淺析占有的概念

1、淺析占有的概念摘 要文章從介紹各個(gè)時(shí)期民法占有的概念入手，通過(guò)對(duì)各種占 有概念的分析與比較，指出現(xiàn)代占有的實(shí)質(zhì)是：強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)產(chǎn)更好地合法利用。因 此，應(yīng)該從如何利用這一角度出發(fā)，賦予占有以全新概念，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)代民 法占有問(wèn)題的研究。關(guān)鍵詞占有事實(shí)權(quán)利保護(hù)一占有的概念關(guān)于民法占有的概念，從學(xué)者的論述和各國(guó)立法來(lái)看，歸納起來(lái)主 要有：傳統(tǒng)上的事實(shí)說(shuō)、權(quán)利說(shuō)、所有權(quán)權(quán)能說(shuō)以及我國(guó)學(xué)者提出的非所有人占 有說(shuō)。事實(shí)說(shuō)認(rèn)為占有是一種物的事實(shí)狀態(tài)，即物為人所支配(控制、管領(lǐng))的 事實(shí)。也有人將之表述為強(qiáng)調(diào)占有是對(duì)物的占領(lǐng)、控制。事實(shí)說(shuō)又因占有要素 構(gòu)成的不同分為主觀說(shuō)和客觀說(shuō)。主觀說(shuō)起源于羅馬法。羅馬法最

2、先將占有引入民法之中，“占有(P ossessio)在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實(shí) 關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分物的實(shí)際意圖。占有這個(gè)詞的含義是指 真正的掌握(signoria)，一種對(duì)物的事實(shí)的控制(domi nazi one)。”因此，在羅馬法中，占有不是一種權(quán)利而是事實(shí)狀態(tài)。其實(shí)目的是 為了維持公共秩序和社會(huì)安定。羅馬法將占有區(qū)分為“自然占有(posses sionaturalis) ”和民法占有(possessiocivil s)”，后者的成立包含兩個(gè)要件：第一是物質(zhì)要件，即對(duì)物的控制(disp onibilitadellacosa)，將之稱為“占有體素”；第

3、二是精 神要件，即將物據(jù)為己有的意圖，并稱之為“占有心素”。羅馬法中只有包含了 這兩者才被認(rèn)為是完全占有。從而將占有從徹底的從日常所稱的“占有”中分離 出來(lái)，首次賦予它法律的內(nèi)含。但是羅馬法上的占有被限于一個(gè)狹小的范圍，在 羅馬人看來(lái)：“占有所代表的就是所有權(quán)的形象和其全部?jī)?nèi)容”。羅馬法的主觀說(shuō)后為一部分學(xué)者(以德國(guó)的薩維尼為代表)及一些 國(guó)家的立法(以法國(guó)民法典為代表)所繼承。薩維尼的占有學(xué)說(shuō)被稱為“所有意思說(shuō)”，他認(rèn)為占有就是以所有 人的意思控制某種物的狀態(tài)。由于受康德法哲學(xué)的影響，薩維尼認(rèn)為：占有的保 護(hù)是法律對(duì)于依其意愿對(duì)財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利的私人的尊重的表現(xiàn)，從而在人類的尊嚴(yán) 中找到了占有存

4、在的依據(jù)和價(jià)值。薩維尼認(rèn)為承租人、保管人和借用人等，只是 持有，既然物的持有人并不打算自行直接地對(duì)物行使物權(quán)，那么他就不是自主占 有人。占有訴權(quán)也不適用于根據(jù)債權(quán)而對(duì)物的持有。法國(guó)民法典中的占有，被規(guī)定在“時(shí)效與占有”編中。它在第 2228條中明確規(guī)定了占有的概念：“對(duì)于物件或權(quán)利的持有或享有，稱為占有； 該項(xiàng)物件或權(quán)利由占有人自己保持或行使，或由他人以占有人的名義保持或行 使?！痹诘?230條中進(jìn)一步說(shuō)明：“占有人在任何時(shí)候均應(yīng)推定以所有人名義 為自己占有”。由此可見(jiàn)，其占有的成立也由”體素”和“心素”共同構(gòu)成，并 形成法國(guó)民法自主占有與他主占有的學(xué)說(shuō)與立法體系。“法國(guó)民法上，為他人而 進(jìn)行

5、的單純的持有亦被稱之為不確定占有或暫時(shí)持有，其為與自主占 有相對(duì)應(yīng)的概念，指根據(jù)一項(xiàng)法律行為或法律證書(shū)（如租賃、保管、法定用益 或司法上的指定等）而對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行暫時(shí)的持有，持有人于一定期限后須 向該財(cái)產(chǎn)的所有人返還財(cái)產(chǎn)，且不得通過(guò)時(shí)效而獲得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。由此可見(jiàn)， 在法國(guó)民法典中，占有概念是比較狹窄的?？陀^說(shuō)，最早見(jiàn)于日爾曼法，但真正對(duì)后來(lái)產(chǎn)生巨大影響的卻是德 國(guó)法學(xué)家耶林的學(xué)說(shuō)和德國(guó)民法典。在日爾曼法中，占有（gewere）是指對(duì)物的事實(shí)支配狀態(tài)。是否有物的支配，對(duì)動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，有管領(lǐng)者為有支配；對(duì)土地來(lái)說(shuō)，有利用者為有 支配；對(duì)權(quán)利來(lái)說(shuō)，有行使者為有支配。由此可知在日爾曼法中占有者雖無(wú)

6、支配 的意思，也不妨礙占有的成立。德國(guó)著名法學(xué)家耶林受黑格爾哲學(xué)思想的影響， 認(rèn)為“是物所包含的經(jīng)濟(jì)利益先驗(yàn)地論證了對(duì)占有人的保護(hù)；占有的保護(hù)獨(dú) 立于所有權(quán)本身”。耶林就占有概念與薩維尼展開(kāi)爭(zhēng)論時(shí)指出：“占有是所有權(quán) 的實(shí)現(xiàn)。占有是事實(shí)，所有權(quán)是權(quán)利，占有是事實(shí)上行使某種請(qǐng)求，而所有權(quán)是 在法律上確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。當(dāng)物為我所有時(shí)，我對(duì)物的請(qǐng)求是通過(guò)表達(dá)在法律 中的國(guó)家意志來(lái)表現(xiàn)的；當(dāng)物為我占有時(shí)，我對(duì)物的請(qǐng)求是通過(guò)我自己的意志實(shí) 現(xiàn)。所有權(quán)是通過(guò)法律作出保障的，占有是通過(guò)事實(shí)關(guān)系來(lái)保障的。如果可能的 話，兩種形式都應(yīng)該處于安全的狀態(tài)。”他認(rèn)為：“雖然物為某人實(shí)際掌握僅僅 是一種客觀事實(shí)，本身不

7、產(chǎn)生法律效力或后果，但一旦這一事實(shí)是由某人的一定 意愿所造成，就成為占有，而這個(gè)所謂的一定意愿只須以持有某物為足，不 必是據(jù)為己有。至于如何判別和確定某人有無(wú)持有意思，則應(yīng)該以有無(wú)持有行為 作依據(jù)。”他的這一觀點(diǎn)被后人歸納為：占有為單純的物的事實(shí)上的支配，不以 任何意思為要件，意思只不過(guò)為決定占有人是否有事實(shí)上的支配時(shí)的條件。德國(guó)民法典將占有（besitz ）規(guī)定在物權(quán)法編中，它雖 然沒(méi)有明確規(guī)定占有的概念，但民法學(xué)家一般認(rèn)為：“占有是從交易實(shí)踐中得到 承認(rèn)的主體對(duì)物的實(shí)際控制?！闭加性诘聡?guó)民法體系中具有重要地位。作為一種 事實(shí)狀態(tài)的占有，則根據(jù)德國(guó)民法典第854條、第870條以及第2169條

8、， 分別可以轉(zhuǎn)讓和繼承。此外，德國(guó)民法典還建立起了直接占有和間接占有的 法律體系，將占有分為直接占有和間接占有，直接占有是指對(duì)特定物直接行使事 實(shí)上支配的占有；間接占有指的是通過(guò)他人（直接占有人）為中介而行使對(duì)特定 物的支配力，即基于一定的法律關(guān)系，對(duì)于事實(shí)上的占有人（直接占有人）有返 還請(qǐng)求權(quán)，從而間接地對(duì)物進(jìn)行管領(lǐng)和支配。在德國(guó)民法上，直接占有人和間接 占有人都是占有人。但是，間接占有人的間接占有實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是一種事實(shí)狀態(tài)， 而是一種權(quán)利，它們被學(xué)者們稱為“雙重占有”。它的直接占有完全拋棄了占有 的主觀構(gòu)成要件，而間接占有又改變了客觀占有構(gòu)成要件的性質(zhì)。很顯然在德 國(guó)民法典中占有的內(nèi)涵更為

9、廣泛。（二）權(quán)利說(shuō)這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為占有是一種權(quán)利，而不是一種事實(shí)狀態(tài)。權(quán)利的要素 分為一是利益，二是法律的保護(hù)。占有使物的占有人（包括合法占有人與非法占 有人）得到不受他人非法侵害的法律保護(hù)，從而使之具備了權(quán)利的要件，并成 為一種權(quán)利。其效力有三：一為權(quán)利之防御；二為權(quán)利之實(shí)現(xiàn)；三為權(quán)利之轉(zhuǎn)移。 此說(shuō)早已存在，但只是零星的散見(jiàn)于一些學(xué)者的論述之中。直到日本民法典 的頒布才日益為人們所重視。日本民法典將占有置于物權(quán)編中，并直接稱為 占有權(quán)，其第180條規(guī)定：“占有權(quán)，按照自己所表示的意思，而持有這個(gè)物件 的，取得之?！钡?88條規(guī)定：“占有者行使其占有物上的權(quán)利，可推定其為合 法?！庇纱宋覀儾浑y看出

10、在日本民法中“占有權(quán)”即為占有的概念。它包括“意 思”（主觀要件）和“持有”（客觀要件）兩個(gè)方面。并且占有的意思不是據(jù)為 己有的意思，而是包括了為自己的利益而占有的意思在內(nèi)。正是基于日本民法 典中對(duì)“占有權(quán)”概念的表述，有的學(xué)者認(rèn)為日本民法上的占有（占有權(quán)）的 概念屬于自己意思說(shuō)，即占有的意思是以自己的名義或?yàn)樽约旱睦娉钟形锏囊?思，而將之歸納在主觀說(shuō)之列。（三）所有權(quán)權(quán)能說(shuō)此說(shuō)為前蘇聯(lián)民法所首創(chuàng)，蘇俄民法典和我國(guó)民法通則采取 此說(shuō)。認(rèn)為占有是所有權(quán)的一種權(quán)能，占有不僅包括對(duì)物靜態(tài)的占有，同時(shí)所有 人自身對(duì)物的使用和事實(shí)上的處分也屬于所有權(quán)中占有權(quán)能的表現(xiàn)形式。11 前蘇聯(lián)法學(xué)家約菲指出：“

11、占有是一個(gè)復(fù)雜的多階段的過(guò)程，以從自然界奪取物 質(zhì)財(cái)富開(kāi)始至在為人類的服務(wù)中把這些財(cái)富完全用盡為終結(jié)。因此，所有權(quán)在它 統(tǒng)一的隨便哪一個(gè)權(quán)能中（無(wú)論占有、使用、還是處分）都可以作為占有權(quán)出現(xiàn)?！?蘇俄民法典在物權(quán)的所有權(quán)部分第58條規(guī)定：“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，所 有人對(duì)財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和處分的權(quán)利?！蔽覈?guó)民法通則第71條規(guī)定： “財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán) 利?！蔽覈?guó)民法通常是在所有權(quán)權(quán)能的意義上使用占有（占有權(quán)）這一概念，占 有權(quán)能通常屬于所有人，但也不排除非所有人享有占有權(quán)能，但必須有合法的原 因。（四）非所有人占有說(shuō)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“占有是

12、非所有人實(shí)際掌握他人財(cái)產(chǎn)的事 實(shí)狀態(tài)?！边@一學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)是：一、承認(rèn)占有是一種事實(shí)狀態(tài)；二、占有和所 有權(quán)在客觀上并沒(méi)有必然；三、是傳統(tǒng)的以財(cái)產(chǎn)歸屬為中心的占有與強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)利 用的現(xiàn)代民法發(fā)展不相適應(yīng)；四、我國(guó)的社會(huì)主義公有制條件下，財(cái)產(chǎn)歸屬已不 是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)生活的最終目的；五、應(yīng)當(dāng)站在財(cái)產(chǎn)利用的立場(chǎng)上重新看待占有。 他們主張：以占有人對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的利用作為出發(fā)點(diǎn)，以非所有人利用他人財(cái)產(chǎn)而 產(chǎn)生的法律關(guān)系為內(nèi)容，以反映和解決中國(guó)社會(huì)財(cái)產(chǎn)利用的實(shí)際問(wèn)題為目的，對(duì) 占有的概念加以重新定義。他們認(rèn)為占有概念的基本含義是：占有是一種事實(shí)而 不是權(quán)利；占有的主體是非所有人；占有可以導(dǎo)致占有權(quán)的產(chǎn)生、變更和

13、消滅； 占有還是確定相關(guān)民事義務(wù)和民事權(quán)利的事實(shí)依據(jù)。二 現(xiàn)代占有問(wèn)題的實(shí)質(zhì)與占有概念占有是民法中最貼近人們?nèi)粘Ｉ畹母拍钪唬灾掠谌藗兺鶎?民法上的占有與日常生活中的“占有”相混同。羅馬人首創(chuàng)了民法上的占有概 念，將“自然占有”與“民法占有”區(qū)別開(kāi)來(lái)。從那以后，占有在歷史發(fā)展的每 個(gè)特定階段，都表現(xiàn)出一定的社會(huì)形式和社會(huì)性質(zhì)。馬克思曾指出：“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個(gè)事實(shí)，是 不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會(huì)賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際 占有才具有合法的占有的性質(zhì)?！?2馬克思的這一精辟論述表明：日常生活中 各式各樣的實(shí)際占有，一方面只是事實(shí)，另一方面只有通過(guò)民法的調(diào)整

14、，才成為 民法意義上的占有。在羅馬法中，占有是所有權(quán)的外部形態(tài)。但是我們也應(yīng)看到，在羅 馬法中某些特定形式的，被羅馬法學(xué)家明確否認(rèn)具有“占有心素”的占有（按羅 馬法應(yīng)為持有）卻具有占有的效力受到訴訟保護(hù)，如質(zhì)押債權(quán)人的占有、臨時(shí)受 讓人的占有及扣押保管人的占有。因此，從嚴(yán)格來(lái)講羅馬法中占有已經(jīng)突破了 “所有權(quán)”的界限，即在一定承認(rèn)了非所有人的合理占有與利用。這說(shuō)明在那個(gè) 時(shí)代，雖然所有人對(duì)物的占有和利用是常態(tài)，但人們也看到非所有人對(duì)物的合理 利用的存在和加以保護(hù)的必要。所以，在羅馬法在某些特定的情況下，對(duì)非所有 人的占有也賦予民法的保護(hù)。因此，從事實(shí)上看，羅馬法對(duì)占有的保護(hù)分為了兩 個(gè)層次，一

15、是對(duì)所有人占有的保護(hù)，二是對(duì)特定的非所有人占有的保護(hù)即對(duì)非所 有人合理利用的保護(hù)。但是由于那個(gè)時(shí)代的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所限，羅馬法在這一問(wèn) 題上沒(méi)有也不可能走得更遠(yuǎn)。隨著社會(huì)的進(jìn)步和商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)支配的認(rèn)識(shí)， 開(kāi)始從所有逐漸轉(zhuǎn)向了利用，并日益為人們所重視，占有制度的作用也得到增強(qiáng)。 德國(guó)民法典中的直接占有和間接占有，法國(guó)民法典中的自主占有和他主 占有，都從不同側(cè)面，或多或少地間接反映出，他人占有是財(cái)產(chǎn)利用的一種方式， 并且是一種受到民法保護(hù)的一種方式。在傳統(tǒng)民法中，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用日益重視，并建立起所有權(quán)他物權(quán)的法律體系來(lái)加以規(guī)制。但是這一體系在實(shí)質(zhì)上仍以財(cái)產(chǎn)所有為中心。因 為，在當(dāng)

16、時(shí)的人們看來(lái)，財(cái)產(chǎn)的利用雖然重要，但財(cái)產(chǎn)的歸屬更為重要。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，人們的觀念有了更進(jìn)一步的變化。 到現(xiàn)代社會(huì)，出現(xiàn)了物權(quán)社會(huì)化的主張。所謂物權(quán)社會(huì)化是指：物權(quán)從傳統(tǒng)的排 他的不受干涉、不受限制、完全由個(gè)人支配的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)樨?fù)有一定義務(wù)、受到社 會(huì)公益限制并由國(guó)家法律進(jìn)行干預(yù)的強(qiáng)調(diào)社會(huì)利用的權(quán)利。13從而使物權(quán)從強(qiáng) 調(diào)所有轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)利用?，F(xiàn)代各國(guó)民法順應(yīng)了這一潮流，在立法中對(duì)所有權(quán)加以限 制。其中較為有代表性的是“買賣不破租賃”等制度的確立。但總的來(lái)說(shuō)，都 并沒(méi)有突破傳統(tǒng)的以所有權(quán)為中心的所有權(quán)他物權(quán)體系。所以順應(yīng)時(shí)代發(fā)展，現(xiàn)代民法上占有的實(shí)質(zhì)應(yīng)是：強(qiáng)調(diào)對(duì)物的利用。另一方面從占有的

17、主體來(lái)看：羅馬法強(qiáng)調(diào)所有人占有，但如前所述， 他實(shí)際上已經(jīng)有限地承認(rèn)了非所有人占有，非所有人合法占有并利用他人之物， 才是正體現(xiàn)了現(xiàn)代占有的法律價(jià)值。隨著歷史的發(fā)展，人們對(duì)物的利用越來(lái)越多 地表現(xiàn)為：非所有人對(duì)他人之物的利用。到了近代德國(guó)民法典中，占有人與 所有人則可以相分離。這一觀點(diǎn)為多數(shù)大陸法系國(guó)家的民事立法所接受。傳統(tǒng)占 有的主體既可以是所有人，也可是非所有人，民法對(duì)非所有人占有他人之物的保 護(hù)，實(shí)質(zhì)是對(duì)非所有人對(duì)所有人之物的合法取得和合法利用的保護(hù)。對(duì)所有人而 言，雖然所有人也可直接占有和利用自己所有之物，但所有權(quán)已經(jīng)對(duì)其加以充分 的保護(hù)。因此，現(xiàn)代民法上占有的主體應(yīng)為排除物之所有人，

18、以便加以明確地區(qū) 分。綜上所述：現(xiàn)代占有應(yīng)指：非所有人對(duì)他人之物的合法實(shí)際利用?，F(xiàn)代物權(quán)法對(duì)物的利用已經(jīng)擺脫了所有權(quán)的制約。如何對(duì)非財(cái)產(chǎn)所 有人合理利用他人財(cái)產(chǎn)，加以更為有效的法律保護(hù)，成為民法物權(quán)制度的新的課題。而非所有人占有說(shuō)則為我們找到了解決問(wèn)題的一種方法確立新的占有概念和制度即占有是非所有人實(shí)際掌握他人財(cái)產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)；并“以所有和所有 權(quán)表述財(cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)及其法律性質(zhì)，以占有和占有權(quán)表述財(cái)產(chǎn)利用狀態(tài)及其法律 性質(zhì)。”注釋：此分類存在不同的觀點(diǎn)：1、分為主觀說(shuō)、權(quán)利說(shuō)和所有權(quán)權(quán)能 說(shuō)，參見(jiàn)溫世揚(yáng)著：物權(quán)法要論第265頁(yè)，武漢大學(xué)出版社1997年版。2、 分為主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和所有權(quán)權(quán)能說(shuō)，參見(jiàn)馬俊駒、余延滿著：民法原論上 卷，第496頁(yè)，法律出版社1998年版；3、分為權(quán)利說(shuō)和事實(shí)說(shuō)，參見(jiàn)王利明著:物權(quán)法論第809810頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。4、分為所有權(quán) 權(quán)能說(shuō)、非所有人占有說(shuō)和事實(shí)說(shuō)，參見(jiàn)傅穹：我國(guó)占有制度三論吉林大學(xué) 社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)1998年第4期，第15頁(yè)。本人認(rèn)為：非所有人占有說(shuō)之“占有”， 雖然按其性質(zhì)上講屬于事實(shí)說(shuō)，但是由于其強(qiáng)調(diào)占有主體是所有人之外的占有 人，從而與