淺析習(xí)慣法與民間法的異同

1、淺析風(fēng)俗法與民間法的異同內(nèi)容提要：在我國當(dāng)前的法人類學(xué)界中，風(fēng)俗法與民間法是利用的較多，涵義也較為雜亂的觀點，本文將其作為法人類學(xué)的根本領(lǐng)域提出，并就它們的涵義和異同點舉行了闡述。以圖為我王法人類學(xué)理論體系的建構(gòu)做一些底子性的事情，同時就此討教于學(xué)界，盼望引起各人的存眷和討論。關(guān)鍵詞：風(fēng)俗法民間法假設(shè)拋開“法條主義的局促視角，不以既定的執(zhí)法制度和執(zhí)法規(guī)矩為闡發(fā)的動身點，而是站在更具開放性的法人類學(xué)理論的層面，民間法與風(fēng)俗法的彼此干系大抵可以歸納綜合為：團體與部門或包羅與被包羅的干系，即民間法為團體、風(fēng)俗法為部門，民間法包羅風(fēng)俗法、風(fēng)俗法包羅于民間法之中。詳細(xì)就二者的異同而言，風(fēng)俗法與民間法又存

2、在如下的雷同點和差異之處：一、風(fēng)俗法與民間法的雷同點，重要有：第一，以國度訂定法大概官方正式法作為參照系，風(fēng)俗法與民間法的配合點在于：1從性子上看，它們都黑白國度性的社會性范例；2從產(chǎn)生看，它們又都是天生于民間即群眾中心，而非政權(quán)統(tǒng)治機構(gòu)的內(nèi)部；3從正當(dāng)性泉源看，二者的正當(dāng)性都重要泉源于中下層社會群眾的認(rèn)同，而非上層統(tǒng)治者的給予和立法步伐；4從與傳統(tǒng)的干系看，風(fēng)俗法、民間法每每更靠近民風(fēng)老例，乃至自己就是傳統(tǒng)的一部門，國度訂定規(guī)矩更多表現(xiàn)的是當(dāng)前和將來的新的要求，它是面向?qū)淼模?從社會性看，風(fēng)俗法、民間法比國度訂定法具有更多的社會性；它們的運行依靠于社會文化的支持，而國度訂定法依靠強有力的國

3、度逼迫本領(lǐng)就能得到實行。第二，以民風(fēng)老例作為參照系，風(fēng)俗法、民間法另有如下配合點：即，它們本質(zhì)上屬于“法的領(lǐng)域，具有法的性子和特點，已與其本相-民風(fēng)老例-有了本質(zhì)的差異。詳細(xì)說，風(fēng)俗法、民間法，1具有與“法一樣等的范例情勢，如它們都以權(quán)利、任務(wù)方法確定鄉(xiāng)民之間的社會干系，并借此調(diào)解息爭決社會辯論；2具有了更高簡直定性和操縱性，由此，風(fēng)俗法、民間法也同時具備了“可受審理justiiable性即能為法院以操縱的方法予以報告和通例性即能普及地實用于將來全部相干的題目3都由官方或有特許權(quán)的小我私家或構(gòu)造以權(quán)力巨子主體身份通過運用人身的或生理的逼迫本領(lǐng)來保障實行。二、風(fēng)俗法與民間法的差異之處。重要有：第

4、一，它們的參照工具差異。風(fēng)俗法參照的工具是訂定法大概成文法，它夸大的是風(fēng)俗法在天活力制上與訂定法大概成文法的差異，即風(fēng)俗法是社會履歷進化的產(chǎn)物自生自覺的秩序，而非根據(jù)特定的立法步伐創(chuàng)制的效果理性建構(gòu)的秩序；民間法參照的工具是國度法大概官要領(lǐng)，它夸大的是其在創(chuàng)制主體上與國度法大概官要領(lǐng)的差異，即民間法是民間的制造物，而非國度大概權(quán)要統(tǒng)治機構(gòu)的制造物。因此，與風(fēng)俗法相雷同的觀點是“活法、“舉措中的法、“老例法、“地方性法、“不成文法等等，而與民間法相雷同的觀點那么黑白國度法、非官要領(lǐng)、非正式執(zhí)法制度等等；第二，民間法在外延上也遠(yuǎn)比風(fēng)俗法普及。由于民間社會的無窮龐大性，民間法也就具有了極其多樣的形態(tài)

5、。從創(chuàng)制機制上看，它既包羅群眾在恒久的消費、生存中漸漸情勢的不成文法，如風(fēng)俗法，又包羅民間準(zhǔn)官方構(gòu)造及社會構(gòu)造根據(jù)特定的立法步伐所創(chuàng)制的成文法，如一些鄉(xiāng)村法、行會法、宗教法、社團法等等；從范例范例上看，民間法不單包羅有風(fēng)俗法，并且還包羅有民族法、宗族法、幫會法、鄉(xiāng)村法、行會法、宗教法等等表示情勢。第三，在詳細(xì)的情勢特點上也有差異。民間法是被給予了執(zhí)法效用的統(tǒng)統(tǒng)社會范例，因此在現(xiàn)實保障上，民間法既有重要依靠物質(zhì)逼迫本領(lǐng)來包管實行的部門，也有重要靠道德束縛、自律本領(lǐng)來包管運行的部門；在確定性方面，民間法既有體系性高、范例性強、易于辨識的內(nèi)容，也有體系性低、范例性差、不易辯識的內(nèi)容；在實用范疇方面，民間法既大概范圍于特定的有限地區(qū)，又大概擺脫特定地區(qū)的限定在普及的群眾中心產(chǎn)生范例作用。與之比擬，風(fēng)俗規(guī)矩要簡樸一些，由于風(fēng)俗法是純粹天然天生的范例體系，因此，依靠生理逼迫本領(lǐng)保障實行，體系性低、范例性相對差、不易于辨識，重要實用于特定的地區(qū)或特別取向的社會干系是其一樣平常性的特點。參考文獻1.梁治平著：?清代風(fēng)俗法：社會與國度?，中國政法大學(xué)出書社，1996。2.日千葉正士著：?執(zhí)法多元?，中國政法大學(xué)出書社，1997。3.高其才著：?中國風(fēng)俗法論?，湖南出書社1995。4.陶立璠著：?民風(fēng)學(xué)概論?，中心民族學(xué)院出書社，198