2022年最新勞動合同法全面實施《勞動合同法》之企業(yè)攻略（六）

1、第 PAGE10 頁 共 NUMPAGES10 頁2022年最新勞動合同法-全面施行勞動合同法之企業(yè)攻略六試用考核請?zhí)嵩邕M(jìn)展 問題 某員工試用期滿以后，經(jīng)考核發(fā)現(xiàn)并不符合我公司要求。于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動合同。然而，該員工卻找到我們?nèi)肆Y部門，主張公司操作違法，公司無權(quán)隨時解除勞動合同，要求公司恢復(fù)勞動關(guān)系，或者向其按照一年工齡一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 到底是公司操作違法了，還是該員工的認(rèn)識存在錯誤? 回復(fù) 首先，貴公司的操作確實存在違法之處。我們不妨來看勞動合同法第三十九條的規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經(jīng)很明確地說明了適用本條解除勞動

2、合同的一個時間限制在試用期間。因此，對于貴公司該名員工已經(jīng)試用期滿，過了試用期，就不能適用這一條款解除勞動合同了。 其次，對于試用期滿以后，假如考核發(fā)現(xiàn)不合格，不能勝任工作的，公司應(yīng)當(dāng)執(zhí)行勞動合同法第四十條第(二)項的規(guī)定，對其進(jìn)展調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不能勝任工作的，公司可以提早一個月通知員工解除勞動合同，并向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 提醒貴公司，應(yīng)當(dāng)提早進(jìn)展試用考核，在試用期內(nèi)就決定是否正式錄用該員工。否那么一旦試用期滿，即使考核不合格，勞動合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時解除了。 我們建議，企業(yè)對試用期員工應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)展考核，并要求各部門將最終的考核結(jié)果在員工試用期滿前一周上報給

3、相關(guān)部門，以期及時決定是否對試用期員工轉(zhuǎn)正。 用好您的兼職工 問題 我公司是一個集團(tuán)型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當(dāng)?shù)氐膬蓚€人做兼職，集團(tuán)每月代發(fā)工資，其他有關(guān)合同、社保均沒有辦理。請問這樣用工有何風(fēng)險?如何進(jìn)展控制防范? 回復(fù) 首先，貴公司要確定這兩個人是否已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動關(guān)系。所謂的兼職，就是指已經(jīng)與一個用人單位建立了全日制勞動關(guān)系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，假如這兩個人處于無業(yè)狀態(tài)而到貴公司工作。那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動關(guān)系了，那么如今貴公司和這兩名員工之間就應(yīng)當(dāng)是事實勞動關(guān)系，法律風(fēng)險非常大。 其次，假如這兩人確實已經(jīng)與其他用

4、人單位建立了全日制勞動關(guān)系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個人提交本單位同意其外出兼職的證明。因為根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，員工與其他用人單位建立勞動關(guān)系，嚴(yán)重影響本單位工作的，公司有權(quán)解除勞動合同。根據(jù)國家的有關(guān)勞動法規(guī)政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。因此，假如沒有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會有一定的風(fēng)險。 最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應(yīng)當(dāng)與他們簽訂兼職協(xié)議以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。 綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書面證明。有了這兩份文件，

5、貴公司方可與其簽訂兼職協(xié)議。用他們做兼職工。 此外，我們國家是不允許雙重社會保險關(guān)系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會保險，那么在貴公司就不能再辦理社會保險了。 實習(xí)生是否適用勞動合同法 問題 我公司因為業(yè)務(wù)需要，準(zhǔn)備聘用一局部在校大學(xué)生到公司實習(xí)。請問，這局部實習(xí)生是否也適用勞動合同法?是否一定要簽訂勞動合同?這局部實習(xí)生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進(jìn)展工傷認(rèn)定?公司是否要承當(dāng)工傷待遇的支付責(zé)任? 回復(fù) 根據(jù)勞動合同法第二條的相關(guān)規(guī)定，該法適用于建立勞動關(guān)系的主體雙方。因此，要適用勞動合同法，該主體必須符合建立勞動關(guān)系的主體資格。而勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法

6、)假設(shè)干問題的意見第12條規(guī)定，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，貴公司招用在校大學(xué)生實習(xí)，不屬于建立勞動關(guān)系，也就不適用勞動合同法，不一定要簽訂勞動合同。 根據(jù)國家及地方的有關(guān)規(guī)定，工傷針對的是建立勞動關(guān)系的用人單位和勞動者。因此，對于不視為建立勞動關(guān)系的在校大學(xué)生實習(xí)，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規(guī)定。這類人員適用的是最高人民法院于20_3年公布的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設(shè)干問題的解釋第十一條的相關(guān)規(guī)定。所以，這局部實習(xí)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無需進(jìn)展工傷認(rèn)定，貴公司也無需承當(dāng)工傷待遇的賠償責(zé)任。 需要提醒貴公司注意的是，有局部企

7、業(yè)在與實習(xí)生的實習(xí)協(xié)議中約定：實習(xí)期間發(fā)生傷亡事故時，由實習(xí)生本人承當(dāng)責(zé)任，公司不承當(dāng)任何責(zé)任。這一約定屬于免責(zé)條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應(yīng)屬無效條款。根據(jù)上述最高法院的司法解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任?？梢?，不管雇主是否存在過錯，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承當(dāng)賠償責(zé)任的。 借調(diào)期間的工傷保險誰承當(dāng) 問題 從去年年初起，丁某由我公司借調(diào)到某廠工作。但是，前不久丁某根據(jù)某廠的要求去某地出差時，發(fā)生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認(rèn)為自己是在出差期間受傷的，應(yīng)當(dāng)享受工傷待遇。某廠應(yīng)當(dāng)承當(dāng)工傷保險責(zé)任。然而某廠卻說丁某是我

8、公司的職工，這個責(zé)任應(yīng)由我公司承當(dāng)。我公司覺得。職工已經(jīng)借調(diào)到某廠，并是為某廠出差受到傷害的，此責(zé)任應(yīng)該由他們承當(dāng)。請問，我公司的主張正確嗎?職工被借調(diào)期間因工受傷害的，到底應(yīng)該由哪方承當(dāng)工傷保險責(zé)任呢? 回復(fù) 員工因工受傷享受工傷保險待遇，這是員工的法定權(quán)利。我國工傷保險條例第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。所以，對于丁某應(yīng)享受工傷待遇是無可非議的。但是，因為丁某是在借調(diào)期間受到傷害的，應(yīng)當(dāng)由原單位還是借調(diào)單位承當(dāng)工傷保險責(zé)任呢?對此，工傷保險條例第41條作出了明確的規(guī)定： “職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承當(dāng)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位

9、可以約定補(bǔ)償方法?！备鶕?jù)以上規(guī)定，對于職工借調(diào)期間受到工傷事故傷害的這類情況，應(yīng)當(dāng)由原用人單位來承當(dāng)工傷保險責(zé)任，同時，法律允許原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償方法，以平衡原用人單位與借調(diào)單位之間的利益。 詳細(xì)到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位。應(yīng)當(dāng)承當(dāng)丁某的工傷保險責(zé)任，但在承當(dāng)責(zé)任后，可與某廠協(xié)商約定補(bǔ)償方法。 因此，針對類似情況，我們提醒用人單位，在發(fā)生員工借調(diào)關(guān)系時，應(yīng)該在合同當(dāng)中全面約定有關(guān)事項，包括借調(diào)員工發(fā)生工傷后的補(bǔ)償方法等，假如在事情發(fā)生后再協(xié)商，就會出現(xiàn)一些費事，甚至?xí)媾R一些風(fēng)險，假設(shè)事先的借調(diào)合同能全面約定有關(guān)事項，那么這些費事和風(fēng)險就是能防止的。所以，為了防止不

10、必 要的風(fēng)險，建議用人單位注意借調(diào)合同中的約定。 能否不申請工傷認(rèn)定 問題 我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒有為這名員工辦理工傷保險，因此我們認(rèn)為沒有，必要替這名員工向勞動部門申請工傷認(rèn)定。請問，這么做可以嗎? 回復(fù) 工傷認(rèn)定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據(jù)工傷保險條例第十七條的規(guī)定，無論是否參加了工傷保險，用人單位都應(yīng)當(dāng)為職工申請工傷認(rèn)定；用人單位不按規(guī)定申請的，職工可在一年內(nèi)直接向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請。用人單位未在規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請，在此期間發(fā)生符合法律規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費用由該用人單位負(fù)擔(dān)。 通過分析p 工傷保險條例我們發(fā)現(xiàn)，是否需要申請工傷認(rèn)定、是否進(jìn)展傷

11、殘等級鑒定，取決于是否發(fā)生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過工傷保險，是否辦理過工傷保險決定員工是否可以享受工傷保險待遇。 因此，建議貴公司替這名員工向勞動部門申請工傷認(rèn)定。 工傷員工不是“大熊貓” 問題 我公司消費部員工某某，在3個月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治療根本康復(fù)，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認(rèn)定，但還未進(jìn)展傷殘等級鑒定，醫(yī)生為其開具的病假條上建議進(jìn)展適當(dāng)?shù)墓しN工作。公司為其重新安排工作，任職消費平安員，不需要再進(jìn)展體力勞動。公司已 通知其屢次要求來上班，但都被其以上班不利養(yǎng)傷為由回絕，但實際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對于這種情況公司該如何處理? 回復(fù) 這是一個

12、關(guān)于工傷員工違紀(jì)該如何進(jìn)展處理的問題。 理論中，我們好多用人單位都對此存在誤區(qū)，錯誤地認(rèn)為工傷員工如同國寶大熊貓，是不能解除勞動合同的，應(yīng)該養(yǎng)著。 其實不然，根據(jù)勞動合同法第四十二條的規(guī)定，對于在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者局部喪失勞動才能的員工，公司是不能根據(jù)該法第四十條、第四十一條解除勞動合同的。仔細(xì)研讀我們會發(fā)現(xiàn)：首先，工傷員工必須“喪失或者局部喪失勞動才能”，而根據(jù)職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)中的規(guī)定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級鑒定至少是十級以上，方可適用該條款；其次，這類員工。即使是完全喪失勞動才能的員工，也僅僅是針對勞動合同法第四十條、第四十一條受到保護(hù)，對于出現(xiàn)該

13、法第三十九條的情形時，是不受保護(hù)的。 因此，可以確定，當(dāng)工傷員工出現(xiàn)嚴(yán)重違背公司規(guī)章制度的情形時，公司照樣可以解除勞動合同。 貴公司如今碰到的這個問題，首先我們應(yīng)當(dāng)明確，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建議的休養(yǎng)期滿以后，員工要想繼續(xù)休息，必需要有相應(yīng)的證明，要么請病假，要么請事假。假設(shè)既不請假，又回絕上班的，那么可按照公司的規(guī)章制度認(rèn)定為曠工。曠工到達(dá)一定天數(shù)，公司完全可以依法予以辭退處理。 費事的工傷認(rèn)定 問題 我公司存在一個特殊情形，即公司消費區(qū)與宿舍區(qū)緊鄰，同屬一個廠區(qū)。近期，我公司一名消費操作工在非工作時間被公司的叉車給撞了，那么，請問這種情況的員工是否屬于工傷。我公司該如何處理此事? 回復(fù) 對于這個問題，我們首先要明確的是哪些情形會被認(rèn)定為工傷。根據(jù)工傷保險條例的有關(guān)規(guī)定，非工作時間發(fā)生的傷亡事故，是否會被認(rèn)定為工傷存在比擬大的不確定性，需要看詳細(xì)情形方可確定。 就貴公司這種情形，還是要分情況而定，假如是非工作時間非工作地點非工作原因受傷，那肯定不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)當(dāng)按照人身侵權(quán)處理，單位按照最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)司法解釋承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。假如是非工