抵押反擔保最高額反擔保抵押登記之可行性法律分析

1、抵押反擔保最高額反擔保抵押登記之可行性法律分析【學(xué)科分類】物權(quán)【出處】北大法律網(wǎng)【摘要】為解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、城市中小企業(yè)融資難，各地政府紛紛出資成立國有或國有參股的擔保公司，以促進資金向農(nóng)村、向中小企業(yè)流動。在擔保公司開展融資擔保業(yè)務(wù)過程中，反擔保措施登記難問題同樣突出，最高額反擔保抵押登記在法律上并沒有障礙，但在落實過程中卻碰到難以逾越的問題。【關(guān)鍵詞】最高額；反擔保；抵押登記【寫作年份】xx年【正文】為解決制約村鎮(zhèn)企業(yè)、中小企業(yè)發(fā)展的融資難、擔保難的世界性難題，我國逐漸建立起了中小企業(yè)信用擔保體系，自1998年試點以來，這一體系發(fā)展迅速，緩解中小企業(yè)融資難、引導(dǎo)銀行信貸資金向農(nóng)村、向中小企業(yè)流

2、動的作用日益明顯，創(chuàng)造了發(fā)展*、吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、增加地方財稅收入等良好效益。但相對于擔保行業(yè)的迅猛發(fā)展來說，我國目前對與融資擔保行業(yè)相關(guān)的理論創(chuàng)新、機制創(chuàng)新、中介服務(wù)等方面顯得落后，束縛了這一行業(yè)的發(fā)展，法律、政策環(huán)境尤需跟進。在反擔保抵押登記方面的問題就表現(xiàn)為對擔保公司的金融授信主體的不認同、固守擔保合同的從屬性、反擔保登記機構(gòu)缺位等，而對最高額反擔保抵押的登記難就是其中的一個具體問題。一、最高額反擔保抵押登記的概念及其登記難的原因在我國目前法律法規(guī)中并無最高額反擔保抵押這一概念，本文在此將這一概念理解為擔保申請人為了使擔保人為其在一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保，將自己或第三人所有

3、的財產(chǎn)向擔保人作反擔保，擔保申請人不履行到期債務(wù)引起擔保人代償或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)反擔保抵押權(quán)的情形，反擔保抵押權(quán)人有權(quán)在最高額限度內(nèi)就該反擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。在傳統(tǒng)的借貸擔保程序中，先由借貸雙方簽訂借貸合同，再由債權(quán)人與擔保人簽訂擔保合同，若有反擔保措施，再由反擔保人與但保人簽定反擔保合同。在這一過程中，相對于借貸合同的擔保合同，相對于擔保合同的反擔保合同，其從屬性明顯，主從合同成立、生效的時間先后順序亦明顯。在融資擔保公司剛出現(xiàn)之初，也是遵循著這樣的過程，但隨著擔保業(yè)的發(fā)展，擔保公司的金融主體地位日益突出，擔保信用的社會公信度日益提高，一些好的擔保公司的信用評級甚至高于不少銀行。如蘇州市農(nóng)

4、業(yè)擔保有限公司通過不斷擴大資本，強化風(fēng)險管理，信用等級不斷提高，在人民銀行xx年信用評級中就被評為AA+,其保證承諾是銀行貸款的優(yōu)質(zhì)擔保，成為獲得銀行貸款的通行證。融資性擔保公司社會信譽度的大幅提高，使得它們的信用擔保具有獨立的市場價值，其擔保承諾逐漸演化成擔保授信，成為金融市場上具有定價與行情的產(chǎn)品。二、我國擔保法律的擔保類型從我國擔保法律中可以規(guī)納出擔保類型有擔保、最高額擔保、反擔保。擔保法第二條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔保?！痹谌谫Y擔保公司信貸擔保合同關(guān)系中，擔保公司是擔保人，銀行是擔保權(quán)人，借款人是

5、被擔保人。當借款人與銀行的借貸行為在一段時間內(nèi)持續(xù)發(fā)生時，為了避免每次借貸時都要簽訂擔保合同、完成登記手續(xù)的麻煩，銀行、擔保人可以約定，在一定時間內(nèi)擔保人可以為被擔保人的多筆借款在一定限額內(nèi)設(shè)定總括擔保，即協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同訂立一個保證合同，這就是最高額擔保合同。反擔保是指第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，債務(wù)人應(yīng)第三人的要求為第三人所提供的擔保，其目的是確保第三人追償權(quán)的實現(xiàn)。反擔保合同就是借款人向擔保人提供的擔保人代償后確保其對債務(wù)人的追償權(quán)得以實現(xiàn)的擔保合同。在反擔保關(guān)系中，擔保有兩個層次，第一層次的擔保是擔保人為債務(wù)人向債權(quán)人作出的擔保，第二層次的擔保是

6、反擔保人為債務(wù)人向擔保人作出的擔保，在第二層次的擔保（反擔保）中，原擔保人為擔保權(quán)人，反擔人為擔保人，債務(wù)人為被擔保人。以上是我國擔保法律中的三種擔保類型，最高額反擔保抵押其實是將最高額擔保制度在反擔保中的應(yīng)用，這樣的應(yīng)用在法律上存在什么障礙嗎？三、法律上并不存在障礙如果說在法律上最高額反擔保抵押登記存在什么障礙，那么第一就是擔保合同的從屬性問題，第二就是顧慮無法將反擔保與擔保的范圍確定，即將擔保債權(quán)特定化問題。我們先看第一個問題，即從合同是否可先于主合同生效。從法律關(guān)系的角度講，擔保法律關(guān)系與主債權(quán)關(guān)系事實上是兩個不同的法律關(guān)系，設(shè)定擔保關(guān)系的目的是為了保障主債權(quán)關(guān)系中的當事人的權(quán)利義務(wù)能夠

7、順利實現(xiàn)，因此，擔保關(guān)系對主債權(quán)的關(guān)系具有一種從屬性特征。這種特征表現(xiàn)為三個方面：1、存在上的從屬性，即擔保關(guān)系以主債權(quán)的存在為前提，隨主債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生；2、處分上的從屬性，即主債權(quán)移轉(zhuǎn)，為主債權(quán)設(shè)定的擔保也隨之移轉(zhuǎn)；3、消滅上的從屬性，即主債權(quán)關(guān)系消滅，為主債權(quán)設(shè)定的擔保也隨之消滅。最高額反擔保抵押是對上述擔保關(guān)系從屬性理論根本違反，作為從合同的從合同，在銀行的貸款合同尚未成立時，最高額反擔保抵押合同怎能成立并生效呢？連合同的能否成立都成問題，當然不能根據(jù)這樣的合同對抵押進行登記。以這樣分析，最高額反擔保抵押無法登記不是很合理嗎？但是這種分析是存在問題的：首先，將合同分為主合同與從合同最初

8、是學(xué)理上的分類，是為了解釋說明兩類合同關(guān)系而創(chuàng)設(shè)的理論，這種理論是基于傳統(tǒng)的、正常的擔保關(guān)系，能夠解釋一般情形下的借貸合同與擔保合同的關(guān)系，但并不適用于一切擔保情形，就是在傳統(tǒng)的擔保情形中，擔保關(guān)系與借貸關(guān)系也不是同生共滅的。如擔保法規(guī)定保證期間更換債務(wù)人，必須經(jīng)保證人同意，否則保證人不再承擔保證責任。此種情形中，保證關(guān)系就不符合處分上的從屬性，不與主債權(quán)一同移轉(zhuǎn)，也不符合存在上的從屬性，可以脫離借貸關(guān)系先行消滅。擔保作為一種合同關(guān)系，我國擔保法也秉承合同法的合同自由、意思自治原則，給予當事人約定權(quán)利義務(wù)的自由，其第五條在規(guī)定擔保合同從屬性的同時規(guī)定“擔保合同另有約定的，按照約定”，根據(jù)此規(guī)定

9、，當事人完全可以約定擔保合同的生效與消滅時間、條件、方式等，而不必完全從屬于主債權(quán)合同，即從合同的從屬性已較傳統(tǒng)認為的從屬性有所減弱。其次，在最高額保證、最高額抵押的情形中，擔保合同的絕對從屬性亦已被打破。我國擔保法第十四條規(guī)定了最高額保證，第三章抵押的第五節(jié)規(guī)定了最高額抵押，這兩種情形中所擔保的債務(wù)可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，最高額保證與最高額抵押的生效與被擔保的債務(wù)是否發(fā)生無關(guān)。通常，最高額保證與最高額抵押成立而所擔保的債權(quán)還未發(fā)生的情況居多，即是多為未來的債權(quán)提供擔保，此點打破了從合同存在上的從屬性，擔保合同先于所擔保的債權(quán)生效。擔保法第六十一條規(guī)定“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”，

10、從此規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)與上述擔保合同的從屬性相反，主合同債權(quán)對于最高額抵押這種擔保方式倒具有了一定的從屬性，最高額抵押在一定程度上限制了主合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。因此，我國擔保法對兩種最高額擔保的確認，也使得擔保合同存在上的從屬性在一定程度上被打破，確立了在最高額擔保情形下，擔保合同可以先于借貸合同生效的法律規(guī)定。再次，我國擔保法第四條在承認反擔保的同時，規(guī)定“反擔保適用本法擔保的規(guī)定”，從上面的分析我們可知擔保合同完全是可以先于借貸合同成立并生效的，對于一定期限內(nèi)的連續(xù)債權(quán)可以設(shè)定最高額保證與最高額抵押，因此，在反擔保時亦可同于擔保的規(guī)定，打破反擔保合同在存在上從屬性，并可設(shè)立最高額反擔保。第一、擔保

11、公司可以與反擔保人約定，為擔保公司擔保授信設(shè)立的反擔保自擔保公司與擔保申請人簽定擔保授信合同時生效，即先于銀行的貸款合同成立并生效。第二、在最高額擔保的形情下，擔保公司可以同擔保申請人約定為申請人將來一定期限內(nèi)、一定額度內(nèi)的銀行貸款進行擔保，即給予申請人最高額擔保授信，也可以要求申請人據(jù)此在與銀行簽訂貸款合同前就落實反擔保措施，當然可以要求以房產(chǎn)等進行反擔保抵押，即簽訂最高額反擔保抵押合同。根據(jù)合法有效的合同設(shè)立的反擔保抵押，對于用以反擔保抵押的房產(chǎn)，房管機關(guān)當然視同最高額抵押應(yīng)予登記。最后，從信用擔保公司提供擔保業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系分析，我們可知其中有三個當事方，組成三種法律關(guān)系，即借款人與銀

12、行之間的信貸關(guān)系，簽有貸款合同；擔保公司與銀行之間的擔保關(guān)系，簽有擔保合同；比較難以定性的是擔保公司與借款人之間的擔保與被擔保關(guān)系。在一般的擔保中這是一種類似于民間借款的單務(wù)合同，即擔保人只有提供擔保的義務(wù)，被擔保人只享有因擔保帶來的好處，以無償為原則，以有償為例外。但在市場上出現(xiàn)專以提供擔保為經(jīng)營的信用擔保公司以后，擔保公司與被擔保人的關(guān)系出現(xiàn)了變化：由原來單務(wù)行為變成雙務(wù)行為，擔保公司的擔保一律是有償?shù)模挥善胀〒Ｐ袨樽優(yōu)閾Ｊ谛判袨?，擔保公司的擔保有增強信用、準銀行信貸的功能。因此，反擔保在某種意義不是對擔保公司與銀行之間擔保關(guān)系的反擔保，而是對擔保公司的擔保授信的擔保，尤其是在擔保公司

13、與銀行的保證合同簽定以前，這樣理解更具合理性。如果承認信用擔保公司的擔保授信具有獨立的市場價值，那么為這種價值設(shè)立的最高額反擔保抵押合同理應(yīng)受到承認。至于第二個問題：最高額反擔保抵押合同的反擔保范圍能否特定化，相對于上一個問題，這個問題其實不應(yīng)該成為一個問題，因為在最高額保證、最高額抵押中，早已將這個問題解決，只要借用最高額保證或是最高額抵押合同將債權(quán)特定化的規(guī)則即可，我們同樣可以用期限與最高限額來確定最高額反擔保的范圍，只是需一份對此詳細規(guī)定的合同而已。我們再來看一看，如果對最高額反擔保抵押進行登記，是否會造成什么不利的法律后果。首先，如果擔保申請人最終未向銀行貸款，即在擔保授信期限內(nèi)未貸款

14、，期滿后最高額反擔保抵押登記自動解除。其次，申請人向銀貸款，如果全都按時履約清償，最高額反擔保抵押權(quán)最終無需實現(xiàn)，抵押登記隨著貸款的全部清償而自動解除；如果申請人獲得貸款而未能及時償還，此時擔保人發(fā)生了代償，則最高額反擔保抵押權(quán)得以行使，以抵押物價值優(yōu)先賠償擔保人代償?shù)慕痤~，在擔保人代償金額全部依約得以補償后，最高額反擔抵押終止。在上述三種情況下，與一般的反擔保抵押并無不同，因此，對最高額反擔保抵押的登記也不會帶來額外的不利后果。綜上，對最高額反擔保抵押進行登記在擔保法理論、我國現(xiàn)行法律規(guī)定上并不存在障礙。四、對信用擔保公司的正確定性使得擔保授信具有獨立的市場價值以前，擔保機構(gòu)被認為是一般中介

15、組織機構(gòu)，這是一種不十分準確的認識。市場中介組織是協(xié)調(diào)政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、行業(yè)與行業(yè)、地區(qū)與地區(qū)市場經(jīng)濟之間關(guān)系的機構(gòu)，發(fā)揮為市場服務(wù)的第三人功能，具存在的作用是促進交易各方的合同關(guān)系確立，在其間一般不承諾連帶的經(jīng)濟責任。而擔保機構(gòu)經(jīng)營的是信用資產(chǎn)，這是與貨幣等值的可以產(chǎn)生新財富的資產(chǎn)，擔保公司通過借出自己的信用權(quán)利，以幫助一方增強信用能力，以達到信用關(guān)系的平衡，在其間承擔相應(yīng)的經(jīng)濟責任。信用擔保，不只是道義行為，而是實實在在的經(jīng)濟行為，是將自己的信用資產(chǎn)借給了對方，信用資產(chǎn)的運用產(chǎn)生了實實在在的經(jīng)濟利益，而同時擔保機構(gòu)又實實在在地承擔了風(fēng)險。一個行業(yè)的定性應(yīng)當以其在經(jīng)濟社會的地位作用為基

16、礎(chǔ)，認識其承擔的經(jīng)濟責任?，F(xiàn)在人們基于對擔保機構(gòu)的信用倍數(shù)效應(yīng)的認識，將其劃歸為非銀行類金融機構(gòu)，這種認識是準確的。因為，擔保公司經(jīng)營的是信用，管理的是風(fēng)險，對資金規(guī)模的放大效應(yīng)潛力驚人，具有創(chuàng)造金融資產(chǎn)的功能，其信用規(guī)模必需列入國家信用總規(guī)模中去，在管理上要按照金融規(guī)則約束。其一，擔保公司的出借信用就是借錢，與銀行的信貸行為本質(zhì)一致；其二，信用擔保形式上不增加貨幣供應(yīng)，但實際上起到增加同量貨幣供應(yīng)的作用，形成規(guī)模后，必然對市場構(gòu)成重大影響；其三，信用擔保失敗的后果同信貸失誤的后果也是相同的，失于管理、控制也將會給*活動帶來影響。由于信用擔保具有以上特點，具有金融行業(yè)的共性，它的擔保行為并不是一種普通的民事?lián)Ｐ袨?，而是一種金融授信行為，具有獨立的市場價值。因此，為擔保授信設(shè)立反擔保與給銀行的信貸設(shè)立擔保性質(zhì)是相同的，設(shè)立最高額反擔保抵押與最高額抵押在性質(zhì)上也是相同的。從這個層面上看，為最高額反擔保抵押進行登記更不該有所障礙。在現(xiàn)實業(yè)務(wù)中的最高額反擔保抵押登記難，其實是對擔保公司金融主體認識的模糊與對信用擔保合同從屬性認識的偏執(zhí)性造成的。我國的中