論離婚損害賠償請求的性質(zhì)

1、論離婚損害賠償請求的性質(zhì)王小衛(wèi)關(guān)于離婚損害賠償權(quán)利的主張，在司法實踐中通常表現(xiàn)為三種情形。一是無過錯方在提出離婚的同時提出損害賠償請求;二是無過錯方在過錯方提起的離婚訴訟中提出損害賠償請求;三是在過錯方提出的離婚訴訟結(jié)束(離婚)后，無過錯方在一年內(nèi)提起離婚損害賠償訴訟。由于提起離婚損害賠償?shù)姆绞讲煌?，?dǎo)致離婚損害賠償請求的性質(zhì)在這三種不同的方式下各不相同。在第一種情形下，由于損害賠償?shù)恼埱笫呛碗x婚請求一并提出的，通常在訴狀中體現(xiàn)為“訴訟請求：1、離婚;2、分割財產(chǎn);3、子女撫養(yǎng);4、損害賠償?！钡哪Ｊ?，此時離婚損害賠償?shù)恼埱蠛碗x婚、分割財產(chǎn)、解決子女撫養(yǎng)等請求是并列的關(guān)系。故在這種情形下，離婚

2、損害賠償?shù)恼埱缶妥匀怀蔀殡x婚訴訟中的一個獨立的請求，而不是一個獨立的訴訟。其在訴訟中的性質(zhì)應(yīng)等同于其他訴訟請求，并無特殊之處。人民法院應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)訴訟費收取的辦法，對這一統(tǒng)一于離婚訴訟中的一個獨立的請求計收相應(yīng)的費用。在第二種情形下，由于離婚損害賠償?shù)恼埱笫窃谝粋€已經(jīng)開始的訴訟過程中提出的，且它的提出并非為了對抗和抵消提出訴訟一方即存有過錯的原告的訴訟主張，而是一個完全獨立的，建立在對方當(dāng)事人存有法定過錯基礎(chǔ)之上的請求。首先，這一請求是由無過錯的被告向有法定過錯的原告提出的，所以肯定不屬于原訴訴訟請求的范圍。其次，這一請求是基于對方當(dāng)事人存有法定過錯而產(chǎn)生的，所以該請求不能抵消和吞并原告在離婚

3、訴訟中的請求。最后，這一請求依附于婚姻關(guān)系的解除，如若婚姻關(guān)系通過訴訟最終未解除，則該請求就不會獲得人民法院的審查和支持。所以該請求并不能構(gòu)成反訴。因為反訴在原訴撤消或被駁回后并不影響反訴請求的審理和裁判。而在離婚損害賠償請求中，一旦原告撤回訴訟或其離婚請求被人民法院駁回，被告基于無過錯理由提出的損害賠償請求隨即便失去存在的基礎(chǔ)和條件，隨著解除婚姻關(guān)系請求的消亡而不復(fù)存在。此時，如何認(rèn)定無過錯的被告提出離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，怎樣判斷被告應(yīng)否就其請求交納相應(yīng)的訴訟費用就成為一個難題。在第三種情形下，無過錯方通過獨立訴訟的方式主張損害賠償，同于其它侵權(quán)訴訟，無須多言。對于第二中情形下離婚損害賠償?shù)男?/p>

4、質(zhì)認(rèn)定問題，筆者認(rèn)為可結(jié)合第一和第三中情形，視具體情況分別處理。離婚案件是一種復(fù)合訴訟，包括主訴和附帶之訴。其中解除婚姻關(guān)系是主訴，而子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、損害賠償?shù)仁歉綆еV。同時，離婚案件也是一種遞進式的訴訟。后一訴訟請求是建立在前一訴訟請求成立的基礎(chǔ)之上的。如前一訴訟請求不能成立，則后面的訴訟請求就不復(fù)存在。人民法院在審理被告提出離婚損害賠償請求的離婚案件時，總是按照主、附，前、后的次序來進行審查和裁決。具體而言，就是先決定是否應(yīng)解除雙方的婚姻關(guān)系，在預(yù)先決定應(yīng)解除雙方婚姻關(guān)系的前提下才能進一步的審查處理附帶的訴訟請求。這就給了我們解決以上難題的機會。在人民法院對雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系是否解

5、除預(yù)先做出判斷的情況下，離婚損害賠償請求的性質(zhì)就已經(jīng)被這一預(yù)先判斷所決定。離婚案件最終的處理無非解除婚姻關(guān)系和繼續(xù)維持婚姻關(guān)系兩種結(jié)果。在人民法院預(yù)先認(rèn)定應(yīng)解除訴訟雙方的婚姻關(guān)系時，人民法院就必須對被告提出的離婚損害賠償進行審查和裁判。此時，離婚損害賠償請求的基礎(chǔ)解除婚姻關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)固建立，不再受不確定因素的影響。其性質(zhì)應(yīng)等同于一個獨立的訴訟。即類似于前文論及的第三中情形。作為一個獨立的訴訟，則應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定計收相應(yīng)的訴訟費用。至于其請求是否成立，應(yīng)否獲得支持，因?qū)υ诖藭r的性質(zhì)毫無影響，故不屬本文探討的范圍。同理，在人民法院預(yù)先認(rèn)定不應(yīng)解除訴訟雙方的婚姻關(guān)系時，被告提出損害賠償?shù)幕A(chǔ)已經(jīng)在法官

6、的認(rèn)知中不復(fù)存在，人民法院已無須對被告提出的離婚損害賠償進行審查和裁判。被告主張離婚損害賠償請求的情形就等同于最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)第二十九條第三款的規(guī)定“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。即在這種情形下人民法院對該請求應(yīng)不予受理。表現(xiàn)在案件審理過程中就是對該請求不予以審查和支持。此時，被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的性質(zhì)類似于缺少必要訴訟要件解除婚姻關(guān)系的起訴，不為人民法院所受理。對于不于受理的案件，就不存在交納訴訟費用的問題。當(dāng)然，以上對被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的兩種不同性質(zhì)的認(rèn)定過程，并非是可公開明示

7、于雙方當(dāng)事人的，它應(yīng)屬于法官內(nèi)心的具體認(rèn)知活動。但對離婚損害賠償請求性質(zhì)的認(rèn)定結(jié)果卻是必須在離婚案件的最終裁判中有所體現(xiàn)的，具體表現(xiàn)為支持、駁回、不予審查、收取訴訟費用等。規(guī)范的政府采購制度正向我們走近谷遼海學(xué)術(shù)研究是清貧和寂寞的。幾年來，我深居簡出，研究了大量的國際上政府采購規(guī)則和各個國家的政府采購制度。學(xué)習(xí)起來時常感覺很枯燥，但又不得不去學(xué)，因為招標(biāo)投標(biāo)畢竟不是我們首創(chuàng)的。簽訂合同為什么要采取這種繁瑣方法？為什么公共采購制度要用這種方式去獲得采購對象？我想，只有弄明白政府采購制度演變及其存在的價值和合理性，才能懂得我國移植招標(biāo)投標(biāo)以及后來建立政府采購制度的原因。值得慶幸的是，我終于搞清楚了

8、一個又一個的問題。繼之，根據(jù)多年的法律實踐，政府采購法實施的第一年，我開始撰寫政府采購系列叢書，連續(xù)出版了兩卷后，感覺所存在的問題實在是太多了。僅僅以出版專著的形式，難以讓更多的讀者全面、系統(tǒng)地了解我國法律制度所存在的一系列問題。為此，我不斷地給各大報刊投稿，但仍感覺不能對兩部法律存在的沖突和缺陷進行系統(tǒng)地分析和論述。自兩部法律先后出臺后，六年來，法律實施過程中所出現(xiàn)的漏洞也日漸顯現(xiàn)，相互之間的沖突也是持續(xù)不斷，與日俱增。在研究分析多起政府采購案件時，針對兩部法律的沖突，依照我國立法法關(guān)于新法與舊法之間關(guān)系的法律規(guī)定，我盡最大努力來闡述和剖析這些案件，但還是感覺戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，顧此失彼，有些力不從心

9、。然而，許多憋在心中的話又不得不說。為此，從年月開始，針對兩部法律在實踐中所存在的系列問題，我開始在法制日報、檢察日報、人民法院報、律師與法制等報刊雜志上先后發(fā)表了余篇針對兩部法律在實踐中的沖突有關(guān)問題的文章。年月初，中國經(jīng)濟時報向我約稿。為此，我比照的政府采購協(xié)議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的貨物、工程和服務(wù)采購示范法以及世界上其他國家和地區(qū)比較成功的政府采購國際規(guī)則，在我國的法律體系和法律框架之下，針對我國現(xiàn)行的政府采購法各個具體章節(jié)或條文的缺陷或缺位，以及與招標(biāo)投標(biāo)法所存在的沖突和矛盾，結(jié)合政府采購的國際慣例和國內(nèi)國際的政府采購實踐，一個問題一個問題逐一地進行撰寫，每周向他們報社供稿。在系列

10、的連載文章中，我從不同角度反復(fù)強調(diào)說明兩部法律均屬于中國的公共采購法，都是從同一個角度規(guī)范公共采購行為的，均強調(diào)公共采購必須強制競爭，必須公開透明和公平競爭，應(yīng)該節(jié)儉和效率，所采購的對象物有所值。由于兩部法律同時存在，且大部分內(nèi)容雷同，只是表述不一樣，如果不走向統(tǒng)一，相互之間的矛盾是無法解決的。最終受到傷害的是國家利益、公共利益和廣大弱勢群體供應(yīng)商的合法權(quán)益，而得到利益的只是極少數(shù)權(quán)力主體和以營利為目的的中介招標(biāo)采購代理機構(gòu)。我的系列文章在中國經(jīng)濟時報發(fā)表后，國內(nèi)各大相關(guān)權(quán)威網(wǎng)站幾乎都原文轉(zhuǎn)載了。海內(nèi)外的眾多學(xué)者也紛紛給我來信來電，許多讀者給我發(fā)來電子郵件，對我的觀點和意見表示支持，原天津市國

11、際招標(biāo)有限公司的資深專家高子正先生說：他從事招標(biāo)投標(biāo)代理業(yè)務(wù)近二十年，前后搜集了多篇招標(biāo)投標(biāo)和政府采購方面的文章，他既往的迷惑從我的系列文章中獲得了釋解。廣大讀者的熱情和支持給了我莫大的慰藉。幾年來，我所研究的成果，其內(nèi)容和觀點，也許是膚淺的，甚至是錯誤的，但是所有這些都是自己數(shù)年來所思所感，希望能夠起到拋磚引玉的作用。值得一提的是，中國經(jīng)濟時報發(fā)表系列文章，所提出的問題都沒刪除，國內(nèi)相關(guān)的權(quán)威媒體也一直在跟著連載。筆者試圖將抽象的法理，實踐中的問題，結(jié)合具體的個案，通過通俗易懂的語言，傳達給廣大的讀者。這一組系列文章陸續(xù)發(fā)表后，引起我國各級政府機關(guān)、各團體組織和事業(yè)單位、各級政府采購管理部門、各地的政府采購中心、招標(biāo)公司、廣大的供應(yīng)商以及相關(guān)院校師生的廣泛關(guān)注，偶爾報社的專欄沒有如期發(fā)表，大家紛紛來電來函詢問究竟是怎么回事，為什么今天沒有您的專欄文章呢？是不是沒了？讀者的熱情和期待深深地讓我感動。由于報社版面設(shè)置的需要，原來打算在法治下的政府采購欄目發(fā)表的十幾篇文章恕不能與讀者見面了。我曾根據(jù)國際上的公共采購制度，結(jié)合我國的實際情