當(dāng)事人概念的變遷(一)研究與分析報(bào)告

1、WORD9/9尋求獨(dú)立的訴訟主體地位當(dāng)事人概念的變遷(一)肖建華 中國政法大學(xué) 教授上傳時(shí)間:2001-6-13瀏覽次數(shù):5129字體大小：大 中 小民事訴訟的當(dāng)事人，是將糾紛提交給行使審判權(quán)的法院解決的雙方，即起訴的原告和被訴的被告。但是，反過來說，是否起訴的人和被訴的人就一定是民事訴訟當(dāng)事人?與案件無實(shí)體利害關(guān)系的人能否作為民事訴訟中的當(dāng)事人? 這個(gè)問題，與實(shí)體法和訴訟法的關(guān)系這樣抽象的問題密切相關(guān)，與人們對(duì)實(shí)體法和程序法的關(guān)系的認(rèn)識(shí)不斷深化的過程密切相關(guān)?？偟恼f來，當(dāng)事人概念逐漸從決定于實(shí)體法的狀況中解放出來而成為獨(dú)立的訴訟法概念，顯現(xiàn)出不依賴于實(shí)體法而自為訴訟主體的特性。一、生長的權(quán)利

2、與擴(kuò)的權(quán)利主體：實(shí)體意義當(dāng)事人的局限性(一)實(shí)體利害關(guān)系人與當(dāng)事人與爭議有直接利害關(guān)系的人是民事訴訟的當(dāng)事人，這是傳統(tǒng)的理論對(duì)當(dāng)事人概念的界定。其典型表述是：民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束的直接利害關(guān)系人。 1這種觀念下的當(dāng)事人有三個(gè)特征：(1)以自己的名義進(jìn)行訴訟;(2)與案件有直接的利害關(guān)系;(3)受人民法院裁判的拘束。因自己權(quán)利受到侵犯或與他人發(fā)生爭議而提起訴訟的人與其相對(duì)方，才是直接的利害關(guān)系人。傳統(tǒng)當(dāng)事人理論的基本特點(diǎn)就是要求當(dāng)事人與案件有直接利害關(guān)系，直接利害關(guān)系人之外的人不能成為該案的當(dāng)事人。反映在民事實(shí)體法律規(guī)中

3、，就是一條實(shí)體規(guī)的主體才配成為民事訴訟的當(dāng)事人，并且實(shí)體的關(guān)聯(lián)性與判決的拘束力圍是統(tǒng)一的。與案件有利害關(guān)系，才可以成為民事訴訟的當(dāng)事人;既為民事訴訟的當(dāng)事人，就應(yīng)受裁判的拘束。這樣，當(dāng)事人、利害關(guān)系人與裁判拘束力所與圍形成三位一體的狀態(tài)。強(qiáng)求當(dāng)事人概念容納實(shí)體容的觀念潛在地影響著立法和司法。例如，我國民事訴訟的第三人無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，當(dāng)案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系時(shí)，可以申請(qǐng)參加訴訟或者由人民法院通知其參加訴訟。但并不一定就具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，只有法院判決其承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的，才能上訴。再如，法院受理案件時(shí)，對(duì)起訴人是否與本案有直接利害關(guān)系要予以實(shí)質(zhì)審查等等，表現(xiàn)出民事訴訟當(dāng)事人概念完全受客

4、觀真實(shí)的民事訴訟目的論支配，當(dāng)事人被作為訴訟程序的實(shí)質(zhì)要件來看待而具有依附于民事實(shí)體法的特征。這樣理解當(dāng)事人的概念是受聯(lián)的民事訴訟理論影響的結(jié)果。在聯(lián)學(xué)者看來，任何審判權(quán)，按其觀念和實(shí)質(zhì)來說，都應(yīng)該是：探求真理，恢復(fù)真實(shí)和保護(hù)真實(shí)。只有以保護(hù)真實(shí)的，即存在于訴訟程序以外并且不以訴訟程序?yàn)檗D(zhuǎn)移的實(shí)體權(quán)利作為自己任務(wù)的審判權(quán)，才可能是真實(shí)的和公正的。除此之外，關(guān)于訴訟程序的任何其他概念，都是同審判的歷史觀念-恢復(fù)被侵犯的權(quán)利-不相符合的。 2毫無疑問，在這種理念下與案件無利害關(guān)系的人具有當(dāng)事人屬性是不可思議的。在維埃的訴訟中，原則上是不準(zhǔn)許有訴訟程序以外的和訴訟程序之中的事實(shí)構(gòu)成分歧的。它們應(yīng)該說

5、是一致的，這乃是維埃法院作出正確判決所必不可少的和不可變更的條件。 3 在這種絕對(duì)真實(shí)的理想支配的訴訟模式下，有聯(lián)學(xué)者將民事訴程序問題與實(shí)體問題揉到一起，認(rèn)為任何引起訴訟程序發(fā)生，提出訴訟請(qǐng)求的人，也就是請(qǐng)求法院保護(hù)自己的主體民事權(quán)利或法律所保護(hù)的利益的人，或者以自己的名義請(qǐng)求法院保護(hù)法律委托由其保護(hù)的他人的民事權(quán)利或法律所保護(hù)利益的人。就叫做原告人。任何經(jīng)原告人起訴稱其侵犯原告的主體民事權(quán)利或者法律委托由原告人保護(hù)的權(quán)利，或者是對(duì)這些權(quán)利發(fā)生糾紛而被傳喚應(yīng)訴的人就叫做被告。 4 這里所稱法律委托由原告人保護(hù)的權(quán)利，是指檢察長、國家管理機(jī)關(guān)、工會(huì)、國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、集體農(nóng)莊、其他合作社組織社會(huì)團(tuán)

6、體或個(gè)別公民可以依法請(qǐng)求法院保護(hù)他人權(quán)利，從而開始民事訴訟。盡管如此，這種將程序要素與實(shí)體要素混為一團(tuán)的理論，并不能滿足司法技術(shù)的需要。聯(lián)學(xué)者還是意識(shí)到當(dāng)事人概念在程序上的獨(dú)立意義。表現(xiàn)為：(1)承認(rèn)法庭審理的對(duì)象是一種推定的或有爭執(zhí)的民事法律關(guān)系。爭執(zhí)的相對(duì)方之間究竟是否存在民事法律關(guān)系，這個(gè)問題只有在審理案件之后才能解決，而不能在提起案件之前預(yù)先解決。有權(quán)請(qǐng)求保護(hù)自己的權(quán)利和利益的，不僅是確實(shí)存在的和確實(shí)有爭議的民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，而且是所有的人，只要他們善意地認(rèn)為自己的確有某項(xiàng)權(quán)利和利益，而這種權(quán)利和利益又因他人提出爭執(zhí)而需要受到審判保護(hù)，這就是說，有些人可能是出于善意地誤以為自己享有

7、某項(xiàng)民事權(quán)利，或者認(rèn)為這項(xiàng)權(quán)利因發(fā)生爭執(zhí)而要受到審判保護(hù)，但這種人也是有權(quán)請(qǐng)求法院保護(hù)自己的權(quán)利和利益的。 而某些人之間，是否存在民事法律關(guān)系，這個(gè)問題，只有在審理案件之后，才能夠解決，而不能在起訴以前，預(yù)先解決。 5 這實(shí)際上就承認(rèn)了當(dāng)事人與利害關(guān)系人不一定一致。(2)維埃民事訴訟法使用了正當(dāng)當(dāng)事人和非正當(dāng)當(dāng)事人的概念，訴訟中查明當(dāng)事人一方屬于非正當(dāng)當(dāng)事人的征得對(duì)方同意后，可以不終止案件，準(zhǔn)許以正當(dāng)?shù)脑婊虮桓嫣鎿Q最初的原告或被告。在正當(dāng)當(dāng)事人被告替換后，案件的審理應(yīng)從頭開始。最初的原告或被告雖然是非正當(dāng)當(dāng)事人，但也無法否認(rèn)曾作為本案的當(dāng)事人。這表明無論怎樣消滅當(dāng)事人概念在訴訟中的獨(dú)立意義，

8、都難以用利害關(guān)系人來取代它。程序意義的當(dāng)事人與實(shí)體意義的利害關(guān)系人 6，在訴訟中是平行發(fā)展的，將二者統(tǒng)一為一個(gè)概念在程序操作上是不實(shí)際的，在程序法與實(shí)體法彼此相互獨(dú)立又相互關(guān)聯(lián)，另一方面互為目的的時(shí)代，我們不可能脫離開實(shí)體法去談當(dāng)事人。否則，訴訟中的處分權(quán)、辯論權(quán)直至判決利益都無從落實(shí)其歸屬。但我們更不可能在弄清事實(shí)真相后再開始訴訟程序，試圖使處理的每一個(gè)案件都適得其主。這樣只會(huì)否定案件的處理程序。因此，在實(shí)體的利害關(guān)系人之外，跨越民事實(shí)體法與程序法的邊界，把思考的視野擴(kuò)展到廣闊的應(yīng)受司法救濟(jì)的一切利益主體，才可尋找到當(dāng)事人涵不斷變遷的軌跡。(二)權(quán)利保護(hù)人與當(dāng)事人修正傳統(tǒng)利害關(guān)系當(dāng)事人理論邁

9、出的第一步，當(dāng)屬把利害關(guān)系作擴(kuò)大解釋的做法，即：民事訴訟中無論是保護(hù)自己的權(quán)利還是保護(hù)他人的權(quán)利的人，只要以自己的名義進(jìn)行訴訟，引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅，都是民事訴訟的當(dāng)事人。這一認(rèn)識(shí)承認(rèn)了民事訴訟當(dāng)事人可以不是直接利害關(guān)系人，而只是純粹訴訟當(dāng)事人。 7為保護(hù)自己的民事權(quán)益而進(jìn)行訴訟的人，是案件的直接利害關(guān)系人;為保護(hù)他人的民事權(quán)益而進(jìn)行訴訟的人，主要是指對(duì)爭議的民事權(quán)利享有管理權(quán)和支配權(quán)的人，他們并非案件的直接利害關(guān)系人。他們都可以成為民事訴訟主體，其訴訟行為與訴訟結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系。這種觀點(diǎn)，拓寬了我國民事訴訟當(dāng)事人的圍，使當(dāng)事人概念外延包括實(shí)體法賦予有訴訟實(shí)施權(quán)的利害關(guān)系人

10、和非利害關(guān)系人(如破產(chǎn)管理人等) ，有助于民眾積極利用民事訴訟，獲得司法救濟(jì)。但是，這種修正是有限度的，它沒有跳出實(shí)體利害關(guān)系人的圈子來界定當(dāng)事人的概念。它在理論上最直接的結(jié)果是承認(rèn)訴訟擔(dān)當(dāng)，使法律規(guī)定 (法定的)訴訟擔(dān)當(dāng)人納入了當(dāng)事人概念的視野。但其基本思路仍然把程序意義的當(dāng)事人和實(shí)體利害關(guān)系人統(tǒng)一于當(dāng)事人概念之中，將利害關(guān)系人這種實(shí)體概念添加到程序當(dāng)事人概念之上，實(shí)際訴訟當(dāng)事人就不一定是當(dāng)事人，實(shí)際訴訟當(dāng)事人要成為當(dāng)事人，需要法院進(jìn)行審查以確定訴權(quán)主體是否有實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)。這種修正不能保障訴訟當(dāng)事人作為程序主體自由發(fā)動(dòng)訴訟程序和實(shí)現(xiàn)訴權(quán)。(三)程序適格與實(shí)體適格： 雙重適格的當(dāng)事人雙重適

11、格說認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)是指對(duì)解決糾紛最恰當(dāng)?shù)某绦蚍ê蛯?shí)體法上的主體，即程序適格和實(shí)體適格。當(dāng)事人應(yīng)具有這雙重含義，判斷當(dāng)事人是否在程序上適格應(yīng)當(dāng)以程序法的規(guī)定為根據(jù)，判斷當(dāng)事人是否在實(shí)體上適格應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法的規(guī)定為根據(jù)。適格當(dāng)事人應(yīng)分解為二，即程序適格當(dāng)事人和實(shí)體適格當(dāng)事人。 8 所謂程序適格當(dāng)事人是指具備訴訟權(quán)利能力，訴訟真正以其名義進(jìn)行的實(shí)際當(dāng)事人。要求當(dāng)事人在程序上適格，是為了從程序上對(duì)實(shí)際訴訟當(dāng)事人進(jìn)行過濾，以免訴訟在即使從程序上看來也不適當(dāng)?shù)闹黧w之間毫無意義地繼續(xù)進(jìn)行，從而防止訟累。如果訴訟中的一方或者雙方當(dāng)事人在程序上不適格，法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)訴訟裁定不予受理或裁定予以駁回。所謂實(shí)體適格當(dāng)事人是

12、指有權(quán)以自己的名義支配訟爭民事權(quán)利義務(wù)的主體，亦即有權(quán)以自己的名義主、放棄民事權(quán)利和有權(quán)以自己的名義否定、承認(rèn)訟爭民事義務(wù)的主體。這兩種適格當(dāng)事人既可能重合，也可能分離。所謂重合，就是當(dāng)事人在程序上和實(shí)體上都適格或都不適格，所謂分離，就是當(dāng)事人僅在程序上適格或者僅在實(shí)體上適格。 9 雙重適格說把當(dāng)事人成立的程序要件和實(shí)體要件區(qū)別開來，使訴訟當(dāng)事人的概念的實(shí)體因素和程序因素具有不同的決定意義，即當(dāng)事人程序不合格的，人民法院將裁定不予受理或駁回訴訟;實(shí)體不合格的，將判決駁回訴訟請(qǐng)求。這使程序主體的獨(dú)立性和利用司法救濟(jì)的充分性得到實(shí)現(xiàn)。但是，這種雙層適格理論同時(shí)帶來了更多的概念上的分歧，即當(dāng)事人適格

13、到底是一個(gè)概念，還是可同時(shí)分為兩個(gè)概念? 當(dāng)事人適格概念的意義在于：承認(rèn)程序當(dāng)事人的訴訟主體地位，對(duì)有可能產(chǎn)生的起訴權(quán)濫用以與無實(shí)質(zhì)意義的訴訟加以排除，將進(jìn)入訴訟程序的當(dāng)事人劃分為正當(dāng)當(dāng)事人(適格當(dāng)事人)與非正當(dāng)當(dāng)事人。如果拋開這種劃分方法，在當(dāng)事人適格的概念之外，再造一個(gè)程序適格當(dāng)事人概念，雖然在區(qū)別程序意義當(dāng)事人與利害關(guān)系人的基礎(chǔ)上建立了自己的理論，將適格的含義作自己的解釋，包含程序當(dāng)事人和利害關(guān)系當(dāng)事人兩重含義，必將使傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論無所歸依。并且當(dāng)事人要以實(shí)體法為根據(jù)并在最終裁判中確定適格，適格當(dāng)事人主要是由實(shí)體因素決定的?？墒?，當(dāng)事人適格，仍然是與實(shí)體法相關(guān)的訴訟法上的概念。立足

14、于訴訟法上的觀點(diǎn)，承認(rèn)某個(gè)人或某個(gè)團(tuán)體有當(dāng)事人適格，即使該個(gè)人或團(tuán)體在實(shí)體法上并非訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的直接歸屬主體，也不失為適格當(dāng)事人，如代位訴訟，訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)?。所以程序適格與實(shí)體適格難以劃清界限。有些案件中，程序上適格的當(dāng)事人并不一定有實(shí)體適格，但仍為正當(dāng)當(dāng)事人，如代表人的訴訟等。在這種情況下，程序適格與實(shí)體適格的劃分并不恰當(dāng)?；谏鲜隼斫猓艺J(rèn)為，不能將當(dāng)事人適格分割為程序適格與實(shí)體適格，它是程序法和實(shí)體法在不同層次起作用的結(jié)果。當(dāng)事人適格要依實(shí)體要件而確定的，但這是第一層次的因素，屬潛在的因素。除此因素外，程序法因素也有決定性的作用，因?yàn)楫?dāng)事人適格以訴訟實(shí)施權(quán)理論為基礎(chǔ)，有訴訟實(shí)施權(quán)者

15、才有當(dāng)事人適格。所以當(dāng)事人概念與當(dāng)事人適格的概念是不同的。以適格與否劃分當(dāng)事人，有正當(dāng)當(dāng)事人也有非正當(dāng)當(dāng)事人;所以，當(dāng)事人是一個(gè)比適格當(dāng)事人更為廣泛的概念。把當(dāng)事人與當(dāng)事人適格等同，或者將當(dāng)事人視為與程序適格當(dāng)事人和實(shí)體適格當(dāng)事人的統(tǒng)一體，仍然不自覺地存在著用實(shí)體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。二、純粹的程序當(dāng)事人：當(dāng)事人概念的程序意義(一)程序當(dāng)事人： 與實(shí)體利害關(guān)系人平行的概念由于實(shí)體的依附性與程序的獨(dú)立性無法圓融于一體，所以上述當(dāng)事人概念的界定的方法有很大局限性。當(dāng)事人從直接的利害關(guān)系人、一般的利害關(guān)系人到程序上適格的利害關(guān)系人不斷變遷的脈絡(luò)，可以看出，當(dāng)事人的外延同實(shí)體權(quán)利保障的圍與日遞增。

16、換句話說，實(shí)體權(quán)利保障圍的擴(kuò)大，也在推動(dòng)著當(dāng)事人外延的擴(kuò)大。但反過來，當(dāng)事人外延的不斷擴(kuò)大，也推動(dòng)著權(quán)利保障的廣度和深度。這逐漸使得個(gè)案中的起訴人一般都能毫無實(shí)體障礙地成為本案當(dāng)事人，這樣，當(dāng)事人逐漸從實(shí)體的依附地位中擺脫出來，成為獨(dú)立的程序的當(dāng)事人是當(dāng)事人概念發(fā)展的必然邏輯結(jié)果。從實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系歷史的過程看，二者是平行發(fā)展的，并不存在依附性的關(guān)聯(lián)問題。程序法甚至先于實(shí)體法而存在。羅馬法早期并無訴訟程序與實(shí)體規(guī)之分，法律并不是要考慮某種場合下是否有民事權(quán)利存在的問題，而是在審判中可以實(shí)現(xiàn)什么的問題。 10 在判例法早期的實(shí)踐中，情況也是如此。司法官要提供各種原則以適用于任何可以想象到的一

17、組情況。 11 司法者與立法者合一，司法過程完全與權(quán)利的產(chǎn)生過程合一，就不會(huì)存在著程序以外的實(shí)體權(quán)利容與訴訟程序之中的事實(shí)構(gòu)成和權(quán)利容的分歧。但是隨著實(shí)體權(quán)利體系逐漸成熟，隨著法律分化為程序法與實(shí)體法， 上述這種分歧也就出現(xiàn)了;并且法律的發(fā)展過程中這種分化越來越加強(qiáng)，人們對(duì)訴訟程序中的事實(shí)構(gòu)成與實(shí)體事實(shí)構(gòu)成的分歧的認(rèn)識(shí)也越來越深刻。 致力于彌合這種分歧所帶來的訴訟程序與實(shí)體之間的力是學(xué)者尤其是訴訟法學(xué)者的使命，訴訟法的概念術(shù)語也反映著學(xué)者們這種努力的結(jié)果：訴訟法的概念一方面要獲得獨(dú)立的訴訟容，另一方面又要兼顧與實(shí)體事實(shí)的牽連。于是，可以看到，訴權(quán)的概念同時(shí)包括程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)

18、，訴的概念同時(shí)包括程序意義的訴和實(shí)體意義的訴。程序意義的訴權(quán)和訴，是一切實(shí)體權(quán)利進(jìn)入訴訟程序的基礎(chǔ);實(shí)體意義的訴權(quán)和訴，是通過判決獲得有利于自己的事實(shí)認(rèn)定和權(quán)利的落實(shí)。如此相應(yīng)，在民事訴訟中，應(yīng)認(rèn)可一切符合起訴程序要件的人和應(yīng)訴的人為當(dāng)事人，不論他是否與所主的利益有關(guān)，也無論他所主的利益是否得到法律的承認(rèn)。這些實(shí)體問題，只能通過實(shí)體程序才能得出結(jié)論。廣泛承認(rèn)程序訴權(quán)，也必然要承認(rèn)不倚賴于實(shí)體利害關(guān)系而存在的程序當(dāng)事人概念。同時(shí)，私權(quán)在市民社會(huì)中擴(kuò)的同時(shí)，必然需要完善的司法保障機(jī)制的配合，追求正義、公平和至善的法也是由程序法和實(shí)體法靈巧的配合來表現(xiàn)出來的。十九世紀(jì)西歐最偉大的法學(xué)家耶林說:一切權(quán)

19、利的前提就在于時(shí)刻都準(zhǔn)備著去主權(quán)利。法不僅僅是思想，而是活的力量。 因此，正義女神一手持有量權(quán)利的天平，另一只手握有為主權(quán)利而準(zhǔn)備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮寶劍的力量與操作天平的技巧得以均之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)之所在 12。 承認(rèn)程序當(dāng)事人概念，權(quán)利才能與時(shí)和自主地受到司法的救濟(jì);權(quán)利主體才能在獲得權(quán)利的同時(shí)，隨時(shí)可以用主權(quán)利的寶劍去實(shí)現(xiàn)正義與至善的法。綜上理由，筆者認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)是以自己的名義起訴和應(yīng)訴，要求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利或法律關(guān)系的人與其相對(duì)方。應(yīng)包括一切符合訴訟程序要求的起訴和應(yīng)訴的雙方。凡

20、是以自己的名義起訴應(yīng)訴的人，就是當(dāng)事人，并不以民事權(quán)利或法律關(guān)系的主體為限。在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)為，凡是在訴狀明確表示的爭議主體就是當(dāng)事人。它與指明實(shí)體法的權(quán)利的術(shù)語無關(guān)，甚至也不涉與在個(gè)別訴訟中提起訴訟和進(jìn)行辯護(hù)的程序法上的權(quán)利 13， 它把實(shí)際訴訟當(dāng)事人為誰作為判斷根據(jù)。質(zhì)言之，判斷某人是否屬訴訟當(dāng)事人只看實(shí)際訴訟的當(dāng)事人是誰，而無需從實(shí)體上考察他與訴訟標(biāo)的的關(guān)系。在此定義下，訴訟當(dāng)事人可以不是利害關(guān)系當(dāng)事人或合格當(dāng)事人。在訴訟過程中，不合格當(dāng)事人可能要敗訴，甚至可能從庭審記錄中被取消資格。但在此以前，他是訴訟中的當(dāng)事人，并且具有程序法上的地位所生的法律效力。 14雖然程序當(dāng)事人的確認(rèn)不以實(shí)體法律

21、關(guān)系主體與訴訟的關(guān)聯(lián)性為成立要件，但訴訟無論是形成某種法律關(guān)系，還是發(fā)現(xiàn)某種法律關(guān)系，都需要以既有的法律秩序?yàn)榛A(chǔ)，以維護(hù)法的穩(wěn)定性。當(dāng)事人如果與實(shí)體法律關(guān)系無任何牽聯(lián)，那么這個(gè)訴訟將是毫無意義的。為解決這個(gè)矛盾，采用程序當(dāng)事人概念的同時(shí)，還要承認(rèn)適格當(dāng)事人(既正當(dāng)當(dāng)事人)概念。對(duì)訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系有管理權(quán)或處分權(quán)的當(dāng)事人，是適格的當(dāng)事人。原告或被告是不是民事權(quán)利或法律關(guān)系的主體，只有在訴訟進(jìn)行中，通過深入地調(diào)查研究，才能夠查清楚，在沒有查清楚以前訴訟程序照樣進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他是當(dāng)事人。當(dāng)事人就是程序當(dāng)事人，或者說實(shí)際訴訟當(dāng)事人。在訴訟實(shí)務(wù)上應(yīng)這樣認(rèn)定：當(dāng)事人是基于訴狀、法院訴訟文書的記載，接受

22、人民法院為解決具體爭執(zhí)而行使民事審判的訴訟主體。 15。為此，確認(rèn)誰是案件的當(dāng)事人，應(yīng)從是否符合以下三個(gè)程序要件構(gòu)成來判斷：(1)以自己的名義起訴應(yīng)訴，進(jìn)行訴訟行為。既為當(dāng)事人，必以自己名義進(jìn)行訴訟，直接擔(dān)當(dāng)訴訟權(quán)利義務(wù)。若以他人名義進(jìn)行訴訟行為或接受訴訟行為的，為代理人而非當(dāng)事人。如果冒他人之名，未經(jīng)他人同意，而以他人名義進(jìn)訴訟，處理方法有二：一是完全不予承認(rèn)。冒用他人真實(shí)或本無其人捏造為原告起訴者，在實(shí)有其人時(shí)，因冒用者未表示自己之，被冒用人又無起訴之意思，在本無其人捏造起訴時(shí)，當(dāng)事人不存在，法院均應(yīng)認(rèn)為原告起訴不合法以裁定駁回; 16 二是予以更換。如果法院查明冒用情況，通知被冒用者，如

23、被冒用者對(duì)冒用者的行為不表示追認(rèn)，法院應(yīng)以當(dāng)事人不合法，駁回冒用者訴訟，并責(zé)令冒用者承擔(dān)訴訟費(fèi)用;如果被冒用者在得到法院通知后，同意進(jìn)行訴訟，則冒用者退出訴訟，訴訟重新開始。(2) 向法院請(qǐng)求確定私權(quán)或其他民事權(quán)益的一方與其對(duì)方。即當(dāng)事人必須接受法院的審判權(quán)，受法院民事審判行為的拘束，并且糾紛的主體為當(dāng)事人雙方。僅有單一主體，紛爭無從發(fā)生，所以應(yīng)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上主體的對(duì)立 17。 如果訴訟當(dāng)事人對(duì)立地位消除，例如原告與被告被合并，或一方當(dāng)事人死亡，無權(quán)利義務(wù)承擔(dān)人等，就會(huì)導(dǎo)致訴訟終結(jié)。(3)在訴狀明確表示出來。凡在訴狀明確表示為原告和被告的人，不問是不是民事權(quán)利或法律關(guān)系的主體，以與對(duì)訴訟標(biāo)

24、的有無訴訟實(shí)施權(quán)，都是當(dāng)事人。(二)私權(quán)的擴(kuò)與司法保障：重新界定當(dāng)事人的意義1、尋求獨(dú)立的程序地位，擴(kuò)展權(quán)利保障的空間在現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)事人的權(quán)利、利益已越來越受到司法重視，這是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域平等自由觀念發(fā)展而發(fā)生的結(jié)果，也是司法功能擴(kuò)大的結(jié)果。在走向法制社會(huì)的進(jìn)程中，司法審判不僅具有發(fā)現(xiàn)實(shí)體法的功能，還具有生成法的功能。例如，在民法通則頒布之后的一段時(shí)間，我國尚未頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭法的法律法規(guī)，但是最高人民法院曾適用民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用等基本原則，給予受不正當(dāng)競爭行為侵害的受害人以救濟(jì);對(duì)于侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)案件，雖然民法通則并未賦予公民隱私權(quán)，但是先通過判例，后來又通過司法解釋 18將名譽(yù)權(quán)擴(kuò)充至

25、隱私權(quán)。很難想象，依傳統(tǒng)的實(shí)體利害關(guān)系理論或者以適格當(dāng)事人為基礎(chǔ)的當(dāng)事人理論在當(dāng)事人無法定權(quán)益的情況下，這些利益主體也可以成為民事訴訟的當(dāng)事人，并且最終成為適格當(dāng)事人，甚至可以勝訴。在訴的利益也成為司法救濟(jì)的對(duì)象， 司法請(qǐng)求救濟(jì)的可能增大的情況下，我們不能因?yàn)槠鹪V人不是利害關(guān)系人，否定某個(gè)利益主體提起司法救濟(jì)的正當(dāng)性。某個(gè)利益主體應(yīng)有權(quán)作為原告請(qǐng)求救濟(jì)其實(shí)體利益和承認(rèn)與此關(guān)聯(lián)的訴訟利益。通過認(rèn)可訴訟利益，實(shí)體性利益也將作為法律保護(hù)的利益獲得一定的權(quán)利性，在傳統(tǒng)理論下不能成為適格的當(dāng)事人，也可因?yàn)橥ㄟ^司法判決獲得了他所希望的救濟(jì)結(jié)果。 19通過審判程序來生成權(quán)利的過程，在我國，僅僅是通過對(duì)法律的

26、擴(kuò)解釋來實(shí)現(xiàn)的，并只在特殊情況下才出現(xiàn)，而大陸法系的德、日、法等國則十分頻繁。德國學(xué)者勞倫茨先生指出，由于存在禁止法官拒絕裁判的原則，使法官負(fù)有對(duì)制定法進(jìn)行解釋的義務(wù)，在制定法存在漏洞時(shí)，有漏洞補(bǔ)充的義務(wù)。此外，在有非常重要的理由時(shí)，法官應(yīng)越出制定法進(jìn)行法的創(chuàng)造性補(bǔ)充， 20體現(xiàn)了擴(kuò)當(dāng)事人概念的合理性與必要性。這種情況下，法的漏洞補(bǔ)充或法官造法的過程，其實(shí)就是權(quán)利的發(fā)現(xiàn)與生成過程，由于在成文法中法律漏洞的客觀存在，讓可能不具有實(shí)體權(quán)利的主體成為程序主體，能通過程序形成權(quán)利，從而使本不適格的當(dāng)事人卻獲得了勝訴判決。如果要求起訴的當(dāng)事人必須適格，就不可能發(fā)現(xiàn)法律漏洞，也不可能進(jìn)行法的創(chuàng)造性補(bǔ)充。在

27、美國可以通過判例形成新的權(quán)利，承認(rèn)潛在的權(quán)利人為當(dāng)事人更是判例法的生命力之源。因此，盡管按照聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第17條規(guī)定，每一案件都應(yīng)當(dāng)以真正利害關(guān)系人的名義進(jìn)行訴訟，但利害關(guān)系僅指實(shí)體法規(guī)規(guī)定的訴諸法院保護(hù)一定主觀權(quán)利的可能性。實(shí)踐中有一個(gè)主要趨勢，這種趨勢主只要原告人提出論斷，說明被告人侵犯他的主觀權(quán)利，就足以引發(fā)一場訴訟。 21。在注重利用法律方法解決民事糾紛、保障私權(quán)的現(xiàn)代社會(huì)，司法功能的擴(kuò)大是一個(gè)普遍趨勢，與之相伴的是獨(dú)立的、不依附與實(shí)體法的純粹的程序當(dāng)事人概念的確立。2、提升程序的自主性，保障訴權(quán)的行使我國民訴法第108條要求原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民，法人和其他組織的規(guī)定，

28、卻暗含了對(duì)起訴人的當(dāng)事人資格進(jìn)行實(shí)體審查的要求。與之相適應(yīng)，規(guī)定了案件受理一節(jié)。但是民事訴訟中，當(dāng)事人向法院遞交的訴狀，只要訴狀符合法定的形式要件，案件即應(yīng)系屬于法院。這是西方國家民事訴訟的普遍做法。與這種當(dāng)事人概念相適應(yīng)，西方國家民訴法也不存在案件的受理程序。法院對(duì)訴狀的形式審查與要求訴狀補(bǔ)正程序，并不包含任何實(shí)質(zhì)審查容，如德國民訴法第2條第2款規(guī)定，訴狀只要載明當(dāng)事人與法院、提出的訴訟標(biāo)的與原因、以與一定的申請(qǐng)即可。日本民訴法第224條規(guī)定，訴狀上應(yīng)記載當(dāng)事人，法定代理人以與請(qǐng)求的旨意與原因。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第3條規(guī)定，民事訴訟從原告把訴狀提交給法院時(shí)開始。這些規(guī)定都體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的

29、立法涵，和當(dāng)事人主義民事訴訟的當(dāng)事人確立標(biāo)準(zhǔn)的寬松。當(dāng)事人是否是適格當(dāng)事人，應(yīng)在審理過程過當(dāng)事人辯論，如對(duì)方當(dāng)事人提出的妨訴抗辯予以查明。把當(dāng)事人的概念界定為程序當(dāng)事人，是訴訟立法技術(shù)的基本要求。馬克思曾對(duì)薩文尼理論以實(shí)體權(quán)利對(duì)程序權(quán)利的吞并以與這種理論在普魯士訴訟條例時(shí)代被利用來作為法官預(yù)先檢查原告是否具有訴權(quán)的這種程序的根據(jù)，提出過這樣的憤怒批評(píng)：我看到了這種可怕的事：按照普魯士的審判組織規(guī)則，任何原告，在法官確定審理訴訟的程序即準(zhǔn)許案件進(jìn)行之前，都應(yīng)當(dāng)在述自己的案件的時(shí)候，做到使法官相信他是完全有訴權(quán)的。如果法官愿意承認(rèn)有訴權(quán)，那么法官就準(zhǔn)許案件進(jìn)行辯論程序并作出判決，如果法官否認(rèn)有訴權(quán)，那么，他就直接按照處分裁決的程序用命令駁回原告的訴訟應(yīng)該認(rèn)為，不承認(rèn)私人對(duì)自己私人案件的起訴權(quán)的立法是違反市民社會(huì)最起碼的基本原則的，這樣，起訴