合同的擔保（PPT 42頁）

1、第七節(jié) 合同的擔保（擔 保 法）第一節(jié) 擔保法概述 一、擔保的概念擔保指為了保證合同的履行，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)而以第三人的信用或特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行債務(wù)的行為。二、目前我國擔保立法中華人民共和國擔保法由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議于年月日通過，1995年10月1日起施行 。三、擔保的種類目前我國擔保法規(guī)定的擔保形式有：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等種形式。第二節(jié) 保 證一、保證和保證人(一)概念：保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。（二）保證人的條件：具有代為清償債務(wù)能力保證人必須是中國的法人、其他組

2、織或者公民擔保法對保證人的資格的限制性規(guī)定： 以下單位不能成為保證人： 國家機關(guān)。 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。保證合同 （1）概念：保證合同是保證人與債權(quán)人訂立的關(guān)于保證人擔保債務(wù)人履行債務(wù)的協(xié)議。（2）保證合同的形式 保證合同應(yīng)當采用書面形式。 保證合同可以是專門性的保證合同書，可以使保證人簽字的主合同書中的保證條款。保證合同的主要條款保證合同應(yīng)當包括以下主要條款：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。債務(wù)人履行債務(wù)的期限。保證的方式。保證擔保的范圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項。保證的范圍我國擔保法規(guī)定保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息

3、、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。保證期間保證期間指保證人承擔保證責任的期限范圍。保證期間可由當事人自由約定。保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。擔保法對保證期間的特殊規(guī)定PP90保證方式擔保法規(guī)定了一般保證和連帶責任保證兩種保證方式。一般保證指當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證指當事人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，保證人與債務(wù)人承擔連帶責任的保證方式。擔保法對連帶責任保證的規(guī)定只要在主合同規(guī)定的債務(wù)履

4、行期限屆滿時沒有履行債務(wù)，債權(quán)人就可以直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。保證責任Pp91保證責任免除pp91保證人的權(quán)利（1）保證人享有對債務(wù)人的抗辯權(quán)（2）保證人享有對債務(wù)人追償權(quán)。案例1某林場在所駐地鄉(xiāng)政府的保證下,與山東一林業(yè)專業(yè)戶簽訂了樹苗購銷合同，并隨之簽定了保證合同，規(guī)定在林業(yè)專業(yè)戶不能償還貸款時，由鄉(xiāng)政府代償。后林場供給林業(yè)專業(yè)戶樹苗 2000棵，價值 10000元。但由于林業(yè)專業(yè)戶經(jīng)營不善，拒付貨款，該林場要求鄉(xiāng)政府償還，但鄉(xiāng)政府以“國家機關(guān)不能擔任保證人”為由拒不履行義務(wù)。案例21995年某市甲廠

5、與某縣乙廠簽訂一份吊車買賣合同,價款15萬元，且如一方違約，應(yīng)支付1萬元的違約金、期間甲廠要求乙廠提供擔保，乙廠找到丙公司希望提供擔保，丙公司與甲廠簽定了一般保證的擔保合問。后來，甲廠按時發(fā)貨，但乙廠以吊車質(zhì)量不合格為由拒絕付款，并全部退還。于是甲廠起訴到人民法院。被告為乙廠和丙公司。法院經(jīng)過調(diào)查，結(jié)果為吊車質(zhì)量合格。問：（l）乙廠如何承擔違約責任？（2）把丙公司作為被告是否正確？（3）丙公司是否應(yīng)承擔保證責任？ 第三節(jié) 抵 押 一、 抵押的概念和種類（一）抵押的概念 抵押是指債務(wù)人或者第三人在不轉(zhuǎn)移對用于抵押物的財產(chǎn)的占有的前提下，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以

6、該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中，債務(wù)人或第三人被稱為抵押人，債權(quán)人被稱為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。二、抵押物（一）抵押物的范圍根據(jù)擔保法規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押： 1、抵押人所有的房屋和其他地上定著物； 2、抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)； 3、抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； 4、抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)； 5、抵押權(quán)人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； 6、依法可以抵押的其他財產(chǎn)。(二)禁止抵押的財產(chǎn)擔保法還規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：1、土地所有權(quán)；2、耕地、宅

7、基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，有專門規(guī)定的除外；3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。三、抵押合同和抵押物登記 (一) 抵押合同抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同。訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。(二) 抵押物登記當事人以下列財?shù)盅旱?，?yīng)當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。1、以土地使用權(quán)抵押的，為土地管理部門； 2、以房

8、地產(chǎn)抵押的，為縣級以上地方政府規(guī)定的部門； 3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； 4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門； 5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為工商行政管理部門。當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為公證部門，抵押合同自登記之日起生效。四抵押擔保的范圍抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。五抵押權(quán)的實現(xiàn)（一）抵押權(quán)實現(xiàn)的條件抵押權(quán)的實現(xiàn)是指債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償?shù)姆尚袨?。抵押?quán)的實現(xiàn)條件

9、如下：（1）抵押權(quán)有效存在（2）債務(wù)清償期限已屆滿（3）債權(quán)人未受清償且應(yīng)歸咎于債務(wù)人。抵押權(quán)實現(xiàn)的方式抵押權(quán)實現(xiàn)的方式有折價、拍賣、變賣三種。1折價方式。折價又稱協(xié)議取得抵押物，是指抵押權(quán)人以確定的價格取得抵押物所有權(quán)以受償其債權(quán)，其實質(zhì)是買賣加抵銷，即抵押人將抵押物賣給抵押權(quán)人，并用其價款對債權(quán)作抵銷 ，實行多退少補。 2拍賣方式。拍賣又稱為競賣，是指以公開競價的方法把標的物賣給出價最高的人。 3變賣方式。變賣是以一般買賣形式出售抵押物，以所得價款優(yōu)先償還抵押債務(wù)的一種方式。 上述是抵押權(quán)人與抵押人通過協(xié)議實現(xiàn)債權(quán)的方式。如果協(xié)議不成，抵押權(quán)人不得自行將抵押物拍賣或者變賣，抵押權(quán)實現(xiàn)的順序

10、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，清償順序：1、抵押合同以登記生效的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。2、抵押合同自簽訂之日起生效的，已登記的，按順序清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。案例5某城鎮(zhèn)運輸專業(yè)戶王某想自辦一個煤場賣煤,但資金不足.1995年11月6民王某找到同縣城的另一運輸專業(yè)戶劉某.提出借款2萬元。劉某擔心王某的煤場辦不好,將來無法還債,要求王某以其一輛“黃河”牌卡車作抵押才能借款.王某答應(yīng),雙方簽訂了合同.合同約定,劉某借給王某2萬元現(xiàn)金,月息0.8,半年后連本帶息歸還,如到期后王某無

11、法償還,劉某可將王某的“黃河”牌卡車變賣后受償.兩人簽訂合同后在交通管理部門辦理了抵押物登記.劉某將2萬元現(xiàn)金交給王某.王某經(jīng)營的煤場因經(jīng)營管理不善，虧損嚴重，不得不關(guān)閉，眼看還款期到，王某擔心劉某將來廉價變賣其卡車，自己會遭受損失，便自行將卡車賣給外縣一個體戶李某，得款2.1萬元。雙方辦理了有關(guān)過戶手續(xù)。1996年5月4日，王某帶著車款準備去還債，不料途中車款全部被盜。劉某得知此事后，知道王某再無力還款，便向法院起訴，要求從個體戶李某處追回變賣的卡車受償。第四節(jié) 質(zhì) 押一、質(zhì)押的概念質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將出質(zhì)的財產(chǎn)或權(quán)利交債權(quán)人占有，作為債權(quán)的擔保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以將該財

12、產(chǎn)或權(quán)利折價或以拍賣、變賣所得的價款優(yōu)先受償?shù)姆尚袨椤Ｔ谫|(zhì)押關(guān)系中，用作擔保并轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)稱為質(zhì)物，提供質(zhì)物的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，對質(zhì)物享有質(zhì)權(quán)的債權(quán)人稱為債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，債權(quán)人占有質(zhì)物并就其交換價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利稱為質(zhì)權(quán)。二、質(zhì)押的形式質(zhì)押的形式包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。權(quán)利質(zhì)押是指以出質(zhì)人提供的財產(chǎn)權(quán)利為標的設(shè)定的質(zhì)押。（一）權(quán)利質(zhì)押下列權(quán)利可以質(zhì)押：1、匯票、本票、債券、存款單、倉單、提單；2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；3、

13、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。以股票出質(zhì)的，應(yīng)訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，自登記之日起生效。以商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)訂立書面合同，并辦理出質(zhì)登記，自登記之日起生效。三、質(zhì)押合同質(zhì)押合同應(yīng)包括的內(nèi)容pp93出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。四、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)對質(zhì)權(quán)人的效力1.對質(zhì)物的占有和留置權(quán)。即使質(zhì)物的所有者已經(jīng)由出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓給他人，質(zhì)權(quán)人

14、仍然享有留置權(quán)，并有權(quán)拒絕任何第三人提出的交付質(zhì)物的要求。2.質(zhì)物孶息的收取權(quán)。若未約定孳息由出質(zhì)人收取或第三人收取時，質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所產(chǎn)生的孶息，但孶息應(yīng)當先沖抵收取孶息的費用。3.拍賣或變賣質(zhì)物權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。4.因質(zhì)物受到侵害所要求的擔保權(quán)和請求權(quán)5.費用償還請求權(quán)。質(zhì)權(quán)人對于因保管所支出的必要費用有償還請求權(quán)。6.轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)7.承擔返還質(zhì)物的義務(wù)。8.承擔怠于行使質(zhì)權(quán)的賠償責任。五、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)對出質(zhì)人的效力1.對質(zhì)物的處分權(quán)。2.質(zhì)物孶息的收取權(quán)。要約定。3.除去權(quán)利侵害和返還質(zhì)物的請求權(quán)。4.追償權(quán)。為債務(wù)人質(zhì)押擔保的第三人，在質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。六、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)債務(wù)

15、履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。 為債務(wù)人質(zhì)押擔保的第三人，在質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當作為出質(zhì)財產(chǎn)。質(zhì)權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)權(quán)也消滅。 案例61995年10月3日,某廠職工楊某停薪留職,要開辦一家飲食店,因資金不足,向本廠職工徐某借款4000元.雙方書面約定：1年還本付息,楊某將其一件高檔進口電子琴交給徐某作擔保.10天后,徐某要楊某帶電子琴到徐某家取款,楊某稱電子琴幾天前被其弟借走,過幾天才能還回來,現(xiàn)急需現(xiàn)款,請徐某先把錢借給他,如果到時不還,電子琴任徐某處理.于

16、是徐某當場交給楊某4000元現(xiàn)金.不久，楊某因經(jīng)營不善，虧損嚴重，又將電子琴交給其鄰居孫某作質(zhì)押，借得現(xiàn)款2000元。徐某得知此事后，認為楊某在戲弄自己，要求楊某馬上將電子琴交給自己，否則就解除合同。楊某請求寬限幾日，徐某不允，表示要將電子琴折價抵償。楊某說電子琴在孫某處，如孫某同意，你隨便處理。于是徐某找到孫某索要電子琴，但遭到孫某拒絕，徐某認為自己設(shè)質(zhì)在先,便強行搬走電子琴。孫某遂告到法院，要求徐某返還電子琴。 案例7、轉(zhuǎn)質(zhì)后質(zhì)物意外滅失,誰承擔責任？某廠職工王某欲開辦一時裝店,便向李某借款8000元,并將一輛價值10000元的摩托車交李某作質(zhì)押.雙方書面約定,1年還本付息.質(zhì)押情況也載入

17、合同.2個月后,李某的愛人生病急需用錢,便向朋友劉某借款,劉某要其提供擔保,李某未經(jīng)王某同意就將王某的摩托車交給劉某,借得現(xiàn)款4000元,并書面約定:劉某以摩托車作抵,借款4000元,五年還本付息.此后不久,劉某家因雷擊失火,致使房屋及里面的東西全部燒毀,摩托車也成了一堆廢鐵.王某得知后,要求劉某賠償損失,遭劉某拒絕,于是王某向法院起訴,要求劉某承擔賠償責任.法院立案后,通知李某參加訴訟.第五章 留置一、 留置的概念留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。二、留置權(quán)的構(gòu)成要件1

18、債權(quán)清償期限已到；2債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)；3債權(quán)與財產(chǎn)的占有存在牽連關(guān)系，是依照合同約定進行的。因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。三、留置權(quán)的效力（一）留置權(quán)人的權(quán)利義務(wù)1、對留置物的占有權(quán)。2、留置物孳息的收取權(quán)。3、留置物必要的使用權(quán)。原則上對留置物不得使用。但為保管上的必要，留置權(quán)人可使用留置物。4、必要費用返還請求權(quán)。5、優(yōu)先受償權(quán)。留置權(quán)人的主要義務(wù)是妥善保管留置物，因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權(quán)人應(yīng)當承擔民事責任。四、留置權(quán)的實現(xiàn)擔保法規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當在合同中約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當在不少于兩個月的期限內(nèi)

19、履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物?！卑咐?1995年10月，張某帶一臺黑白電視機到某修理部維修，修理部留下電視機，要張某10天后交費取貨。10天后，張某如約來修理部取電視機，修理人告知張某修理費共計140元，并向張出示了價目表。張某認為費用太高，拒絕支付。于是修理部留下電視機，并告知張某盡快付清修理費，否則修理部將變賣電視機受償。此后過了半年，張某既未索要電視機，也未付修理費。一天，張某又帶一臺彩電到這家修理部，雙方約定1

20、個月交費取貨。待張某來取貨交費時，修理人稱彩電的修理費是200元，加上黑白電視機的修理費，共計340元。張某只付了200元彩電修理費，并說140元黑白電視機的修理費，可以用黑白電視機作抵償。修理部說：彩電才好賣，黑白電視機沒人要，還是你自己拿回去處理好了。最后，修理部退還了黑白電視機，扣留了彩電，告知張某2個月內(nèi)付清140元修理費，否則變賣彩電抵償。張某不同意，雙方發(fā)生糾紛，張某訴至法院，要求修理部返還彩電。 第六節(jié)定 金一、定金的概念和種類定金是合同當事人一方在合同規(guī)定應(yīng)當支付的總價款或者報酬以內(nèi)，預(yù)先給付對方一定數(shù)額的貨幣，以保證合同義務(wù)履行的擔保方式。二、定金合同的內(nèi)容：pp95三擔保法對定金擔保的法律規(guī)定1、定金合同以實際交付定金之日起生效。實際交付定金多于或少于約定的，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議并拒絕接受的，定金合同不生效。 2、債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。3、給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。4、定