國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓淺析

1、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓淺析從一起案件談起案情簡介：甲公司于2003年擬在某鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)區(qū)內(nèi)通過出讓方式獲得15000廿國有土地 使用權(quán)。張某是其業(yè)務單位老板，甲公司邀請張某共同參與買地。雙方達成協(xié)議， 約定張某購買其中的2240廿土地，該2240廿土地的出讓金及以后的土地稅費由 張某承擔。雙方還約定土地證暫由甲公司辦理，可以用以抵押。如果張某需要時， 再分割辦理土地證。后甲公司與國土部門簽訂了土地出讓合同，受讓了相關土地，并領取了國有 土地使用權(quán)證，后面附有勘測定界圖。因為出讓土地一角有一個池塘，開發(fā)區(qū)管 委會將該池塘的面積以低價“出讓”給了甲公司。甲公司與張某各自建了圍墻， 相互隔離開來。甲公司在自

2、己的用地范圍內(nèi)以合法手續(xù)建造了廠房。張某在自己 的用地范圍內(nèi)建造了廠房，因當時當?shù)卣饨ㄖ娣e不到1000平方米的房 屋無需報建，所以沒有辦理任何法律手續(xù)。2007年，張某成立了乙企業(yè)（性質(zhì)為個人投資企業(yè)）。甲公司與乙企業(yè)重新 訂立了一份協(xié)議，重申了原來的協(xié)議內(nèi)容。2009年底，乙企業(yè)希望將自己名下 的土地使用權(quán)，單獨辦理登記。甲公司不同意，形成糾紛。國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛越來越多，原因是土地使用權(quán)的價值越來越顯著， 土地作為不可無限擴展的資源，越來越緊缺。目前來看，法律對此的規(guī)定仍然存 在滯后與矛盾。本文試圖通過相關法律及司法解釋的演變路徑，結(jié)合上述案件、 實務上做法，分析國有土地使用權(quán)

3、轉(zhuǎn)讓中的存在問題。一、涉及土地轉(zhuǎn)讓的法律及司法解釋的演變（一）法律演變1988年第七屆全國人民代表大會第一次會議通過的中華人民共和國憲法修 正案，首次規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”正式從憲法角度明 確了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。中華人民共和國土地管理法（以下簡稱土地 管理法）隨即刪除了 “禁止出租土地”的內(nèi)容，加上了 “國有土地和集體所有 的土地的使用權(quán)，可以依法轉(zhuǎn)讓”的內(nèi)容。這時土地管理法規(guī)定國有土地和 集體土地都可以依法轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)行土地管理法第二條第三款做出同樣的規(guī)定，但僅 限于國有土地使用權(quán)可以出讓與轉(zhuǎn)讓。1990年，國務院頒布了城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（以下 簡稱

4、暫行條例），專門規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓。其中較多條款涉及了 國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，同時確立了劃撥土地使用權(quán)的限制轉(zhuǎn)讓原則。1995年，中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（以下簡稱房地產(chǎn)管理法） 頒布。這是第一部專門規(guī)范城市房地產(chǎn)的法律，其中對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓做出了很詳細 的規(guī)定。第37條明確了不得轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，第38條則從正面規(guī)定了以出讓方式 取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合的條件。第39條是對以劃撥方式 取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的規(guī)定。1（二）司法解釋的演變1、最高人民法院對于土地轉(zhuǎn)讓糾紛一直比較關注，始終傾向合同有效，鼓 勵交易的原則。2003年，最高人民法院在給廣西壯族自治區(qū)高級

5、人民法院的答復中，明確: “以出讓方式取得土地使用權(quán)后轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)支付全部土地使用權(quán) 出讓金，并且轉(zhuǎn)讓方和受讓方前后投資達到完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以 上，已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，或者雖然沒有辦理登記手續(xù)，但當?shù)赜嘘P主管部門同 意補辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同可以認定有效?！?、2005年，最高人民法院頒布了 “關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛 案件適用法律問題的解釋”（以下簡稱“土地使用權(quán)解釋”）。在這一份距今最近 的法律規(guī)范性文件中，最高院依然采取了可以補正不足、盡量有效的態(tài)度。其中第八條采納了物權(quán)法第15條物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，“權(quán)1第三十七條 下列房地產(chǎn)

6、，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的 條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（三）依法收 回土地使用權(quán)的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權(quán)屬有爭議的；（六）未依法登記 領取權(quán)屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。第三十八條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同 約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬 于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地

7、或者其 他建設用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書。第三十九條以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民 政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī) 定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按 照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益 中的土地收益上繳國家或者作其他處理。利的轉(zhuǎn)移與轉(zhuǎn)移的合同，土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)

8、變更登記手續(xù)為由，請求確認 合同無效的，不予支持。”第九條對城市房地產(chǎn)管理法第37條第六項做了變通，屬于給予效力補正的 機會。轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起 訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的， 應當認定合同有效。涉及劃撥用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，一是兩個主體都可以補正。十一條是從轉(zhuǎn)讓方 來規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃 撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準辦理 土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。第十二條從受讓方來看。土地使用 權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使

9、用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意 轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合 同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。二是性質(zhì)可以變，也可以不變。第十三條規(guī)定 了仍然是劃撥用地性質(zhì)。土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)， 起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地 使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補 償性質(zhì)的合同處理。二、結(jié)合上述案例，我們可以看到該案涉及到了轉(zhuǎn)讓合同是否生效、能否辦 理變更登記的問題。筆者梳理了一下，感到影響這兩個問題的因素主要有：（一）第一個障礙是在雙方簽訂第一份協(xié)議時，轉(zhuǎn)讓人尚

10、未通過合法方式取 得土地使用權(quán)。案件事實反映，在第一份協(xié)議訂立時不僅尚未取得土地使用權(quán)，而且是尚未 訂立國有土地的出讓合同。但需要注意的是，補訂第二份協(xié)議時，轉(zhuǎn)讓方的所有 手續(xù)都完成了，不僅取得了國有土地使用權(quán)，而且也依法辦理了權(quán)屬登記。對此，根據(jù)土地使用權(quán)解釋第九條2,完全可以認定第二份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是2最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第九條“轉(zhuǎn)讓方未取得 出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者 有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應當認定合同有效?！庇行Ш贤?。以出讓方式取得土地使用權(quán)后轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)支付

11、全部土地使用 權(quán)出讓金，并且轉(zhuǎn)讓方和受讓方前后投資達到完成開發(fā)投資總額的百分之二十五 以上，已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，或者雖然沒有辦理登記手續(xù)，但當?shù)赜嘘P主管部門 同意補辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同可以認定有效。（二）第二個障礙是，房地產(chǎn)的分割轉(zhuǎn)讓是否需要審批的問題。本案的轉(zhuǎn)讓是分割轉(zhuǎn)讓，按照暫行條例第25條第二款3的規(guī)定，應當報經(jīng)批準。本案中的雙方均沒有報經(jīng)有關部門批準。對此怎么辦？第一，筆者咨詢過國土管理部門，他們在實際工作中沒有這樣作為前置程序 的行政審批，但存在內(nèi)部流程中的審核問題。所以可以理解為沒有合法的審批規(guī) 范。第二，在房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓中，實際上也沒有誰被要求履行這一手續(xù)，該規(guī)定在 實

12、踐中形同虛設。眾所周知，商品房買賣是典型的分割轉(zhuǎn)讓，但沒有誰需要履行 審批手續(xù)。第三，城市房地產(chǎn)管理法中已經(jīng)不再區(qū)分整體轉(zhuǎn)讓還是分割轉(zhuǎn)讓。該法 在強調(diào)其他一些管理要素、無效的原因時，沒有提到分割轉(zhuǎn)讓需要批準。由此筆 者認為該法實際上改變了暫行條例的規(guī)定，已經(jīng)不再將分割轉(zhuǎn)讓作為一種需 要神批的情形。（三）第三個障礙是轉(zhuǎn)讓的部分土地上沒有合法建筑，存在未經(jīng)報批的建筑 物。這是否與暫行條例第19條4相沖突？是不是也不符合城市房地產(chǎn)管理 法第38條？ 5即轉(zhuǎn)讓土地的，究竟是從整宗土地來看其是否符合轉(zhuǎn)讓條件還是 僅從轉(zhuǎn)讓合同指向的那部分土地是否符合轉(zhuǎn)讓條件？首先涉及這些規(guī)定的法規(guī)范性質(zhì)，即是強制性規(guī)范還

13、是管理性規(guī)范。通說只3城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第25條第二款“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所 有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應當經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，并依照規(guī)定辦理過戶登記” 4城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第19條“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再 轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的， 土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”5城市房地產(chǎn)管理法第38條“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一） 按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定

14、進行 投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工 業(yè)用地或者其他建設用地條件。/轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書?！?有效力性強制規(guī)范才能作為判斷交易行為是否有效的依據(jù)。最高人民法院的意 見，認為城市房地產(chǎn)管理法第38條第一款第一項的規(guī)定涉及合同效力，沒有權(quán) 利證書屬于無權(quán)處分，合同為效力待定，期限到當事人提起訴訟時為止，而認為 該條第一款第二項不屬于判定合同效力的強制性規(guī)范。但最高院同時也認為，合 同有效，仍然會出現(xiàn)行政機關依法不予辦理過戶登記的問題，轉(zhuǎn)而由權(quán)利的瑕疵 擔保責任或違約責任來處理。6如果按照這種觀點，雖然合同

15、可以有效，但仍然 不能實現(xiàn)變更登記的目的。實務中的當事人其最終目的往往需要實現(xiàn)合同的目 的，不僅僅是認可合同有效追究對方違約責任。民法學家王利明認為其次，應當從整宗土地的角度看其是否符合法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，不宜割裂 開來，僅以轉(zhuǎn)讓合同指向的那塊土地。如果整體上已經(jīng)滿足了法律的要求，使用 權(quán)人轉(zhuǎn)讓余下的空地，應當說更加有利于土地的有效利用，屬于節(jié)約土地的行為， 應當?shù)鹊椒傻墓膭疃皇欠磳?。就上述案件看，只要甲公司就受讓的整宗土?的開發(fā)已經(jīng)滿足了法律的要求，其向乙企業(yè)轉(zhuǎn)讓約定的小部分土地使用權(quán)，應當 允許。第三對于違章建筑能否適用暫行條例第24條？ 7筆者認為暫行條例 的這一規(guī)定不妥當，已經(jīng)與

16、現(xiàn)在包括物權(quán)法在內(nèi)的規(guī)定不相協(xié)調(diào)。但考慮到實踐 中在處理違章建筑時將其作為一般財產(chǎn)來處理，似乎倒也是一個變通。既然無證 建筑，其房屋的法律地位不被承認，但財產(chǎn)的性質(zhì)還是認可的，如果有人損害這 一財產(chǎn)的，同樣可以得到法律的保護。這一實踐做法，等于將違章建筑當成了動 產(chǎn)。如果是依照動產(chǎn)來處理，既然乙企業(yè)投資形成了這些財產(chǎn)，當期貨的土地使 用權(quán)時，自然也應當保護他的財產(chǎn)權(quán)利。否則，會造成沖突。至于其違反行政管 理的問題，應當交由行政部門依法處理。（四）第四個障礙是，轉(zhuǎn)讓方存在違法用地的情形。這是否影響合法用地部分？能否在認定合同效力時，拋開轉(zhuǎn)讓方的違法用地 問題。筆者認為，一是甲公司的違法用地與準備

17、轉(zhuǎn)讓給乙企業(yè)的地塊沒有聯(lián)系，6參見最高人民法院司法解釋（2005年卷），最高人民法院研究室編，第72 -82頁.7城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第24條“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享 有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時，其使 用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。” 二是民事權(quán)利與行政違法是相區(qū)別的法律狀態(tài)，行政違法不一定會導致權(quán)利不存 在。甲公司擁有合法出讓中取得的全部土地使用權(quán)，也領取了相應的使用權(quán)證。 權(quán)證的頒發(fā)意味著法律承認了它的合法使用權(quán)及其范圍，在其合法擁有的權(quán)利范 圍內(nèi)進

18、行轉(zhuǎn)讓，當然是可以的。至于合法權(quán)利之外存在其他違法用地情形，理當 有行政主管部門予以處理，不應當以此來影響合法權(quán)利部分的行使。（五）第五個障礙是行政部門認為需要先進行驗收，并處罰非法用地部分后 才能予以認可轉(zhuǎn)讓行為。2004年開始，出讓土地后頒發(fā)的第一份國有土地使用權(quán)證，是短期有效的， 按照蘇州的規(guī)定，期限僅相當于出讓合同中約定的開發(fā)、建設期限，一般兩年左 右，證后所附的是勘測定界圖，即根據(jù)規(guī)劃紅線來劃定。到期后，需要報請國土 部門驗收，國土部門根據(jù)原來的規(guī)劃紅線，現(xiàn)場測量實際占地的四至及建筑情形， 符合原批準內(nèi)容的，制作宗地圖，正式頒發(fā)長期有效的國有土地使用權(quán)證。筆者 認為這些僅僅是行政管理的需要而做出的規(guī)定，不能否定轉(zhuǎn)讓合同的效力。（六）土地登記中的幾個問題1、房地一體原則對本案的影響房地一體原則是我國法律確定的房屋與土地使用權(quán)一體轉(zhuǎn)讓的原則。在物 權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法中都有明確的規(guī)定。這樣，土地轉(zhuǎn)讓的，房屋等附 著物的權(quán)利也一并轉(zhuǎn)讓，反之亦然。筆者以為，如果土地使用權(quán)能夠進行變更登 記，那么