國際承包工程中銀行保函的風險及其防范

1、國際承包工程中銀行保函的風險及其防范在國際承包工程中，業(yè)主為了避免因承包商違約而蒙受損失，通常要求承包商提供可靠的經(jīng)濟擔保，這是買方市場的特點之一，也是國際公認的業(yè)主采取的防范措施。在各種擔保形式中，銀行保函由于其信用最高，且收費合理，成為最普遍、最易被各方接受的常見的經(jīng)濟擔保形式。在國際工程承包業(yè)務的具體實施中，保函受益人憑保函向銀行索償?shù)那闆r時有發(fā)生，其中除因承包商違約而導致業(yè)主要求索償外，也有由于業(yè)主無理提款,甚至采取欺詐行為騙取款項，而導致承包商無端遭受損失的事情發(fā)生。因此，承包商應清醒認識各種保函所具有的風險，并在投標決策、辦理保函和保函管理中采取相應的防范措施，以對付可能出現(xiàn)的保函

2、風險。一、工程項目保函的特殊性國際承包工程項目的保函，實質上是承包商在特定條件下交給了業(yè)主一筆可向銀行兌換為貨幣的保證金，是由第三方（金融機構）為業(yè)主提供的書面承諾形式的一種貨幣擔保。所以說，銀行保函就是金錢。保函一經(jīng)開出,在其有效期內(nèi)承包商不能撤銷，并且要承擔銀行開出的保函之全部風險。通常是以承包商在銀行的等額定期存款或抵押金為代價，銀行并不承擔任何風險。這和承包國內(nèi)工程要求銀行開出的銀行信譽證明是兩種不同的概念；在國際承包工程項下的保函的法律地位、效力和格式依賴于不同的國家、提供資金的機構和保函的風業(yè)主，即使在FIDIC條款中也只是提供了一般的要求和格式，在國際承包界至今沒有明文規(guī)定。當遇

3、到法律仲裁時，這類保函的法律糾紛就顯得比較復雜且充滿隨機因素；保函既是一份獨立的法律文件，又是工程投標和工程承包合同不可缺少的組成部分，要受招標文件中有關保函條款的制約。因此，保函的法律糾紛實質上是工程承包合同的法律糾紛；由于國際承包工程項下保函的受益人和承包商不屬同一國家或地區(qū)、保函有效期長、保函種類多和保函金額大等特點，所以，銀行保函的風險大于其它任何商業(yè)行為中經(jīng)濟擔保的風險。二、不同類型保函的風險國際承包工程項下的保函根據(jù)擔保的責任和功用不同，常見的有投標、履約、預付款、工程保修保函以及為了某種特殊目的而出具的其它保函等。而不同保函按開具的內(nèi)容和開具的渠道不同，有無條件保函、有條件保函、

4、直開保函、轉開保函和轉遞保函五種類型。1、無條件保函無條件保函，也叫“首次要求即付”保函，就是當業(yè)主憑保函向銀行索償時，銀行不再征詢承包商意見即立刻兌現(xiàn)。這種保函在索償兌現(xiàn)前完全剝奪了承包商的申辯的權力，是所有銀行保函中潛在風險最大的一種保函。因為業(yè)主持此種保函如果向銀行聲明承包商違約，且其索償金額在保函金額之內(nèi)，索償日期也未超過保函的有效期，則銀行就有義務接受業(yè)主的要求付款。可以說這種保函的提款完全掌握在業(yè)主手中，保函兌現(xiàn)無需事先取得承包商的同意，擔保銀行也無權以承包商實際上未違約而拒絕付款雖然事后可通過仲裁等方法，爭取索回被提取的款項及由此而造成的一切損失，但往往會遇到一系列困難而拖延，甚

5、至毫無結果而對于業(yè)主來說則是有利的。作為分包商給總包商開具無條件保函的風險在于，如果總包商的資信極差，特別是總包商面臨破產(chǎn)倒閉時，無條件保函遭到無理索償?shù)奈ｋU性極大；分包商得到分包項目后又轉包給其它小分包商，如果這些小分包商對保函的法律認識不足，對嚴格執(zhí)行合同重視不夠，當面臨總包扣款或罰款時，往往束手無策，影響施工或造成工期延誤，給業(yè)主或總包商索償造成口實和機會；有的總包商往往將一項工程分包給多家公司，當分包工程已完工而整個工程尚未完工，保函也不允許撤銷，要等到整個工程完工后才能撤銷，在這種情況下分包商不同意保函延期，就會遭到索償。2、有條件保函此類保函與無條件保函的區(qū)別在于：不是“首次要求”

6、即可以支付，而是規(guī)定對保函受益人在索償兌現(xiàn)時有某些限制條件，比如：受益人在索償時應提供有關咨詢工程師或獨立第三方出具的確定承包商違約的證明材料；或索償與支付之間應有一定的間隔時間，以便承包商對其違約采取補救措施，與業(yè)主協(xié)商解決爭端；或是在業(yè)主索償時，規(guī)定先將保函所擔保的金額交給第三方，待業(yè)主與承包商爭端解決后交付給業(yè)主等。由于各種限制條件的存在，對承包商保護自身利益，防止業(yè)主無理提款而遭受無端損失起到了保護作用。相對于無條件保函而言，有條件保函的索償支付不是一次性的，而是根據(jù)按價索償?shù)脑瓌t進行，從而能夠更好地保護承包商的利益。3、直開保函指承包商委托承包商所在國的擔保銀行直接開出的，以業(yè)主為受

7、益人的保函。在國際工程承包業(yè)務中，業(yè)主一般只接受項目所在國的銀行開出的保函或經(jīng)業(yè)主認可的銀行開出的保函。國際上，一般都認可我國的中國銀行開具的保函，有的國家或業(yè)主也認可我國的其它商業(yè)銀行（大都有對外開具保函的業(yè)務）。但在開保函之前，應根據(jù)招標文件的要求，事先爭得業(yè)主同意直開和直開的銀行并要獲得業(yè)主的書面認可，否則，直開的保函可能被業(yè)主判為無效保函而前功盡棄。4、轉開保函前面提到的，在國際承包業(yè)務中，業(yè)主一般都只接受當?shù)劂y行或經(jīng)他認可的銀行開出的保函，此種情況下，承包商只有在我國的擔保銀行（須經(jīng)當?shù)劂y行或業(yè)主指定銀行同意的我國銀行）首先開出一份保函給當?shù)劂y行或業(yè)主指定的銀行，然后該銀行再開出一份

8、以業(yè)主為受益人的保函，這種方式開出的保函就叫轉開保函。轉開保函對承包商來說風險也較大，因為當?shù)劂y行視這種保函為“首次要求即付”保函，承擔直接責任，如果發(fā)生業(yè)主索償?shù)那闆r，當?shù)氐霓D開銀行要立刻辦理支付手續(xù)，事后再與原開保函銀行進行財務結算。因此，轉開保函對于承包商風險較大，同時還要承擔與直開保函近乎相同的銀行保函手續(xù)費，承包商這時等于雙重付費。5、轉遞保函由承包商所在國的擔保行開出以業(yè)主為受益人的保函，再通過項目所在國的一家銀行或業(yè)主指定的銀行呈交給業(yè)主的保函稱為轉遞保函，但以這種方式開出的保函必須是招標文件允許的或者是經(jīng)承包商要求業(yè)主書面認可的?！稗D遞”時，當?shù)劂y行只是起到聯(lián)絡作用，承擔的是間

9、接責任。如果發(fā)生業(yè)主索償?shù)那闆r，當?shù)氐摹稗D遞”銀行只是負責傳遞信息給原開證行，并且以其意見為準。若原開證行不同意支付，則當?shù)氐摹稗D遞”銀行只需原話轉告業(yè)主即可。若原開證行同意支付，則必須給其匯款，“轉遞”銀行要待收到這筆款項后才能轉付業(yè)主，中國銀行在某種程序上可以保護承包商。因此與轉開保函相比，轉遞保函不僅可以降低承包商的風險，而且還可以節(jié)省保函手續(xù)費。三、保函風險的防范在國際工程承包業(yè)務中，開具銀行保函是承包商承包工程的通行證，目前也是我國承包商開展業(yè)務的攔路虎。要開展業(yè)務就要開保函，開保函就存在風險，但只要我們認識風險，又有防范的措施和對策，風險也可以避免或減輕。1、在買標書前，承包商必須

10、分析項目所在國的政治和經(jīng)濟形勢，掌握業(yè)主的資信和財力、項目資金來源及可靠程度等。購買標書后，應對標書中各類保函的要求和保函格式中的具體內(nèi)容逐字逐句進行認真研究，盡量避免開出風險較大的保函，如果業(yè)主的財力及信譽均一般，且在招標文件中又嚴格限定承包商出具“無條件保函”，在這種情況下，承包商應慎重考慮是否參加投標。2、承包商一旦參加投標，且必須開具“無條件”保函時，應事先對這種風險很大的保函可能造成的損失做好各種防范準備。首先，爭取保函具體內(nèi)容盡可能回避“索償即付”等字句，最好能夠規(guī)定在業(yè)主的書面索償與銀行付款之間有一定的間隔期限，以使承包商能有時間通過與業(yè)主的協(xié)商談判，將爭端解決在銀行付款之前。其

11、次，如果保函內(nèi)容中不能回避“索償即付”一詞，承包商可向保險公司就保函風險投保，并將保險費計入報價中；或者報價時將可能出現(xiàn)的保函風險考慮進去。最后，一旦發(fā)生了業(yè)主無理索償保函的情況時，承包商應立即向仲裁庭或通過律師向當?shù)胤ㄔ禾岢鼍o急訴訟，申請暫時凍結保函的措施，阻止業(yè)主從銀行立刻得到支付，從而保護自身利益，使有關爭端日后聽從法院調查和處理。3、中國銀行是我國最主要的外匯專業(yè)銀行，在許多國家設有分支機構或代理銀行，在國際上資信很好。因此，雖然招標文件中對開具保函的擔保銀行有限制性的規(guī)定，但承包商應盡可能說服業(yè)主接受由中國銀行直開的保函，如果業(yè)主堅持要求當?shù)劂y行開具保函，則承包商應盡量爭取通過中國銀

12、行的分支機構或代理行轉遞保函，而避免開具轉開保函。如果承包商在投標項目國已有辦事處或實施項目，應與當?shù)劂y行保持經(jīng)常聯(lián)系并搞好關系，取得好的信譽，這樣就可在當?shù)劂y行直接開出保函。值得注意的是，在大多數(shù)國家，經(jīng)濟擔保這種形式在商業(yè)往來中已是慣例，官方或民間的金融機構（銀行、保險公司等）都可出具不同形式的經(jīng)濟擔保，但擔保條件、擔保形式和收費標準都有區(qū)別，甚至可以討價還價。在滿足業(yè)主要求的情況下，要選擇擔保條件不苛刻、資信好、辦事效率高且收費率較低的銀行開出直開保函，也可通過比較選擇其它的擔保形式。4、在勞務分包和工程分包合同項下出具無條件保函并非國際慣例，特別是私人公司提出這種保函要求要特別慎重，力

13、爭不開保函或開有條件保函。在向總包商開具保函的同時，爭取總包商以合理比例的外匯現(xiàn)匯做保函風險抵押金，或出具資信良好、能開展國際金融業(yè)務的金融機構的反擔保，以共擔保函風險，建立相互聯(lián)系又相互制約的經(jīng)濟關系；對純勞務的項目應不出具任何保函；如果我方成為總包商，再選擇分包商時，要求分包商提供分包項目的經(jīng)濟擔保，以保障分包商充分履行自己的義務，同時也可轉嫁部分總包商的保函風險。5、慎重簽約，嚴格守約是防范保函風險和工程風險的最好措施。無論是業(yè)主還是承包商、分包商，一切行為和工作都是以合同為準則，對承包商或分包商來說，承包是以商務方式進行的一種經(jīng)濟技術業(yè)務活動，是一種資本、技術、設備、勞務和其它商品的綜

14、合性輸出，整個工程承包要受到多種條件的制約和影響，其中有些條件是承包商或分包商自己無法估計和控制的，因而使得這項經(jīng)濟活動潛伏著較大風險。如項目所在國的政策法律及政局變幻、貨幣風險、通貨膨脹等將直接影響到承包效益。我們在商簽國際工程承包合同時，應對可能構成和造成風險的因素進行慎重的分析研究，并在合同中盡量避免風險條款。合同簽定前，要清楚認識到雙方在合同中各自所承擔的責任、義務和享有的權力。合同簽定后，承包商或分包商就要按質按量履行其義務，不為業(yè)主苛扣工程款、違約罰款和要求索償保函提供口實。6、強化保函的善后管理。保函作為備用的償付他人的契約性憑證，決不是一紙無足輕重的空文。在實際工作中，因保函管理不善，很容易造成不必要的損失。例如，為了拿項目、簽合同，承包商往往急于申請開具保函，保函開出后該延期而未及時辦理延