在現(xiàn)有法律條件下的中國公司治理

1、PAGE PAGE 8在現(xiàn)有法律條件下的中國公司治理北京市道和律師事務(wù)所 主任律師 黃鷹 前言公司治理(Corporate Governance)，在國外已經(jīng)進行了近兩百年的研究、實踐，而近年來，隨著全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展和世界經(jīng)濟環(huán)境的變化，良好的公司治理不僅成為現(xiàn)代公司制度中最重要的架構(gòu)，也是企業(yè)增強競爭力、提高經(jīng)營績效和融資的必要條件，因此國際社會對于如何建立有效的公司治理給予了越來越多的關(guān)注，這一問題已成為一個世界性的研究和實踐課題。二、 公司治理結(jié)構(gòu)之內(nèi)涵公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種有效組織形式，公司法人治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。自本世紀初以來，由于資本的集中和技術(shù)的進步，促進了現(xiàn)代

2、工商業(yè)的巨大發(fā)展，公司的規(guī)模也迅速擴大，股東急劇增加并高度分散化，公司經(jīng)營也日趨復雜。在這種情況下，股東直接參與公司管理和親自擔任公司經(jīng)理就變得困難了。于是，大公司中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離。公司治理問題正是在這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離條件下產(chǎn)生的。公司治理結(jié)構(gòu)是一套制度安排，它以董事會、監(jiān)事會和高層經(jīng)理人員以及職工之間的責權(quán)利關(guān)系為核心，構(gòu)造一套有效的激勵和約束機制。它是解決企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)分離(即通常所說的兩權(quán)分離)狀況下經(jīng)營者與所有者利益沖突問題，以確保所有者利益的有效手段之一。企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)著重解決三方面的問題：即如何配置和行使控制權(quán)；如何監(jiān)督和評價董事會、經(jīng)理人員和職工；如何設(shè)計和

3、實施激勵機制。它通過一定的形式和手段，合理地配置剩余索取權(quán)和控制權(quán)，以形成科學的自我約束機制和相互制衡機制， 主要包括誰參與治理、治理誰、怎樣治理等內(nèi)容。它體現(xiàn)的是企業(yè)權(quán)力機關(guān)設(shè)置、運行及權(quán)力機關(guān)之間、企業(yè)交易行為的責、權(quán)、利之間的法權(quán)關(guān)系。具體來講，企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代公司制企業(yè)股東會、董事會、經(jīng)理人員、監(jiān)事會“三會四權(quán)”分權(quán)制衡的組織制度和運行機制。它以董事會、監(jiān)事會和高層經(jīng)理人員以及職工之間的責權(quán)利關(guān)系為核心，構(gòu)造出一套有效的激勵和約束機制。規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)通常是：資產(chǎn)所有者擁有公司的所有權(quán)：股東通過股東大會選舉董事會，董事會成為由股東會授權(quán)的公司財產(chǎn)托管人，擁有重大決策及對以總經(jīng)理

4、為首的經(jīng)理人員的任免權(quán)和報酬決定權(quán)：以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員受聘于董事會， 作為董事會的代理人，具體負責公司的日常經(jīng)營管理事務(wù)：監(jiān)事會對公司財務(wù)和董事、監(jiān)事進行監(jiān)督，向股東會負責。公司法人治理結(jié)構(gòu)的功能是在所有者與經(jīng)營者之間合理配置權(quán)力、公平分配利益以及明確各自職責，建立有效的激勵、監(jiān)督和制衡機制， 從而提高公司效率，實現(xiàn)公司的經(jīng)濟效益目標。三、 公司法對公司治理方面的相關(guān)規(guī)定。 公司治理不僅需要一套完備有效的公司治理結(jié)構(gòu)，更需要一系列通過證券市場、產(chǎn)品市場和經(jīng)理市場來發(fā)揮作用的外部治理的運作，如公司法、證券法、信息披露、會計準則、審計和社會輿論等。所以公司治理不僅僅是“靜態(tài)”的治理結(jié)構(gòu)，還包括

5、“動態(tài)”的治理運作。本文主要從公司法的角度淺談公司治理方面的問題。1、權(quán)責分明權(quán)責分明要用法律界定出資者和公司各自的權(quán)利和責任。權(quán)責在邏輯上有一種因果關(guān)系，責任來源于權(quán)利，責任在實質(zhì)上只不過是權(quán)利的引申和派生物。權(quán)利和責任是互相關(guān)聯(lián)的，權(quán)責明確就是權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一思想的具體表現(xiàn)。出資者向公司投入資本后，就不能直接支配這部分出資，也不能隨意從公司中抽出。出資者依法按投入公司的資本份額享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，公司一旦成立，依法就應自主經(jīng)營、自負盈虧、照章納稅，就應對出資者承擔資產(chǎn)保值的責任。2、管理科學管理科學，是指建立科學的公司領(lǐng)導體制和組織管理制度，調(diào)節(jié)所有者、經(jīng)營者和職工之間的

6、關(guān)系，形成激勵和約束相結(jié)合的經(jīng)營機制。公司因法定形態(tài)的不同， 所設(shè)置的領(lǐng)導體制和組織管理制度也可能不同。但無論如何，公司必須實行科學的內(nèi)部管理體制，即必須作到權(quán)責明確、相互制衡、各司其職、既有激勵機制，也有約束機制。激勵就是賦予權(quán)利、保護權(quán)利，約束就是強調(diào)義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)的履行。3、約束與激勵相結(jié)合即公司內(nèi)部建立獎懲制度。對高層管理人員可實行期權(quán)、年薪制等激勵措施。近階段許多專家、學者及各大公司紛紛研究、探討及實施股份及股票期權(quán)，因為它很好地體現(xiàn)了激勵與約束并重的特點。首先，如果公司運轉(zhuǎn)良好，公司股票升值，期權(quán)持有人可以靠手中股票的差價贏得大筆財富，這無疑對經(jīng)營者全心全意投入公司的管理會起到很大

7、的促進作用。可以改變那種公司搞好搞壞和我無關(guān)的狀況，讓經(jīng)營者和公司共同從發(fā)展中獲利。經(jīng)營者不僅關(guān)心眼前，而且關(guān)心長遠的發(fā)展。其次，購股權(quán)可能會占用經(jīng)營者大量的資金，甚至是全部家產(chǎn)，或者是向銀行貸款，如果公司業(yè)績出現(xiàn)暴跌的話，對期權(quán)持有人可能會是一場災難，這也將迫使經(jīng)營者加強對自我的約束，為自己的經(jīng)營行為負責， 以減少因倏忽和過失帶來的公司損失。再次，公司以期權(quán)形式吸引優(yōu)秀人才，形成公司穩(wěn)定的凝聚力。因為期權(quán)是一種未來概念，期權(quán)擁有者在未來一定期限內(nèi)，等公司股票價格上漲到一定區(qū)間后才會選擇這種權(quán)利。因此，在未來的若干年內(nèi)，經(jīng)營者是不會輕易放棄這種權(quán)利而另謀高就的。4、有限責任公司、股份有限公司在

8、公司管理機制上的強制性和任意性規(guī)定在公司章程中任何規(guī)定，只要違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應視為違法無效。公司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭議頗多。有些人認為公司法與合同法不同，在理解上發(fā)生分歧時， 應解釋為強制性規(guī)范；也有人認為公司法與合同法的性質(zhì)相同，發(fā)生歧義時，應解釋為任意性規(guī)范。首先，應區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規(guī)范。其次，要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機制問題上，應擴大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機關(guān)(股東會、董事會、監(jiān)事會)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人(董事長)、表決程序中設(shè)計章程修改、少數(shù)股東利益保護等方

9、面應是法定主義(強制性規(guī)范)，其他方面應當允許在章程中做出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機制上哪些允許放開，哪些必須管嚴，還缺乏科學的界定。在轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟后，公司作為市場主體，是眾多利益相關(guān)者利害關(guān)系的交匯點，這里包括政府、各個股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員和廣大職工、顧客。如何調(diào)動各個利益相關(guān)者的積極作用，維護各相關(guān)者的合法權(quán)益并在他們之間取得平衡，絕不是任何隨意性所能做到的。只有依照法律規(guī)范和一系列合同(包括章程)建立穩(wěn)定、可信的制度框架，才能構(gòu)成各利益相關(guān)者可信賴的基石。這就是公司的市場形象和市場競爭力的要素。面對進入世界貿(mào)易組織給公司提供的良好機遇，這一點將體現(xiàn)的更加突出。四、 目前我國公司法人

10、治理結(jié)構(gòu)存在的問題及完善對策1、存在的問題股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理不能形成有效的股權(quán)監(jiān)督和約束我國公司尤其是上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)特點是以國家股和法人股等非流通股為主體，個人股(包括A股、內(nèi)部職工股和轉(zhuǎn)配股)所占份額較小(僅金融行業(yè)除外)，個人股東對公司治理結(jié)構(gòu)的影響甚微。按有關(guān)規(guī)定，國家股和法人股等不能在證券市場上流通，雖然可以協(xié)議轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓對象和條件都有嚴格的限制，并且最終必須通過政府機關(guān)審批。對市場進入的限制和對市場行為的行政干預必然會導致市場價格的扭曲，因此其持股主體難以借助市場來行使自己的控制權(quán)。與此同時，很多公司召開股東大會時，對與會股東有最小持股數(shù)量的限制，而絕大多數(shù)流通股的持股主體都是小股

11、東。這樣，大多數(shù)持流通股的股東無權(quán)參加股東大會， 直接行使自己的控制權(quán)，其后果是助長了股票市場上的投機行為。由于受投機炒作的影響，股票價格不能反映公司的業(yè)績，股東無法根據(jù)股票價格來判斷企業(yè)經(jīng)營狀況。再加上由于能夠流通的只是一小部分股份，外部收購者無法在二級市場上買到足夠的股份來接管上市公司，這樣，外部接管對管理層形不成壓力，管理層也就沒有動力去改善公司經(jīng)營。總而言之，由于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，就不能形成有效的股權(quán)監(jiān)督和約束。（2）公司法人治理結(jié)構(gòu)設(shè)計存在許多問題。在已進行公司制改革的企業(yè)中，由于種種原因并沒有建立起規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，主要表現(xiàn)有：董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層之間沒有形成相互制衡關(guān)系，不

12、能相互制約，特別是董事長與總經(jīng)理一人兼任的情況比較普遍。并且公司是否采取“兼任”形式與法人股東的比例和分布有著相關(guān)性，即當公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中法人股的比重較高且有較大的法人股東時，公司董事長與總經(jīng)理由不同的人擔任的可能性較大；而當公司主要由國有企業(yè)改造而成，且法人股東股份分散時，則更可能采用兼任體制。這說明，法人股的存在對公司治理結(jié)構(gòu)有一定的積極作用。合法的內(nèi)部人控制和事實上的內(nèi)部人控制都存在。公司董事會實際上很大程度地掌握在內(nèi)部人手中。債權(quán)人的監(jiān)督與約束幾乎不存在。 比如我國的銀行，既不能擁有工商企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，又沒有那種事前、事中和事后監(jiān)督機制和能力， 再加上企業(yè)做假賬，向外發(fā)布虛假財務(wù)信息等，結(jié)果

13、使銀行根本無法對貸款企業(yè)進行有效的監(jiān)督和約束，銀行對居民的硬存款變成了對企業(yè)的軟貸款。因此說，銀行資金的軟約束也是造成我國企業(yè)法人治理效率較低的一個重要原因。2、完善對策（1）完善法人治理結(jié)構(gòu)中的組織機構(gòu)和相互制衡關(guān)系。按公司法的要求來組建公司的股東大會、董事會、經(jīng)理人員和監(jiān)事會等組織機構(gòu)。從組織制度上為建立公司法人治理結(jié)構(gòu)提供組織前提。從權(quán)力設(shè)置上規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)的制衡關(guān)系，為處理好信任托管和委托代理關(guān)系問題提供制度保障。在明確劃分董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理人員各自權(quán)力、責任和利益的基礎(chǔ)上，要努力在它們之間建立起一種明確而有效的制衡關(guān)系，既相互制約又相互配合， 以實現(xiàn)對公司的科學而有效管理。對

14、公司經(jīng)理人員建立起一種激勵與約束相結(jié)合的機制。既要使作為代理人的經(jīng)理人員在合理的激勵與約束條件下，享有充分經(jīng)營管理權(quán)，又要使其盡職盡責地履行對受托人的義務(wù)，實現(xiàn)委托人利益的最大化。改善董事會結(jié)構(gòu)非常重要，尤其對于股份有限公司來說，吸引外部董事很有好處，獨立董事有特殊的作用。董事長與總經(jīng)理原則上要分設(shè)。健全董事會體制。要設(shè)兩個委員會，即獨立的審計委員會和以外部董事為主的薪酬委員會。議事規(guī)則與議事程序，集體決策，個人負責。（2）強化銀行的監(jiān)控機制，充分發(fā)揮銀行在法人治理中的積極作用。 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，銀行貸款已成為企業(yè)最重要的外部資金來源，銀行作為企業(yè)最大的債權(quán)人，將有監(jiān)督貸款企業(yè)的動力，而且銀行

15、本身就具有監(jiān)控經(jīng)濟系統(tǒng)的職能。銀行要在信心收集、傳遞及人才、 資金、監(jiān)控手段等方面發(fā)揮其優(yōu)勢，承擔對貸款企業(yè)的事先、事中和事后監(jiān)控，以節(jié)約使用稀缺的監(jiān)控資源，降低監(jiān)控成本。在適當?shù)臅r候修改商業(yè)銀行法，允許銀行持有工商企業(yè)的股份，并采取相應治理的機制從外部形成對企業(yè)內(nèi)部人的制約， 總之，要充分發(fā)揮商業(yè)銀行在我國公司法人治理中的監(jiān)控作用，提高法人治理效率。（3）現(xiàn)行公司法中有待完善的相關(guān)內(nèi)容關(guān)于投資問題現(xiàn)行公司法第十二條規(guī)定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50?！贝隧椧?guī)定嚴重制約了以投資主體形式為標志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，不利于通過資本市場實現(xiàn)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整，是公司實踐中的障礙。此條款若修改為由公司根據(jù)本身的具體情況在章程中自行確定其對外投資的數(shù)額和比例更為合理。關(guān)于企業(yè)集團化問題現(xiàn)行公司法僅規(guī)定國有企業(yè)和外商獨資企業(yè)可采取一人公司制，并且兩類獨資公司的子公司也可采取一人公司形式，而按照公司法的規(guī)定任何其他所有制性質(zhì)的公司均不得采取一人公司形式，其下屬企業(yè)不僅不能有全資下屬公司，