（三）最密切聯(lián)系原則和特征性履行（四）合同自體法共五十八頁（一）意思自治(zzh)原則國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準據(jù)法的一項法律選擇原則。具體運用(ynyng) 1.當事人選擇法律的時間：訂立時、訂立后 2.當事人選擇法律的方式：明示、默示（尼日利亞、秘魯?shù)炔怀姓J

5、，荷蘭、美國有限度地承認） 3.當事人選擇法律的范圍（實體法、沖突法）共五十八頁（二）客觀(kgun)標志原則是指法院依“場所支配行為”的原則，以與合同有關的某種聯(lián)系作為客觀的標志，來確定合同的準據(jù)法。在實踐中，法院選擇法律的客觀標志主要有（1）行為地法。即合同的締結地法和履行地法。（2）屬人法。即當事人的國籍法或住所地法。（3）物之所在地法。即合同的標的物所在地法。（4）法院地法。評價(pngji)：合同關系日趨復雜。客觀標志比較呆板機械，缺乏針對性。因此，越來越少的國家采取這種方法。但在確定合同的特殊方面或特殊合同的法律適用時，這種方法仍然具有一定的指導意義。共五十八頁（三）最密切聯(lián)系原則

6、(yunz)和特征性履行 1、最密切聯(lián)系原則：在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指合同應適用的法律，是合同在經濟意義或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。 2、特征性履行方法是在國際合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，根據(jù)合同的特殊性質確定合同法律適用的一種理論和方法。實質(shzh)在于通過考察合同的功能，確定各種合同所具有的特殊性質，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。 從各國立法上看，對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：一是把合同劃分多種，當事人未選擇法律時，依特征性履行指定各自應適用的法律；二是首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，并以特征性履行來作為判定最密切聯(lián)

7、系的依據(jù)。共五十八頁（四）合同(h tong)自體法一般是指當事人明示選擇的法律，在當事人沒有明示選擇，且不能推斷當事人的意圖時，合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系(linx)的法律支配。合同自體法是由英國學者提出。對于什么是合同自體法，英國國際私法學者也有分歧。早期，一些英國學者認為，合同自體法是支配合同內在有效性和效力的法律，是與合同存在最真實聯(lián)系的法律。合同自體法理論完成了合同法律適用問題上主觀論與客觀論的協(xié)調和結合，平息了主觀論與客觀論的紛爭，有利于維護當事人和有關國家的利益。共五十八頁三、中國(zhn u)關于涉外合同法律適用的規(guī)定1、我國現(xiàn)行立法中的意思自治原則。中華人民共和國涉外民事

8、關系法律適用法明確規(guī)定，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。它將當事人意思自治原則規(guī)定在總則中，體現(xiàn)了該法的開放性和先進性。除了傳統(tǒng)的合同領域（第四十條）外，在委托代理（第十六條）、信托（第十七條）、等均準許(zhnx)當事人協(xié)議選擇準據(jù)法。同時，夫妻財產關系（第二十四條）、協(xié)議離婚（第二十六條）、消費者合同（第四十二條）和知識產權侵權責任準據(jù)法的選擇（第五十條）體現(xiàn)了有限的意思自治的原則等領域。2、我國現(xiàn)行立法中的最密切聯(lián)系原則。中華人民共和國涉外民事關系法律適用法明確規(guī)定，本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律。即將最密切聯(lián)

9、系原則上升到法律適用的補充原則的高度，填補法律適用的空白領域。共五十八頁在法律適用中明確提出需要適用最密切聯(lián)系原則的領域有： （1） 區(qū)際法律沖突問題：第六條涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。 （2）國籍的消極沖突問題：第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上(yshng)國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。 （3）解決有價證券的法律適用問題：第三十九條有價證券，適用有價證券權利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。 （4）在合同領域作為意思自治原

10、則的補充：第四十條當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。共五十八頁合同(h tong)準據(jù)法的確定我國合同(h tong)準據(jù)法的確定1、當事人意思自治原則2、當事人沒有選擇時，準據(jù)法的確定明示的意思表示默示的意思表示1、客觀主義2、最密切聯(lián)系原則3、特征性履行理論共五十八頁Q1、（1）、本案判決關于當事人之間的默示意思表示是怎樣判斷(pndun)的？合理嗎？1、意思表示定義： 指涉外合同受當事人所選擇的法律的支配。主要包括以下基層含義： （1）、合同當事人有權參與確定支配他們(t men

11、)所訂立的合同的法律。 （2）、它以當事人實際進行法律選擇的行為為前提與基礎。2、意思表示的形式： （1）、明示意思表示。即是合同當事人以文字、言詞所作出的關于法律選擇的協(xié)議。明示選擇一般以合同中的法律選擇條款或單獨的法律選擇協(xié)議來表示，其透明度高、穩(wěn)定性強，為各國法律所肯定。 （2）、默示意思表示。是指在合同當事人未作出明示的法律選擇的情況下，法院根據(jù)一定的合同條款、詞語或案件事實來推定當事人關于法律選擇的意向。 共五十八頁默示的意思表示的判斷： 默示的意思表示其意義在于，大多數(shù)情況下當事人并未明確表示，當事人可能根本沒有考慮過這個問題(wnt)，只能由法院為當事人確定一個公平合理的準據(jù)法，

12、他們在訂立契約是如果想到這一點本來會指明的準據(jù)法。 當事人的默示意思判斷必須以另外的某一明示出來的因素做參照，用來推定當事人默示選擇的因素多種多樣，主要有一下： 1、合同的類型、內容 2、支付所用貨幣 3、當事人的國籍 4、當事人的住所/營業(yè)地 5、標的物的所在地 6、合同的訂立的管轄條款/仲裁條款 7、合同的訂立地/履行地 8、合同所用語言文字共五十八頁判決重現(xiàn)： 本案合同（股份購入合同） 就本案股份合同應適用的準據(jù)法而言，不存在證明X與Y會社之間有明示的指定合同準據(jù)法的任何證據(jù)，而且，。從當事人的住所、營業(yè)總部、合同的性質及對象看來，也很難認為雙方當事人之間存在通過默示的合意指定準據(jù)法的事

13、實。因此，應當適用合同的締結地法（法律行為地法）。在本案中，。X與Y會社之間進行的有關(yugun)本案股份購入合同的交涉的一多半是在東京進行，X主張的應被視為本案股份購入合同申請書的書面文件也是在東京由X的代理人與Y會社的代表進行談判時做成的。據(jù)此，本庭認為本案股份購入合同的締結地是在日本國的東京，而本案股份購入合同應適用的準據(jù)法則為日本國法。 本案協(xié)定（共同開發(fā)協(xié)定） 與上述本案股份購入合同一樣，關于本案協(xié)定的準據(jù)法也不存在明示指定的任何證據(jù)，。本案協(xié)定乃系對本案股份購入合同所做之補充且與其密不可分之協(xié)定，因此使該協(xié)定與上述股份購入合同適用同一準據(jù)法的做法最為符合雙方當事人的意思?！肮参迨?/p>

14、八頁綜上所述： 日本法院通過對合同的內容、當事人的住所、營業(yè)部門、合同性質、合同對象等等來推斷X與Y的默示的合意均未推斷出X與Y在訂立合同時是否有選擇準據(jù)法的合意或者說有選擇準據(jù)法的意向，所以依據(jù)(yj)客觀主義，X與Y的多數(shù)磋商都是在日本東京（合同締結地），應該適應日本法。 所以說日本法院的判斷是合理的。共五十八頁Q1、(2)、關于合同的準據(jù)法，日本從法例第7條第2款通則法第8條的連接規(guī)則，你認為在此一修正過程(guchng)中法例第7條所包含的默示的意思表示的意義也發(fā)生變更了嗎？法例第7條第2款：當事人意思不明時，依行為地法。通則法第8條(當事人未選擇準據(jù)法的情形) 1、當事人未依前條的規(guī)

15、定做出法律選擇的，法律行為的成立及效力，適用該法律行為被與之有密切關系的地方的法。（密切聯(lián)系地） 2、在前款的情況下，如果只有當事人的一方履行對于法律行為來說為特征性的給付(i f)，則推定履行特征性給付(i f)的當事人一方的慣常居所地（該當事人有與該法律行為相關聯(lián)的營業(yè)所時，該營業(yè)所所在地法；該當事人在施行不同法律體系的地方有兩個以上與該法律行為相關聯(lián)的營業(yè)所時，主營業(yè)所所在地），是與該法律行為有最密切關系的地方的法。 3、盡管有前款的規(guī)定，在第一款的情況下，對于以不動產未標的物的法律行為，推定不動產所在地是與該法律行為有最密切關系的地方的法。共五十八頁1、日本1898法例2006通則法背

16、景： 首先,法例是一百多年前的產物,已不能適應日本涉外民商事關系發(fā)展的需要(xyo)。 其次,國際私法立法的現(xiàn)代化是近幾十年來各國國際私法發(fā)展的主要趨勢。2、日本1898法例2006通則法合同法律適應的變化： 根據(jù)該法第7條第2款,在當事人沒有選擇準據(jù)法的情況下,合同的成立及效力適用行為地法。這種以單一而僵化的客觀連結點確定合同準據(jù)法的做法,顯然已不能適應現(xiàn)代社會商事交易日趨復雜的情勢。 通則法對法例的最大修改即體現(xiàn)于此處。其在第8條第1款和第2款先后引入最密切聯(lián)系原則和特征履行說,使日本在合同法律適用領域的沖突規(guī)范得以完善。共五十八頁 通則法第8條第1款首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則,即在當事人沒有

17、選擇準據(jù)法的情況下,合同適用與其有最密切聯(lián)系的地方的法律(fl)。該條第2款進一步規(guī)定特征履行說,以此實現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的可操作性。該款規(guī)定,如果合同的特征給付僅由一方當事人實施,則實施該特征給付行為的一方當事人的經常居住地法,應被推定為合同的最密切聯(lián)系地法。鑒于以不動產作為標的物的合同的特殊性,第8條第3款規(guī)定,特征履行說不適用于該類合同,此時不動產所在地法應被推定為該類合同的最密切聯(lián)系地法。日本通則法第7條：當事人對準據(jù)法的選擇 法律行為(xngwi)的成立及效力，適應當事人在該法律行為(xngwi)被實施時所選擇的地方的法。共五十八頁綜上所述: 日本從法例第7條第2款通則法第8條的連接規(guī)

18、則，修正(xizhng)過程中法例第7條所包含的默示意思表示的意義發(fā)生變更了。法例第7條的僵化規(guī)則單純的將“當事人意思不明時，依行為地法”是單一的默示意思推斷，意思表示不明時，我們只能從（行為地法）一個連接點去推斷，改為通則法第8條的連接規(guī)則，將當事人意思不明時單一的推斷方式變得更為開放、靈活、選擇更加多樣、更符合國際形勢，更好的維護當事人的利益、鼓勵交易的發(fā)展。 法例第7條第2款，單一的僵化的行為地法 通則法第8條第1款，最密切聯(lián)系原則；第2款，特征性履行理論；第3款，不動產的特殊規(guī)定。（客觀連接）共五十八頁 Q2、通則法第8條一改原先的適用合同締結地（法例第7條第2款）的連接規(guī)則(guz)

19、，轉而適用最密切聯(lián)系地法，這是為何呢？ 關于合同的法律關系的法律適應，在當事人沒有選擇準據(jù)法時，日本原法例(f l)采用的是適應行為地法，其實日本國際私法學界早就認識到適應行為地法并不妥當；在當事人沒有明示選擇準據(jù)法時，法院也是盡量探求當事人的默示意思，而避免適應行為地法。這樣原法例的規(guī)定早就失去了意義。同時，關于涉外合同的法律適應采用最密切聯(lián)系原則已經成為各國國際私法的一般做法，此次日本新法的修改和大多數(shù)國家的立法相一致。 法例第七條第二款僵化的在當事人沒有選擇法律時適應合同締結地法；通則法第八條改為最密切聯(lián)系原則，一切與合同有密切聯(lián)系的均可以作為法律選擇的指引。比如說合同締結地/履行地、當

20、事人國籍/住所、物之所在地、法院/仲裁地等等。共五十八頁 合同締結地法 最密切聯(lián)系地法 原因有以下幾點： 1、適應合同締結地法單一指引過于僵化，最密切聯(lián)系地法更加開放、靈活。 2、適應最密切聯(lián)系地法更有利于鼓勵交易、促進經濟的發(fā)展。 3、締結地法適應并不妥當，法院也是盡量探求當事人的默示意思，而避免適應締結地法，原法例規(guī)定早已失去意義。 4、適應最密切聯(lián)系地法已成為各國國際私法普遍做法。 5、適應最密切聯(lián)系地法更加符合國際趨勢。 6、合同締結地法已不能適應涉外合同關系發(fā)展的需要。 7、這種單一而僵化的客觀連接點確定合同準據(jù)法的做法，顯然已不能適應現(xiàn)代社會商事交易日趨(rq)復雜的趨勢。綜上所述

21、：共五十八頁 一艘意大利籍的船舶從法國向意大利運送小麥，租船人是法國人，合同是通過法國的經紀人和意大利的經紀人以函電的方式商定的，正式在巴黎締結。使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。 判決理由：在案件的審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為合同準據(jù)法，但法院認為合同的具體條款是在巴黎與意大利通過函電的方式商定的，僅僅是合同的正式簽訂(qindng)地點在巴黎，因而締結地帶有偶然性。 案例(n l)：共五十八頁 如果僅從連接因素的數(shù)量來考察的話，合同與法國和意大利基本相同。合同與法國的表現(xiàn)在：合同是在法國巴黎簽訂的，作為合同一方當事人的租船人為法國經濟人

22、并代表法國政府。合同與意大利的聯(lián)系為：船籍為意大利，交貨在意大利，即合同履行地為意大利，運費和船舶滯期費用意大利貨幣支付，付款地在意大利，提單已經背書給意大利的受托人。 法院在綜合考慮全部情況后認為意大利與合同有密切的聯(lián)系。法院認為貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，這些因素具有決定性的意義(yy)，因而判定合同與意大利的聯(lián)系最為密切，合同應適用于意大利法。共五十八頁Q3、特征性履行理論 1、通則法第8條第2款的“特征性履行”通常情況下是指什么樣的履行？ 2、特征性履行的判斷標準具有什么樣的優(yōu)勢? 3、分析本案判決將本案股份購入合同的準據(jù)法定為合同締結地法-日本法這一做法是

23、否合理？ 4、假如適用通則法第8條，在適用特征性履行理論的前提之下，最終本案中所涉國家中的哪一國將成為本案股份購入合同的最密切聯(lián)系地呢？ 5、假如適用我國的法律(fl)適用法，結果將會怎樣？共五十八頁特征性履行(lxng)理論： 特征性履行理論是瑞士學者提出的，現(xiàn)在被大陸法系國家所普遍接受的用來判定最密切聯(lián)系地的一種方法。法院根據(jù)合同的性質，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則相結合，克服了最密切聯(lián)系原則的空泛性，使合同準據(jù)法的確定具有了確定性和可預見性。 特征性履行說只是推定最密切聯(lián)系的手段，是不是適用其所指引的法律，取決于它是不是具有最密切聯(lián)系。 由于按照

24、這種方法確定的合同準據(jù)法是反映某類合同特征的義務(yw)履行一方的法律，顯然該法律與該合同的聯(lián)系最為密切。所以，特征性履行的法律選擇方法實際上是最密切聯(lián)系原則的具體化。共五十八頁Q3、1、第一問通則法第8條第2款的“特征性履行”通常情況下是指什么樣的履行？對于什么是、怎么判斷特征性履行，國際上存在三種(sn zhn)觀點： （1）、凡合同中交付價款的一方的履行為為非特征性履行，凡合同中非交付價款的一方的履行為特征性履行。這一標準比較簡單、便捷，但是適用有限，在無貨幣介入的貨物與勞務交換的經濟秩序中，此標準便無法確定特征性履行。 （2）、應從社會的、經濟的和法律的角度進行綜合判斷，以“法律關系的

25、中心”、“法律關系的實質”等為標準，確定合同中的特征履行。 （3）、特征履行理論是一種估價性而不是描述性的理論，客觀上并不存在確定合同特征履行的標準。確定合同的特征履行，并不是去指明合同本身固有的不可改變的性質，而是去估價合同各方面相互間的聯(lián)系。共五十八頁綜上所述： 通則法第8條第2款：特征性履行就是指對雙務合同(h tong)進行不同的分類（比如：雇傭合同(h tong)、勞務合同(h tong)），代表合同本質特征的當事人履行合同的行為。即該特征性履行就是區(qū)別于其它合同的本質特征。我們小組傾向于第一種觀點。 特征性性履行，又稱為特征性給付，是指雙務合同中代表合同本質的當事人履行合同的行為。

26、例如，買賣合同中賣方交付物品的給付行為、雇傭合同中受雇人提供勞務的給付行為反映了這兩種合同的本質特性，因而屬特征性履行。而買方支付付款的行為與雇傭人支付勞務費的行為均屬金錢給付，不能反映本質，故屬于非特征性履行。共五十八頁具體來講，以下履行為特征性履行： 1、轉讓所有權合同(h tong)中，轉讓的轉讓； 2、使用某物或某種權利的合同中，給予使用的當事人的履行； 3、委托、承攬或其他勞務合同中，勞務的提供； 4、倉儲合同中，保管人的履行 5、擔保或保證合同中，擔保或保證人的履行共五十八頁Q3、2、特征性履行的判斷標準具有什么樣的優(yōu)勢? （1）、比較簡單、易于掌握 （2）、彌補第8條第1款最密切

27、聯(lián)系原則的不足。最密切聯(lián)系原則給了一個廣闊的選擇空間，適用特征性履行縮小了范圍并且以它為指引結合通常是與合同有最密切聯(lián)系的法律。 （3）、以特征性履行方法作為貫徹最密切聯(lián)系原則的手段，可以保證(bozhng)法律適用結果的確定性、一致性、可預見性，從而克服和完善了最密切原則過于靈活性、主觀性、不穩(wěn)定性的缺點。 （4）、防止法官在判案時自主權過大，避免了司法權力的濫用。 共五十八頁Q3、3、分析本案判決將本案股份購入合同的準據(jù)法定為合同締結地法-日本法這一做法是否合理？ 我們小組通過綜合考慮一致認為不合理，理由如下：（1）、法例第7條第2款本身存在一定的缺陷，具體的缺陷問題我們小組在第一個問題中

28、已經闡述過了。（2）、日本法例第七條當事人意思不明時，依行為地法。本案中日本法院在判決的時將行為地法單純的回味日本東京是不合理的。該案中行為地法涉及中國香港、新加坡、日本東京、印度尼西亞、文萊等等。而日本法院一味的適應法院地法是不合理的。（3）、在沒有具體的連接點來確定準據(jù)法的適應的時候，法院地法強行適應本國(bn u)法的做法本身就是不合理的存在你局限性，是不公平的。擴大本國(bn u)強行法的適應有違國際私法的本質。共五十八頁Q3、4、假如適用通則法第8條，在適用特征性履行理論的前提之下，最終本案中所涉國家中的哪一國將成為本案股份購入合同的最密切聯(lián)系地呢？通則法第8條(當事人未選擇準據(jù)法的

29、情形) 1、當事人未依前條的規(guī)定做出法律選擇的，法律行為的成立及效力，適用該法律行為被與之有密切關系的地方的法。（密切聯(lián)系地） 2、在前款的情況下，如果只有當事人的一方履行對于法律行為來說為特征性的給付，則推定履行特征性給付的當事人一方的慣常(un chn)居所地（該當事人有與該法律行為相關聯(lián)的營業(yè)所時，該營業(yè)所所在地法；該當事人在施行不同法律體系的地方有兩個以上與該法律行為相關聯(lián)的營業(yè)所時，主營業(yè)所所在地），是與該法律行為有最密切關系的地方的法。 按照特征性履行說，合同準據(jù)法應為擔負特征性給付義務的當事人的住所地法，或慣常居所地法，或營業(yè)所所在地法?！疤卣餍月男姓f”所依據(jù)的單一的具體的連接點

30、反映了合同的本質，這一連接點在與合同有關的眾多的連接點中無疑“分量”最重，與合同的聯(lián)系最為密切，因此，這一學說能正確、客觀地推定與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。共五十八頁雙方當事人沒有選擇(xunz)法律第8條、最密切聯(lián)系地法X與Y之間，一方(y fn)X為特征性履行方適應第8條第2款，來確定最密切聯(lián)系的法特征性履行方X慣常居所地/該當事人有與該法律行為相關聯(lián)的營業(yè)場所時，該營業(yè)場所所在地法文萊地法如果適應特征性履行理論確定的連接點指引的法律與合同沒有密切聯(lián)系，怎么辦？共五十八頁Q3、5 、假如適用我國的法律適用法，結果將會怎樣？中華人民共和國涉外法律適應法第四十一條： 當事人可以協(xié)議選擇合同

31、適用的法律。當事人沒有(mi yu)選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。 當事人沒有(mi yu)選擇法律最密切聯(lián)系地法律特征性履行理論體現(xiàn)合同特征的一方當事人經常居所地法律選擇適應還是順序適應？共五十八頁 第 41 條“適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”中的“或者”一詞，理應理解為順序性的沖突規(guī)范還是選擇性的沖突規(guī)范？ 有學者認為第 41 條將特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則置于選擇性的地位，因其目的在于給出更大的自由裁量空間，以使最大程度上保障審判結果的公平正義。 我們小

32、組不認同該種說法：我國法律適用法實際借鑒了羅馬條例 I的立法精神，將特征性履行置于涉外合同沖突體系(tx)的首要適用規(guī)則，以增強法律適用的確定性。如將此處視作“特征性履行”與“最密切聯(lián)系原則”的選擇性適用，無疑賦予了法官極大的自由裁量權，法官在實踐操作中難免傾向于直接適用后者，也即最密切聯(lián)系原則，以節(jié)省判案成本、提高審判效率、減少可能引發(fā)的錯誤，客觀上將可能會導致法院地法的過度適用。究竟是選擇適應還是特征性履行理論(lln)呢優(yōu)先？共五十八頁綜上所述： 我們小組認為：第 41 條“或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律” 中的“或者”一詞，理應理解為順序性的沖突規(guī)范而非選擇性的沖突規(guī)范，也即“或者

33、”二字實質上表達(biod)的是“替代條款”、“例外條款”：當特征性履行方法不能勝任沖突規(guī)則時應適用與法律關系具有最密切聯(lián)系的其他法律。 在該案例中，X與Y之間是合作開發(fā)協(xié)議、買賣合同，所以是特征性履行合同。X為特征履行方，根據(jù)我國適應法41條適應特征履行方當事人經常居所地法律，X在馬來西亞擁有住所且是議員，即馬來西亞為經常居所，適應馬來西亞法律共五十八頁所以(suy)：依我國法律適應法第 41條推導如下：X與Y沒有選擇(xunz)法律最密切聯(lián)系特征性履行體現(xiàn)合同特征的一方事人經常居所地法律馬來西亞日本（合同締結地）因為我們認為其為順序性條款，本案例適應特征性履行理論，故適應馬來西亞法共五十八

34、頁Q4、 合同的類型也可能存在難以確定特征性履行的情況，例如： 當事人雙方的履行具有相同的性質即所謂交換合同的情況； 雙方當事人的履行都屬于支付金錢的金錢消費借貸合同的情況； 雙方的履行都具有特定意義，很難確定其中的某一方為特征性履行的情況（組合合同、和解合同）； 區(qū)別由各種合同的要素綜合構成的合同當中適用特征性履行理論的合同和不適用特征性履行理論的合同； 探討(tnto)對于不適用特征性履行理論的合同，怎樣利用最密切聯(lián)系原則來確定合同準據(jù)法。共五十八頁特征性履行理論的局限性： 其一, 特征性履行方法所覆蓋的范圍較狹窄, 不能覆蓋所有類型的合同, 特別是易貨合同。 其二, 有些時候將非付款方視

35、為特征性履行方, 會降低付款方法律(fl)的重要性。付款雖不是特征性履行, 但常常構成重力中心和合同的重要經濟社會功能。例如, 典當合同、分期付款合同、保證合同。在這些合同中付款方的法律應當是合同的重心所在 其三, 涉及不動產權益的合同不適用賣方所在地的法律?！翱紤]到各國一般強制規(guī)定不動產的登記在不動產所在地生效這一原則對交易的影響, 對于涉及不動產權益的合同應當適用物之所在地法?！?其四, 特征性履行理論可能忽視經濟合同中對弱者利益的保護。這類合同一般指勞務合同、消費合同等。一般而言, 適用消費者習慣居住地的法律或受雇人慣常進行工作所在國法律對消費者或受雇人是比較有利的。但也不可一概而論,

36、如果賣方或雇主方法律能夠給消費者或受雇人提供更充分的法律保護, 則應適用賣方或雇主的營業(yè)地所在國法律。共五十八頁 我們應該看到，采用特征性履行說為判定最密切聯(lián)系地提供了一種客觀依據(jù),由此為據(jù)硬性為各種( zhn)合同規(guī)定一條沖突規(guī)范,這有利于保證法律適用結果的確定性和一致性,但卻難以保證個案的公正性,其局限性也是十分嚴重的。 基于特征性履行理論的以上局限性，所以在很多情況寫難以適應特征性履行理論來確定最密切聯(lián)系地。這便是第四個問題我們所要解決的，在不適應特征性履行理論確定最密切聯(lián)系的情況下，怎么確定最密切聯(lián)系地。結論(jiln)：共五十八頁最密切聯(lián)系原則定義： 最密切聯(lián)系原則是指在當事人沒有選

37、擇應適應的法律或選擇無效的情況下，由法院依據(jù)這一原則在與該合同法律關系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關系本質(bnzh)上有重大聯(lián)系，利害關系最密切的國家的法律予以適用。各國對最密切聯(lián)系原則雖然有不同的稱謂，“最真實聯(lián)系原則”、“最強聯(lián)系原則”等，但就其內涵來說實質是一致的。法院根據(jù)案件的具體情況，在進行綜合分析的基礎上，找出一個“重心”，即與該合同有最密切聯(lián)系的國家，適應該國家對法律。 雖然有一堆的理論來支撐最密切聯(lián)系原則，卻沒有實用、具體的確定方法。 最密切聯(lián)系原則最為法律適應規(guī)范是非常特殊的，與其他連接點的法律適應規(guī)范明顯不同。最為連接點的最密切聯(lián)系原則是抽象的，而不是直觀的，帶有不確

38、定性。 共五十八頁確定最密切聯(lián)系原則的方法標準(biozhn)： 1、大陸法系國家：特征性履行理論 2、英美法系國家：合同要素分析法 合同要素分析法： 是指法官通過對合同各種要素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定合同的“重心(zhngxn)“，進而確定合同準據(jù)法。 1、量的分析 法官將與合同有關的全部連結因素列舉出來，然后將連結因素在數(shù)量最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。 但這種”量“的分析并不能直接得出準據(jù)法，必須與”質”的分析相結合才可以。共五十八頁2、質的分析 第二次沖突法重述第 6 條第 2 款闡述(chnsh)了“政策與利益”分析方法，列舉了 7 項考慮要素，其中包括州際及

39、國際體制的需要、法院地相關政策、其他利害關系州的相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益、對正當期望的保護、特定領域法律所依據(jù)的政策、結果的確定性及可預見性、法律易于確定和適用等七項要素。 這便是質的分析，在對案件進行“質”、“量”的綜合分析基礎上，選擇最密切聯(lián)系國家的法律作合同的準據(jù)法。 我國司法解釋也可借鑒此種做法，規(guī)定在適用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法時理應重點考慮的連結點要素，以增加法律適用的確定性。共五十八頁綜上所述： 所以(suy)在不能依據(jù)特征性履行理論確定準據(jù)法的時候，我們可以綜合考慮案件“質”與“量”的連接點來確定與合同最密切聯(lián)系的法律。共五十八頁Q5、 對于以不動產為合同標

40、的物的法律行為，不動產的所在地法一般被推定(tu dn)為最密切聯(lián)系地法（通則法第8條第3款，法律適用法第36條）。制定這樣的特別規(guī)定的理由是什么？ （也即對于以不動產為合同標的物的法律行為，不動產所在地法一般被推定為最密切聯(lián)系地具有什么優(yōu)越性？） 通則法第8條第3款： 盡管有前款的規(guī)定，在第一款的情況下，對于以不動產未標的物的法律行為，推定不動產所在地是與該法律行為有最密切關系的地方的法。 中華人民共和國涉外法律適應法第36條： 不動產物權，適用不動產所在地法律。共五十八頁最密切聯(lián)系原則的含義: 是指法院審理案件時應把合同“場所化”,即指定哪國的法律與合同有最密切聯(lián)系。這原則著名擁護者之一戚

41、希爾認為,考慮這個問題時,法院應考慮到住所、當事人居住地、法人國籍、管理中心地、合同締結地、合同履行地、合同形式、合同適用的意思表示與某法律體系的配合性,即應使用表明合同本質與性質的每個情形。 最密切聯(lián)系原則是當代沖突法中一種嶄新的理論，在確立至今的三十多年時間(shjin)里，最密切聯(lián)系原則以其穩(wěn)定性和靈活性兼具的優(yōu)勢受到國際私法學者的普遍贊譽，在世界范圍內產生廣泛而深遠的影響，被認為較好地克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)則的種種不足，更好地適應了日益復雜的國際民商事關系的要求，代表著國際私法未來的方向。一、最密切聯(lián)系原則(yunz)：共五十八頁 涉及不動產的合同適用不動產所在地法。盡管在以不動產為標的的合

42、同中，提供不動產的行為為特征性履行，但因不動產與其所在地之間堅實穩(wěn)固的不可分割(b k fn )性而使得不動產所在地法成為與不動產合同連結性最強、有最密切聯(lián)系的法律，因而各國都不以當事人的屬人因素所在地作為特征性履行的場所，而適用與合同有最密切聯(lián)系的不動產所在地法。共五十八頁綜上所述： 最密切聯(lián)系原則是說找一個(y )與合同有最密切聯(lián)系的法律來適應于合同。之前已經講過合同要素分析法，據(jù)此不動產所在地即為最密切聯(lián)系地。所以對于以不動產為合同標的物的法律行為，不動產是合同的關鍵，而不動產又是固定不動的、其行為的實現(xiàn)又具有行政法特點，所有一切行為都要圍繞不動產所在地才能實現(xiàn)，所以要實現(xiàn)這個合同我們所要適應的最有關系的法律便是這個不動產所在地的法律。 據(jù)此我們認為以不動產為合同標的物的法律行為，不動產所在地是為最密切聯(lián)系地是最為合理的。共五十八頁二、不動產物權的特殊性（物之所在地法理論） 物之所在地法原則,要求對于國際物權關系的法律問題以作為權利客體的物所在地的物權法為準據(jù)法。這個原則雖然已經在理論上和實踐上為現(xiàn)世各國所普遍接受。 中國學者一般認為,物權關系依物之所在地法,是由物權關系本身的性質決定的,歸根到底是由社會的物質生活條件決定的。