作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講

1、. 作為科學的法學的無價值性在柏林法學會的演講 德J“H“基爾希曼著,陽譯 原載“比擬法研究“2004年第1期 “比擬法研究“編者提按：法學的價值何在，其科學性如何“此問題在現(xiàn)今我國的法學界并不是個問題，即使在德國法律界，也沒有人像基爾希曼這樣徑直地對法律的科學性予以否認?；鶢栂Ｂ赋龇▽W作為科學的無價值性的理由是：第一，他以亞里士多德的對象依時空不可變性為科學分劃標準，而不是以其為科學分類之準則，否認法學的科學品質(zhì)，因之將法學從科學中排除出去；第二，法學對社會生活及現(xiàn)實之無價值。作為法學研究對象的法律的變動性、價值選擇性，僵化、抽象、武斷的實在法使自然法、法學陷入窘境，法學無視對自然法的考察

2、，僅專注于實在法的謬誤和缺陷，卻無可靠手段使人們更易于理解法律、減輕法律開展所帶來的痛苦與負擔。此文冒學界之大不韙，雖有偏頗之處，卻具有極高的理論價值。拉倫茨曾以“論作為科學之法學的不可缺少性“一文予以回應。本刊謹投他山之石于我國法學界，以期有助于學界對法學的自我反思和深入研究。 序言 眾多朋友的愿望直接促使我將下面的文字付梓。而我本人也非常情愿這樣做，因為這是消弭誤會與曲解的最正確方式，而以不尋常的念頭為題做口頭報告是難免招致誤會和曲解的。 相信讀者會原諒這篇文字所保存的演說風格，對一篇口頭的、在很大程度上是自由發(fā)揮的報告而言，這是不能缺少也無法防止的。 我今天演講的題目很容易引起這樣的揣測

3、：好似我只是在搬弄辛辣的詞句，對深奧的真理卻并不關心。 對于這樣的先入之見我必須加以反駁。玩文字游戲如果玩得巧妙或許也不失為對聽眾的酬勞并且還給人以消遣，但是我不能不考慮這個學會的性質(zhì)以及它的成員的嚴肅態(tài)度，因而也不能用這種方式來處理我的論題。 因此我要事先聲明：我在這里講述的一切都是我的真實信念，即使我并未掌握真理，我至少也是在追求真理。 對于我提出的這個論題可以有兩種理解。法學作為科學的無價值性一方面可以解釋為：法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現(xiàn)實以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學作為科學從理論上說是無價值的，它并非科學，不符合科學一詞的真正定義。 這種

4、含義上的模棱兩可不知不覺就溜進了我的論題，而我卻并不打算加以澄清，因為我所要闡述的恰恰是這兩重含義。 然而這樣的說法聽起來是非同尋常的。盡管法學的神圣和高貴并未被動搖，依然得到普遍的認可，但人們在日常生活中卻總遇到一些足以使人對這一公理產(chǎn)生疑問和顧慮的現(xiàn)象。哪個從事法律實務的人從來也沒有深刻感受到他的職業(yè)的空虛和缺乏？ 哪個學科的文獻中會像法學著述一樣除去好作品之外還能找到這么多精神貧乏、索然無味的讀物？ 圣潔的郁絲蒂蒂婭i至今還是人們冷嘲熱諷的對象，就連受過教育的人，而且即使是在他有理的時候，也害怕落到她手里，因為他面對那套繁文縟節(jié)根本就理不出頭緒。法律浩如煙海，漏洞卻依舊多如牛毛! 官僚隊

5、伍如此龐大，司法效率卻依然低下! 則多飽學之士費了則多精力去研究，而理論和實踐中依然有則多的不確定因素! 在一個以實現(xiàn)正義為終極目標的國家，在個案中運用法律卻要付出沉重代價!ii 即使是法學界人士中的佼佼者，由于習慣的麻醉力，也會對上述現(xiàn)象很快地視而不見。而當一個外行人想發(fā)表意見時，別人又會傲慢地駁斥他，說他根本不懂行。但是上述現(xiàn)象如此頑固地存在著，從而非常確切地說明，在它們背后有著深刻的不協(xié)調(diào)；同時這些現(xiàn)象又是如此事關重大，因而努力探求其深層次原因的舉動理應引起尊敬的聽眾們的興趣。 法學同其他任何一門科學一樣，也有它的研究對象。這個研究對象獨立、自由地存在著，既不依賴于其他事物，也不管是否存

6、在一門關于它的學科以及這門學科是否真正認識了它。這個研究對象就是法律，就是在一個民族中生存著并且由每個人在各自的圍實現(xiàn)著的法律，我們也可以把它稱為自然法。同樣的情形在其他所有學科中都存在：大自然是各種自然科學的研究對象，花開花落，生命不息，無論生理學是否已經(jīng)認識到生命的本質(zhì)和力量。人的精神世界是心理學的研究對象；思維活動則屬于邏輯學的疇。人們感受的、思考的東西在這些學科創(chuàng)立之前和之后并無二致。數(shù)學也并沒有一個由它自行創(chuàng)造的研究對象，空間與數(shù)字的關系雖然抽象，但它們也是從現(xiàn)實中歸納而來，畢達哥拉斯定理所闡述的容早就存在于現(xiàn)實中，畢達哥拉斯只不過是發(fā)現(xiàn)了它而已。就連哲學也有實實在在、絕對并且永恒的

7、研究對象，哲學的任務就是去深入地探究它。 雖然晚近的哲學曾試圖消除這種研究對象和學科本身之間的對立，但是我們在這里完全可以不考慮這些。 即使那些偉大的思想家，也只能在他們構建的思想體系的頂端維持存在與認識的統(tǒng)一，而這種統(tǒng)一仍舊是假想的，一旦這個體系進一步開展，對立又會呈現(xiàn)出來。事物的本質(zhì)總是客觀的存在，即使它不被稱為本質(zhì)，而被稱為另類概念。 則法學的研究對象就是法律，或者說得具體些，就是千姿百態(tài)的婚姻關系、家庭關系、財產(chǎn)關系、契約關系、繼承關系以及不同社會等級之間的關系、政府和民眾的關系、國家之間的關系，等等，等等。法律獨立于法學而自我存在，這是一條至關重要的定律，盡管人們經(jīng)常試圖疑心乃至限制

8、這個定律，然而只需略加思索，就足以毫無疑問地說明它的正確性。一個民族確實可以沒有法學，但卻一天也不能沒有法律，在人們想到并且著手創(chuàng)立法學之前，法律一定已經(jīng)有了長足的開展。這一點已為歷史所證明。在古希臘，無論社會的公共生活還是人們的家庭生活都包含了極其豐富的容，而那時的法學卻非常稚嫩；古羅馬制完畢以前的歷史以及中世紀日耳曼、拉丁各民族直到注釋法學派出現(xiàn)以前的歷史亦無不如此。 法律和其他學科研究對象之間的一個區(qū)別或許會引起疑問，這個區(qū)別在于認識的因素：這一因素已經(jīng)包含于作為法學研究對象的法律之中。 這個區(qū)別的存在是完全正常的。一個民族即使沒有法學也會對它的法律有一個認識，而僅僅有這樣一個認識尚缺乏

9、以構成一門學科。這種認識存在于人們的潛意識中，存在于人們?nèi)粘５男袨榕e止中，它只是一種針對個案的法律認識。盡管這種認識也有其抽象的原則，有自己的語匯，但這些東西很難被賦予科學的意義，對這些原則的運用也是隨心所欲的，起決定作用的仍舊是個案的特殊性而不是什么一般原理。在這方面，語言學是一個極其相似的例子，它的研究對象中同樣包含了認識的因素。人們在講話時能夠非常正確地運用各種格和時態(tài)，但是對于語言的科學-語法，卻往往是只知道這個名詞而已。 和其他任何一門科學一樣，法學的任務也是理解它的研究對象，找出其中的法則，創(chuàng)造出概念，厘清不同現(xiàn)象之間的淵源關系和相互關聯(lián)，最終將這些認識歸結為一個簡單的體系。我的論

10、題于是就轉(zhuǎn)化為這樣的問題：法學是如何完成這一任務的？ 特別是與其他學科相比，法學是怎樣做到這一點的？ 它是走在了其他學科的前面還是落后于其他學科？ 本來我們應當認為，上面所提到的、包含于法學研究對象之中的認識的因素肯定會將法學置于一個相對于其他學科而言大大有利的地位，然而歷史所告訴我們的卻恰恰相反。古希臘人在其他所有學科中都取得了長足的進步，唯獨在法學領域-除了公法以外-卻無甚建樹。在古羅馬，帝國時代的法學家們在刑法和私法領域做的本來是補課工作，而那時的法學卻由于他們的工作而領先于其他學科。中世紀時人們?nèi)匀荒軌蛞蕾囉诹_馬法學家的工作成果，因而這種情形得以持續(xù)了很長時間。然而自培根的時代以來，情

11、況完全變了樣。觀察的原則、以實證代替空想的原則-古羅馬經(jīng)典作家在法學領域的出色成就從根本上說亦歸功于此-現(xiàn)在已被其他學科所承受，而這種新方法很快便帶來了奇跡般的結果。新發(fā)現(xiàn)一個接著一個，在過去，上一個世紀的人通過不著邊際的空想誤認為已經(jīng)確立的東西，到了下一個世紀會被并不更加高明的空想所推翻，現(xiàn)在則一切都有了結實的根基，前一個世紀人們的工作成果和發(fā)現(xiàn)在接下來的世紀里仍然是學科繼續(xù)構建的根底，從而使得一門學科開展到驚人的高度。然而法學自從培根時代以來卻至少是停滯不前了；它的原則、概念并沒有得到更為清晰的表述；分歧非但沒有減少，反而增多了，即使人們通過最為艱辛的研究工作而確信已經(jīng)獲得了不可動搖的結論

12、，可是不消十年，爭執(zhí)又會重新開場。居雅斯、多奈魯斯、霍特曼以及杜阿萊努斯iii等人的作品迄今仍被視為楷模，當代的人并未創(chuàng)造出更好的東西，對這一點就連法學界的泰斗也不得不成認。 然而我并不想以這種淺薄的觀察來打發(fā)我的任務。為我的論題求證的最直接方式莫過于先給出一個科學的一般定義，然后將法學領域的成就與之相對照以找出其中的差異。但這種方法本身有著極高的難度，并且在我有限的演講時間也是無法付諸實施的；此外，即使運用這種方法，所得到的結果恐怕仍然難免流于淺薄，而不能提醒差異背后的深層次原因。因此我打算走另外一條路。假設我關于法學無價值的主是正確的，則我首先要澄清一點：這種無價值并不能歸責于那些從事法學

13、工作的人。人們可以舉出很多例子，證明*一段時間*個學科的落后責任在于當時的從業(yè)者；然而卻不可能讓從業(yè)者為一個學科所存在的幾千年時間負責，這有違人類智慧的本質(zhì)，而這種智慧不管被用于什么對象，都是同樣有力。則當我們假設法學真的落后于其他學科時，這其中的原因也只能到這門學科的研究對象中去尋找，到那種在于研究對象之中、阻礙著人們在這一領域的智力活動的神秘力量中去尋找。因此，研究我的論題的更為正確的方法應當是從比擬法學和其他學科的研究對象入手。這種研究方法如果行得通，可以帶來雙重好處：一方面可以為論點本身找到論據(jù)；另一方面則可以讓人洞悉論點的成因。 現(xiàn)在就讓我們來運用這種比擬的方法，我們會看到很多為法律

14、所固有而其他學科的研究對象并不具備的因素，正是這些非常確定的因素把法律同其他學科的研究對象區(qū)別開來。 首先進入我們視野的一個特征就是作為法學研究對象的自然法的可變性。日月星辰在今天同幾千年以前一樣閃耀；現(xiàn)在的玫瑰花盛開時和伊甸園里的玫瑰沒有區(qū)別；然而法律已經(jīng)不同于以前了。婚姻、家庭、國家和財產(chǎn)都已經(jīng)經(jīng)歷了異常多樣的形態(tài)。這種題材的可變性說得通俗一點就是各項具體法律制度的不斷開展。人們習慣于認為這種開展是一種優(yōu)點，甚至不管這一運動的容和方向如何，都把它提升到法律的本質(zhì)的高度。這樣的主至少是很引人注目的；人類從一開場就被賜予了最優(yōu)越的肌體，從而獲得了不可估量的有利地位；則人類為什么不能再幸運些，在

15、每個開展階段都能同時得到與之相應的最優(yōu)越的法律制度呢？ 如果各個民族都要為了獲得熱切期盼的東西而不得不經(jīng)歷數(shù)百年的奮斗、痛苦和折磨，這里還有什么優(yōu)勢和幸運可言呢？ 但是這些疑慮不是這里要談的話題，我們只要知道法律是向前開展的，這就足夠了，至于這開展所帶來的是優(yōu)點還是缺陷，并不重要。我在這里所關心的僅僅是：研究對象自身的變遷對于學科來說有什么影響？ 而這個問題的答案可以說確鑿無疑，那就是這種影響是相當不利的。真理總是逐步走向成熟的，這是任何一門科學的本性使然。每一門科學都會在各種各樣的錯誤中走許多彎路，它的定理、法則只能是其從業(yè)者們數(shù)百年共同努力的結晶。對于其他學科而言，這種漸進本身并不會帶來損

16、害，地球今天圍著太陽轉(zhuǎn)，幾千年前也是如此；樹木的生長、動物的生存也都同普林尼iv的時代沒什么兩樣。即使有關這些自然現(xiàn)象的本質(zhì)和力量的法則是人們付出了長時間的努力才發(fā)現(xiàn)的，但這些法則本身在過去、現(xiàn)在和將來都始終如一地存在著。然而法學則情況不同。當法學通過經(jīng)年累月的努力終于為它的*個分支找到了正確的概念和法則時，那個研究對象自身已經(jīng)發(fā)生了變化，法學這個學科在不斷的開展中總是落伍，永遠追不上現(xiàn)實。這就像一個茫茫大漠中的徒步旅行者，眼前總能看到草木蔥郁的花園、波光粼粼的湖水，可當他跋涉了一整天，天色已晚時，他發(fā)現(xiàn)那些東西距離他仍像早晨時一樣遙遠。自歌德的時代以來，人們已經(jīng)盡了很大努力以求改善，可是梅菲

17、斯特v的嘲諷今天還是沒有過時。古希臘的國家已經(jīng)消亡了，其制度方為人們所認識；關于羅馬法中各項嚴謹制度的學科真正構建完成時，這些制度已經(jīng)被萬民法所取代；直到拿破侖把德意志帝國憲制的最后一絲痕跡抹去，人們才了解到它的精華和優(yōu)越性。這是法學罹“的第一個重癥，而這個病灶又引發(fā)出阻礙法學前進的諸多后果。 后果之一就是：法學自身成了法律向前開展的絆腳石。留在裝置齊全而且已經(jīng)住慣了的老宅子里多愜意，誰愿意頻繁地搬動，沒完沒了地重新安排、重新適應？ 所以法學即使對法律的開展做出讓步時，也擺脫不掉一個頑固的傾向，就是試圖按照已經(jīng)過時的條條框框來構建現(xiàn)今的制度。 古羅馬的法學家們就已經(jīng)為這一點提供了佐證。他們搞出

18、來的可用之訴以及準侵權、準契約、準占有，還有他們照葫蘆畫瓢地按早先嚴格時期的模式設計后來的各項自由的制度，都是這方面的例子。 德國法學家們做得就更糟。德國法中的名譽、父權、役權、等級關系等等均被武斷地歸納到了羅馬法的概念之中，可它們與羅馬法的那些概念除了名稱外幾乎沒有共同之處可言，這樣的研究方法和研究對象之間充滿了矛盾，這是由于對德國法中的各種制度缺乏一個自由、科學的理解，因而人們除了古為今用地硬套羅馬法的制度外，根本不知從何處著手。盡管德國法學家的這種研究方法現(xiàn)在被很普遍地指為謬誤，然而這樣一個延續(xù)了幾百年并且被所有的人堅持的謬誤卻證明，誘使人們犯這個錯誤的原因一定存在于事物的本身。 對羅馬

19、法學家而言，同樣的研究方法至今仍被奉為圭臬。法學和其他學科一樣，最正確的研究方法應當是對任何一個新事物不帶一絲先入之見地深入探究，從而由事物本身歸納出新的概念和法則。不能因為*一種法律制度在其他制度之后出現(xiàn)，就認為它是由其他制度衍生而來。羅馬建國初期的私法顯然是最糟糕的專制政體的產(chǎn)物，這種專制則是由貴族和僧侶凌駕于民眾之上加以實施，僵硬的形式和程式阻礙著人們的交易往來和法律追訴；就連在哪些日子可以進展法律追訴對于民眾來說也是不得而知的。私法在羅馬國時期和帝國時期的整個開展歷程就是一部不斷地從這一桎梏中解放出來的歷史。而羅馬法學家們則逆這一潮流而動，頑固地拘泥于舊的、不自由的各項制度并且按照它們

20、來設計以后的制度。正因為如此，在羅馬法的整個體系中始終貫穿著矛盾和沖突，貫穿著僵化的形式與變動的現(xiàn)實之間、嚴苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調(diào)和的對立。 這個從法學的研究對象所固有的特征中產(chǎn)生的危險已經(jīng)一再地把法學引入歧途，使它一味關注過去的法律，對于現(xiàn)實的法律卻完全視而不見，很自負地把現(xiàn)實的法律推給那些受到輕視的實務工作者。在一個絕大多數(shù)人無法涉足的領域里經(jīng)營自己的事業(yè)，而這個領域中博學的光輝最為耀眼，并且可以保證，即使最顛倒是非的結論也不會被正常的人類理性所推翻，這是多么誘人的事?。v史法學派對這一點提供了充分的佐證，幾乎沒有哪一個該學派的權威能遵循一條中間路線。 無論如何，法學研

21、究對象的變動性使得法學背上了一個沉重的包袱，那就是對過去的研究。然而只有現(xiàn)實才是合理的。過去已經(jīng)死亡；它的存在價值只是作為理解和掌握現(xiàn)實的手段。既然研究對象的本質(zhì)要求人們走這條彎路、透過這層模糊不清的玻璃去觀察，則法學也就別無選擇，然而這對于法學來說決非幸事。要是法學也能像自然科學那樣直面現(xiàn)實，情況會好得多。過去這個包袱消耗掉了很大一局部最精華的力量。更為糟糕的是，已經(jīng)消亡的法律的原始資料貧乏得可憐。人們通過幾個世紀的勤勉探索建立起來的體系，說不定哪一天就會被一新出土的羊皮紙文獻徹底摧毀。類似的情形只有語言學中存在，它的研究對象也是在不斷變化；但盡管如此，語言學肯定也比法學境況強多了，因為關于

22、語言學研究對象的過去，有至為豐富的文獻資料保存下來以供研究。 繼續(xù)進展比擬，我們會發(fā)現(xiàn)法學研究對象的另外一個特征：法律不單純是一種認識，它同時還是一種感受，它不僅存在于人們的頭腦中，而且存在于人們的心目中。其他學科的研究對象是沒有這種附加物的。光到底是以太vi的波動還是粒子的直線運動？理性和智力是一回事還是有所區(qū)別？四次的代數(shù)方程式能否直接求解？這些問題雖然都很有趣，但在這里人的感情并沒有事先決定什么，任何答案都同樣受歡送，只要它是真理。法學則不然，人們在探求真理的過程中摻雜了多少私憤、狂熱和派系之爭！一切公法上的問題都貫穿著這些東西：要不要憲法？新聞自由還是報刊審查？兩院制還是一院制？該不該

23、解放猶太人？肉刑要不要保存？只要一提到這些問題，人們就會變得情緒沖動。私法領域同樣如此：基督徒可不可以和猶太教徒通婚？離婚的理由應該包括些什么？長子繼承權是否允許？獵物可否贖回？幾乎在法律的任何領域，科學的探討開場之前，情感就已經(jīng)選擇了答案。 對于法律的這一特征不應視之為瑕疵，恰恰相反，它或許正是法律的最高價值所在。而我所要探討的問題僅僅在于，這樣一個特征是為法學研究提供了便利還是制造了麻煩。答案是顯而易見的，法學研究只會因此而變得更加困難。情感從來就不是判斷真理的標準，它取決于教育、習慣、職業(yè)、稟性等等，總而言之是一種偶然。在一個民族中令人憤慨的東西，到了另一個民族可能讓人愉快。人們?nèi)绻幌?/p>

24、望在探索真理的過程中一再誤入歧途，則首要的條件就是不能受制于這種草率的先入之見。然而在法學研究中幾乎沒有人能做到這一點，即使意識最清醒的人也不能從教育和習慣的有力影響中完全解脫出來，其后果則隨處可見，任何日常的問題最終都演變成派系的問題，不帶成見地探求真理的人根本找不到。學術大師們要么對問題不屑一顧，要么-當他們關注問題的時候-自己也成了*個派系的一員。即使有人找到了真理，真理的聲音也會被激情所湮沒。因而在法學領域，只有當時間的流逝讓人重新冷靜下來后，才有可能用科學的態(tài)度自由地去發(fā)現(xiàn)真理，可是這樣一來通常又太晚了。 在這一點上我們可以看到法學同自然科學的差異有多大。在自然科學領域，占主導地位的

25、是和睦，是平靜的協(xié)作，一個人所發(fā)現(xiàn)的東西，其他人會心懷感謝地加以承受，大家共同來建立一項事業(yè)；即使有時產(chǎn)生激情，這種激情也僅僅是由于虛榮，而不是植根于研究對象本身，因此它也會很快地消失。 我在這里要提到一種獨特的制度，就是報刊審查。這個制度賴以存在的天然根底恰恰是法律和情感的不分，僅僅因為這一點，盡管有則多科學的證據(jù)說明這一制度應該廢除，可它還是存在著。對已經(jīng)被認可的舊習俗以及被視為神圣的現(xiàn)行法律的攻擊激怒了人們的情感。權力會用外在的武器來保衛(wèi)它的觀點，這是再正常不過的。法學-并且也只有法學-就這樣被套上了新的枷鎖，而自然科學以及任何其他科學都始終保有一個優(yōu)越性，即它們可以自我保護。盡管也有人

26、認為，對法律同樣應該自由地進展科學研究，只是不能讓民眾通曉法律，可這無異于對一個建筑師說：你可以設計、繪制房子，只是不準蓋房子。 對不同學科研究對象的比擬又引出了法律的另一個特征，其后果遠比到目前為止所談到的更為嚴重。這就是實在法的制定，這是一種存在和認識的混合體，它強行擠到了法律和法學之間，并且對兩者都產(chǎn)生了很壞的影響。 任何學科都有其法則，而確立這些法則又是每一門學科的最高目標。另一方面，任何學科在任何時候除了正確的法則外又都會有錯誤的法則。然而這些法則本身的謬誤卻不會對學科的研究對象產(chǎn)生影響：例如地球始終都在圍繞著太陽轉(zhuǎn)，盡管托勒密提出了一個恰恰相反的定理；vii人的精神始終是一體的，盡

27、管沃爾夫和康德把它分解成許多種力量；viii谷物始終從空氣而不是腐殖質(zhì)層中汲取主要養(yǎng)分，盡管一直到比希為止的農(nóng)學理論完全與此相反i* 法律中的實在法卻不同，由于有權力和刑罰作后盾，所以它們不管對錯都成了法學的研究對象，自然法也不得不放棄真理而屈從于實在法。在其他領域，認識并不能觸動存在，而只能充滿敬畏地讓位于存在；但在法律領域，實在法使得情況完全相反，是認識-無論對與錯-壓倒了存在。 我這么說并不是否認從自然法向?qū)嵲诜ǖ难葑兪且环N必然。文化向更高階段的開展、社會的分工、各種社會關系的日益復雜以及人們對穩(wěn)定性和確定性的要求使得任何民族都無法回避實在法的出現(xiàn)。我只是想說：并非一切自然而然、無法防止

28、的事物都是好的。人類在探索的過程中難免會誤入歧途，而迷途知返不僅可取，而且可行。 實在法給自然法帶來的損害是眾所周知的。 任何一部實在法都會受制于人們對自然法的認識程度；相當一局部實在法是產(chǎn)生于科學幾乎尚未萌芽的時代，還有相當一局部實在法并非建立在科學的根底之上。其必然的后果之一就是實在法的容中除了真理之外還包含了非常多的謬誤；而另一個后果則是自然法與實在法之間的沖突。 即使實在法的容本身是正確的，它也難免存在形式上的、表述方面的缺陷，從而導致漏洞、矛盾、晦澀、歧義。 實在法是僵化的，而自然法卻在不斷地向前開展。因此即使是實在法中所包含的真理，隨著時間的推移也會轉(zhuǎn)化成謬誤。自然法的開展由于持續(xù)

29、不斷因而也相對柔和，實在法的改革則不然，在實在法領域革故鼎新一向是頗費周折的事情。 實在法是抽象的。它必須保持簡潔，因而現(xiàn)實生活中具體情況的多姿多彩被抹殺了，實在法于是成了抽象的公正以及法官裁量權的混合體。 實在法中任何確定的容都不外乎是一種徹頭徹尾的專斷。法定的成年年齡應該定為24歲還是25歲？除斥期間規(guī)定為30年還是31年零6周又3天？是不是金額到達50塔勒塔勒(Taler)*的合同都要采用書面形式？以及各類具體的量刑幅度等等誰能說實在法為這些問題規(guī)定的答案是基于事物的客觀必要？ 最后，實在法還是一件沒有意志的、隨時可以使用的武器，無論對于狂熱的暴君還是對于聰明的立法者都是如此。 正是基于

30、相似的考慮，才有薩維尼所謂我們的時代不肩負立法使命的著名論斷。*i人們批評這種說法，認為太偏激；而我卻認為，這種說法的缺點不在于太偏激，而在于遠遠不夠。何止我們的時代，任何時代都無法肩負這種意義上的立法的使命。那種認為只要假以時日，法學就能夠趕上現(xiàn)實、理解現(xiàn)實的觀點，只不過是一種善意的自欺欺人。法律永遠走在法學的前面！任何實在法的立法，哪怕準備一千年，也難逃我剛剛講到的厄運。因此這位偉大的法學家所能說出的最正確褒獎也只能是：假設立法權在我手中，我根本立不出法。 如果說實在法使得自然法面臨了窘境，則法學的境遇就更糟。法學本來應該傳播真理，可是實在法卻使法學不得不效勞于偶然、謬誤、狂熱和愚昧。法學

31、的研究對象本應具有永恒性、絕對性，現(xiàn)在卻充滿了偶然和缺陷；可以說法學是從蒼穹掉進了泥沼。 我絕不是說實在法所包含的全是謬誤，其實真理還是占了很大局部，謬誤或許僅僅是一小局部。如果實在法沉著到形式都正確地反映了自然法，則它也就完成了法學的任務、實現(xiàn)了法學追求的目標，因為法學的終極目的無非是尋找到自然法的真實法則。就這一點而言，法學的任務不過是解釋、澄清，就像小學教師的工作一樣。當然，法學并不愿意承當這樣的任務，這是缺乏為奇的。人們總感到驚訝，為什么法學在任何地方都長期受到包羅萬象的法典的壓制？人們也為此探尋過原因，結果卻是把法典當成罪魁禍首。然而這是與真理背道而馳的，法典越出色、越能反映真理，它

32、就越是法學的容-以最準確的形式得到表述的容，法學所能夠提供的也僅此而已。因而當法學為法典中好的那一局部騰出位置時，自然法必定已經(jīng)隨著時間的流逝而超越了它。 既然實在法中屬于真理的那一局部沒有法學的事可做，則法學也就只能去關注謬誤，而法學也向來醉心于此。 看看那些評注、釋義、專著、解析、思辨、論文以及案例的容吧！其中只有極小一局部是致力于自然法，而90%以上都是圍繞著實在法的漏洞、歧義、矛盾兜圈子，所關注的僅僅是實在法中那些謬誤的、過時的或隨意性的東西，是立法者的無知、粗俗和狂熱。就連天才也不憚于將自己的全部才智和學識用來為愚昧辯護。實在法把法學家們變成了蛀蟲，其賴以生存的不是安康的樹木，而是病

33、枯的朽木。既然法學只關注偶然，它自己也就變成了一種偶然，立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙。 做出這樣嚴苛的評價當然需要詳盡的論證，或許舉幾個例子最能說明問題。 為什么法律界會對波蘭案件*ii產(chǎn)生如此大的興趣？其實這種興趣完全是由于“普魯士普通邦法“*iii對叛逆罪給出的有缺陷的定義。*iv將幾個省份完全從國家中別離出去，毫無疑問，這在自然法上和顛覆憲法制度沒什么兩樣。然而由于實在法忽略了這種情況，所以當局也就不得不借助于詞典、史書乃至外邦的憲法來虛構一種制度，之后再用一樣的武器來摧毀它。立法者只需要多寫三個詞-就像我們在新的草案中將看到的那樣，一系列具有很高科學價值的工作就不會再受

34、到重視。 再來看看近幾年在那些涉及新聞審查的案件中，關于外邦的審查官所簽發(fā)的付印許可是否對本邦的作者同樣有效這一問題所作的深入而饒有趣味的論述。為什么會有這些論述？就是因為聯(lián)邦議會1819年9月20日通過的法律的第7條意思含混不清。那些論述僅僅就一點而言有其長久價值，也就是說它們是在探求事物的本質(zhì)，是在研究自然法；就其他方面而言，并不是說這些論述不夠科學，只是今年發(fā)表的聲明使得以后不會再有人去讀它們。 過失到底分成兩級還是三級？為了這個問題法學家們多少個世紀都在爭吵不休。其實對自然法而言一切都早已清楚。自然法是不會在一個自成一體的事物中硬分出這樣的等級和界限的，霍普夫納就坦率成認：在實踐中人們

35、只問有沒有過失，而不問過失是幾級。*v但是羅馬法中只要出現(xiàn)幾處含義不甚確定、被斷章取義后變得模棱兩可的規(guī)定，就足以使學者們?yōu)槠渫度肴烤Α?關于繼承女兒或者女性追索繼承人在繼承中的優(yōu)先權問題的著作可謂汗牛充棟，然而當初只要在封地法典中加進短短的一條，這些著作就根本不會出現(xiàn)。*vi 為了防止造成這種印象：好似我是把剛剛講的這幾個例子專門挑出來的，我?guī)砹俗钚鲁霭娴囊痪怼案叩葮忻芊ㄔ号欣齾R編“。我不加任何選擇，就按照全體會議決定的順序從前往后翻。這里面的闡釋都閃耀著博學和睿智的光輝，就這一點而言，這一卷同以前各卷至少是一樣的?？蛇@些非常出色的科學論述都是為什么東西而作的呢？是絕對永恒、不可或缺的

36、真理嗎？這其中有哪怕是一篇作品能像科學所要求的那樣具有持久、無限的利用價值嗎？ 第一個全體會議決定是關于這個問題：對于法官而言，文盲當事人在契約中和在訴訟活動中的畫押是否要以一樣的形式確認？為這么一個問題他們用了9頁的篇幅去闡釋實在法的有關規(guī)定。然而所有這些疑問僅僅是由于對“普通法庭規(guī)則“*vii附件的錯誤編排。如果當初把1798年12月30日所發(fā)通報中的有關規(guī)定擺到一個正確的位置，使它們可以同時涉及兩種情況，則就完全無需現(xiàn)在這個全體會議決定來做任何闡釋。這個決定涉及的對象原來是一個錯誤，而只需把一部法律的附件略微變動一下位置，這個決定也就不再有任何科學意義可言。 下一個全體會議決定涉及的問題

37、是：用益權人除了向所有權人支付標的物所產(chǎn)生債務的利息之外，是否還應該向抵押權人支付該利息？對這個問題所作的詳盡、精辟的論述占了整整24頁。 在此之前已經(jīng)有六位大學者-其中包括波爾曼和科赫*viii-專門研究過這個問題。其實這個問題在自然法上根本不成其為問題，因為物權的本質(zhì)是排斥人身義務的，就像波爾曼明確指出的那樣。而這里的一切疑問均源于“普魯士普通邦法“第1編第21章第70條的規(guī)定：用益權人應當支付標的物所產(chǎn)生債務的利息。 如果當初這則條文也采用王室高等樞密法院使用的措辭，則也就不會再需要這些頗具洞見的探討；而一旦立法者決定更正自己的錯誤，這些探討也就喪失了所有價值。 接下來的全體會議決定斷言

38、，即使妻子借貸超過50塔勒，丈夫也無需以書面形式表示同意。顯然，對實在法最自然的解釋將導致截然相反的結果，因為根據(jù)“普魯士普通邦法“第1編第5章第133條，當標的超過50塔勒時，即使是單方的意思表示也應當以書面形式做出，如果該項意思表示的后果涉及到將來；在夫妻財產(chǎn)法中并未對此規(guī)定任何例外。只是正義和自然法顯然要求做出與此相反的規(guī)定，就像這個決定的理由局部末尾所提到的那樣。因而為了在這里消除實在法的實質(zhì)上而非形式上的錯誤，人們殫思竭慮，以求在實在法中找到一個空子，從而讓自然法悄悄地溜進來發(fā)生效力。這個空子確實被找到了，然而卻是通過多少有些莽撞的方式，因為這樣一來同意就不再屬于意思表示了。 緊接下

39、來的全體會議決定卻提供了一個驚人的對立面，它出現(xiàn)在這里簡直像老天爺成心搞的惡作劇。這個決定稱，妻子對丈夫轉(zhuǎn)讓共同財產(chǎn)中的不動產(chǎn)表示同意時必須采用書面形式。我們看到，同一個問題在這里得到的是肯定答復，在前面卻被否認。為了找出兩者的區(qū)別，消耗了16頁的篇幅去闡述法典的歷史、闡述普通法。而在這里不直接援引“普魯士普通邦法“第1編第5章第133條，其真正原因完全是為了補救前一個案例中對這一條款的解釋所帶來的后果。 大家可以看到，在這兩個案例中，從事物的本質(zhì)出發(fā)做出決定是很容易的，但人們的學識和理解力不是被用在自然法以及自然法提出的要求上，而是被用來去除實在法通過其抽象規(guī)則強加給自然法的東西。 下面一個

40、全體會議決定又是單純?yōu)榱藢Ω对愀獾膶嵲诜l文。這個決定所解釋的問題已經(jīng)屢次消耗了法院、政府部門以及注釋家們的精力，這個問題是：什么叫做為特殊的擔保目的而轉(zhuǎn)給子女的、根據(jù)“普魯士普通邦法“第2編第2章第169條的規(guī)定父親不享有完全處分權的資金？之所以要對這個問題反復解釋，其原因僅僅在于：實在法在這里使用為擔保目的而轉(zhuǎn)讓的資金這一措辭，從而提出了一個概念，而這個概念既沒有在該法典的其他地方出現(xiàn)過，也沒有在這里得到解釋，并且與普魯士抵押制度的根本原則也不十分一致。諸多的疑問以及為解決這些疑問所做的高深解釋皆源出于此。 緊接著的這個全體會議決定又是完全出于在實在法與自然法之間進展調(diào)和與折衷的需要。眾所

41、周知，我國大多數(shù)省份的農(nóng)民中盛行一種風俗：日漸衰老的人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給子女中的一人，該受讓人承當?shù)牧x務是在其兄弟姐妹結婚或者經(jīng)濟獨立之時向其支付受讓財產(chǎn)中的一定數(shù)額。按照民眾對這一制度的理解，毫無疑問，只要父親不反對，兄弟姐妹就可以通過訴訟索要其應得的份額，即使他們并未被納入轉(zhuǎn)讓契約。 不幸的是，“普魯士普通邦法“偏偏忽略了這項制度，因而對其只能適用“普魯士普通邦法“第1編第5章第75條的一般規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，契約為第三人設定了利益的，第三人只有經(jīng)契約各方同意而承受該利益、參加該契約，才可以通過訴訟索取該項利益。但是如果將這個規(guī)定適用于前面提到的制度，所造成的嚴苛后果卻令人無法承受，因此人們從一

42、開場就試圖尋找一條出路，以免這一制度被上述第75條的規(guī)定釜底抽薪。有人試圖通過擬制、通過另行解釋、通過預期繼承來使實在法具有彈性，高等樞密法院十分透徹地論證了這些輔助方法不能適用于“普魯士普通邦法“，它嘗試了一條新路以挽救這一傳統(tǒng)制度。而我卻不知是否該認為它更加幸運。高等樞密法院在這里是將父親視作子女的全權代理，認為他已代子女承受了各自的份額。姑且不管這一類轉(zhuǎn)讓契約的文字常并不含有這層意思，這種解釋的不合理在于它違背了事物的本性，因為同一人既發(fā)出要約又做出承諾；并且這樣一來兄弟姐妹獲得了比其自然權利更多的權利，因為這種解釋使父親本人也喪失了對所轉(zhuǎn)讓資金的一切權利，而該項制度的本意并不在此。所以

43、學術上的諸多嘗試不為別的，就是由于法典的不完善，而一旦人們意識到睿智和博學是如何被浪費于糾正錯誤，就不能不感到痛惜。 我想就到此為止吧，已經(jīng)有足夠的證據(jù)說明法學所為之奮斗-而且遺憾的是它不得不為之奮斗-的幾乎完全是各種各樣的謬誤和缺陷。這是一件多么令人厭煩的事，然而卻有這么多人樂此不疲，這不能不讓人感到驚訝。或許這是不得已而為之，但是并不能因此而成其為科學。 自然科學則與此相反，有著高貴的尊嚴。它們只關心自然的、永恒的、絕對的東西，這在任何細微之處均有所表達。自然科學的任何創(chuàng)造都必須實實在在、能夠自圓其說，武斷地偽造是行不通的。 自然科學中當然也有謬誤，也有不正確的法則，但是天才的智慧可以驅(qū)走

44、這些謬誤，就像驅(qū)走黑暗一樣。唯有法學，其學者即使有著更高的智慧，卻還要經(jīng)年累月地效勞于謬誤、無奈地景仰蒙昧，這是怎樣的恥辱啊！ 而法學的煩惱并沒有到此完畢，實在法中的公式化傾向和僵硬的形式侵入了法學，使得法學即使已經(jīng)認識到現(xiàn)實生活中個性的豐富多彩，也必須對之采取蔑視的態(tài)度。實在法就像個執(zhí)拗的裁縫，只用三種尺碼來應付所有的顧客；而法學就像個好脾氣的幫手，明明看出衣服上哪里太緊、哪里變了形，但是為了尊重老板，只能悄悄把線頭拆開一點兒，塞進一塊襯布了事。 最新制定的實在法規(guī)中所包含的武斷容同樣滲透到了法學之中。在諸如界定形式、期間、告知義務的規(guī)定中，均含有武斷的容，就其本質(zhì)而言，這些容必將導致無窮的

45、疑問，盡管它們也都經(jīng)過最為小心慎重的編纂。而解決這些疑問，讓武斷的容變得條理清楚，就成了法學所承當?shù)某粤Σ挥懞玫娜蝿?。所有的法律釋義中篇幅最為冗長的局部都是為這些繁文縟節(jié)而作。羅馬法中規(guī)定的遺囑的重形式、“普魯士普通邦法“有關在保證中對婦女進展告誡的規(guī)定，這些都成了廣博學識的用武之地！1845年通過的關于公證協(xié)議形式的新法律又為此提供了一個絕妙例證。編纂這部法律時人們肯定已經(jīng)盡可能地慎重從事，可是這部法律實施兩年以來已經(jīng)引起了多少疑問？下面咱們就仔細看看這是些什么樣的疑問，法學難道還能不為之汗顏？ 公證協(xié)議必須從頭至尾親筆書寫出來還是可以用事先印制好的表格填寫？ 只有直接操辦*項公證業(yè)務的公證

46、人的私人文書不得在該項業(yè)務中擔當證人，抑或整個王國境任何公證人的文書都不準充任這個角色？ 文盲當事人的畫押由誰來確認？是直接辦理公證業(yè)務的公證人還是另外一名公證人？ 公證人只需簽署、住址還是必須簽上頭銜？類似的疑問還有很多，而其中任何一項都可能導致整個公證協(xié)議無效。我這里所依據(jù)的是今年的部門公報。 解決這樣的疑問，這就是法學的重要任務，是法學的使命。在這方面其他學科的情況要優(yōu)越得多：研究對象的固有法則并不阻礙豐富個性的充分開展；研究對象確實定性也并沒有導致任何武斷，而只是帶來必然。 到目前為止的探討都是以比擬法學和其他學科的研究對象為出發(fā)點。這個過程將使我們看到法學的另一個弊端。剛剛我說法學開

47、展的阻力來自它的研究對象；現(xiàn)在我要談到，法學將其研究對象納入自己的形式，從而對后者施加了摧毀性力量，就好似法學想通過消滅其研究對象的精華以報復后者的頑強抵抗。 缺少了認識和感受的因素，法律也就不復存在。一個民族必須要知道，在具體案件中正義到底要求什么，也必須熱愛并服從自己的法律。從法律中抽走這些因素，剩下的或許仍舊是件偉大的藝術品，但卻是一件死了的藝術品，而不再是法律！而當一門學科以法律為其研究對象時，這些因素就不可防止地遭到破壞。民眾喪失了對法律的認知和忠誠，法律被*一個特定階層所霸占，這是事物的本性使然，歷史也驗證了這一點。于是這門學科就陷入了自相矛盾：它本來只是想領悟所研究的對象，但是卻

48、把研究對象摧毀了。這個矛盾的后果是非同尋常的。 法學因此而少了自然的根基，也就很容易走上邪路，沉溺于狡辯和不切實際的空想；法學著述中充滿的是無窮無盡的晦澀和各式各樣的弊病。 另一個后果是立法的搖擺不定，立法者紆尊降貴搞起了實驗。1833年以來普魯士的訴訟法立法為此提供了一個例證，我指的是關于法律救濟的那幾部法律。 而最糟糕的則是在個案中對法律的運用。非訴事件管轄權已經(jīng)被各種表格和人為的繁瑣形式搞得面目全非，而對于訴訟來說情況更糟。我不是指那些關于執(zhí)行的案件，它們只是為了克制惰性、對付債務人的惡意，本身并不是法律爭議，也無需法學和法官。但是法學的消滅性效應卻把那些涉及法律爭議的真正訴訟降格成簡單

49、的工作程式和投機取巧，而絲毫不是為了實現(xiàn)真正意義上的正義。 誰也不知道法律站在哪一邊，事物本身的聲音寂靜了，人們便求助于律師。于是決定事情的僅僅是對外表問題的考慮，是勝訴的幾率，是嘗試司法途徑所需的開銷，是訴訟程序進展的長短。贏了？那很好，說明投機成功了。輸了？那也沒什么，明智的人會自我寬慰，就像在風暴中損失了一船貴重商品的商人或者被政治形勢打破了如意算盤的股民。這里根本就沒有法律的影子，受了不公正對待的人不會憤怒，正義取得勝利時人們也不會沖動。 訴訟程序從外表看就像專為支持上述論點而設計。有學問的法官也并不能馬上知道在他面對的案件中正義要求什么，他必須先去查閱厚厚的法典和落滿灰塵的法律釋義，

50、刻意地琢磨一番，否則就找不出其實在每個人心目中都應該很清楚的東西。第一審程序中被睿智和博學刻意證明了的真理，到了第二審程序會被同樣的睿智和博學證明為謬誤，如果第三審程序中真理沒有被又一次顛倒，那就是萬幸了。 這種為思考而思考，這種看似玄妙的演繹推理，這種搖擺不定的說法，是不可能使一個民族認識與之俱生、與之俱進的法律的。法律所明確要求的東西其實已經(jīng)神圣而莊嚴地印在每個人的心目中。法學把司法變成了賭博；人們來此不過是順便小賭一把而已，畢竟大家都渴望安寧，誰也不愿意豪賭。 普通人的語匯中有專門用來形容這種情形的說法。你去問一個農(nóng)民，他的官司打得怎么樣了，他會答復說：還懸著呢。用來形容事情的拖沓、形容

51、當事人所感到的費解，這個詞是很貼切的。要是這個農(nóng)民輸了官司，他不會說這是不公平，而會說他賭輸了。對于他來說，輸?shù)粢粓龉偎竞捅Я怂那f稼完全是同類性質(zhì)，是一種不幸，而不是不公正。 這是法學的勝利，它搞出了一種法律，一種民眾不再認識的法律，一種不再存在于民眾心目中的法律，一種被民眾視為與無法控制的自然力量沒有區(qū)別的法律。 這樣的弊端實在太嚴重，因此一旦一個民族有了主見，就不會受制于這樣的法律，這在每個時代都留下了印跡。 優(yōu)士丁尼在他的法典完成后制止人們進展釋義就是一例。盡管他因此而受到學者們的嘲諷，但是這則禁令卻是基于一種值得高度尊重的愿望，那就是將法律保存給民眾，而不讓它們受到所謂博學的力量

52、的摧殘。時隔近1300年之后，我們在“普魯士普通邦法“的頒行特許狀第18節(jié)和前言第47條中又看到了同樣的禁令。*i* 腓特烈大帝取消律師的舉措也是出于同樣的原因。這個舉措沒能成功，因為它只做了一半，不僅是律師，當初應該把那些學識淵博的法官也一并辭退。 他主持制定的“普通法庭規(guī)則“*中也貫穿了同樣的思想，那就是遠離法學。這部規(guī)則中表達的原則是讓正直、公正的法官自由裁量，而不是法學的至為準確的抽象和深思熟慮。 正是由于法學的目的和結果之間這種在矛盾，人們才對調(diào)解特別情有獨鐘。民眾和政府在這方面是一致的，頭腦簡單的法律界人士也是如此。然而從法學的角度來看，要求調(diào)解卻是法學的恥辱，最明白無誤地證明了法

53、學的貧困。如果兩個人因為彼此賬目不清而去求助于一個研究數(shù)學的人，后者卻想給他們和稀泥，因為算賬既麻煩，算得也不一定對，則人們會對這個數(shù)學家怎么看？要是一個富翁雇了個車夫，給了他錢讓他去購置舒適的馬車、結實的馬具和強健的馬匹，車夫辦過這些事后富翁吩咐套好車準備出行，車夫卻對主人說乘車出門很不保險，還是走路平安，這種車夫難道不會被主人掃地出門？同樣，法學家們?nèi)绻倓袢撕徒?，民眾又該拿他們怎么辦？ 人們醉心于仲裁，各省都強烈要求加強這一領域，擴大其適用圍，不為別的，只是因為已經(jīng)隱約預感到司法的弊端，因而謀求從博學的法官手中奪回司法權，把它還給民眾，一言以蔽之，就是還法律以本來面目。矛盾只能這樣解釋：

54、不敬業(yè)的人在醫(yī)學領域受到懲罰，在法學領域卻得到特權。 近來又出現(xiàn)了建立沒有專業(yè)法官的商事法庭、設立工廠法庭、鄉(xiāng)村法庭的呼聲，這是在追尋一樣的目標。這也是領主法庭*i惟一站得住腳的依據(jù)，因為法學反對這一制度的其他理由是無可辯駁的。一個生活在村里或者小城里、當了一段時間領主裁判官的人，很快就能像鄉(xiāng)鄰們希望的那樣忘掉一切沒用的學問，而對如何裁斷案件了然于胸，他所依據(jù)的主要是和鄉(xiāng)鄰們一樣的對法律的感覺。城鄉(xiāng)居民們最怕的就是來一個在淵博法律學識的道袍下對案件精雕細琢的推事。 人們要求建立陪審法庭也是出于同樣的理由。盡管法學絕對不愿成認這一點，盡管法學開動了一切智慧試圖抵消陪審團的優(yōu)越性，然而要求陪審制的

55、民眾想法卻很簡單，他們并不曉得這里的微妙，只是想通過陪審員而甩開高深的法學，雖然他們自己并未意識到這一點。 所有這些現(xiàn)象都產(chǎn)生于一樣的原因。民眾已經(jīng)對從事法學的人感到厭倦了，人們已經(jīng)預感到或者隱約覺察到法律和法學之間的矛盾，只是還沒有透徹地看清問題之所在，也不敢仔細思索這個問題，因此只是從淺薄和錯誤的動機出發(fā)來解釋這些現(xiàn)象。然而一旦人們有了清醒的認識，就將很難再滿足于這些個別的、有缺陷的補救方式；政府到時候也會樂于施以援手，它對法學家的厭倦程度并不亞于民眾。司法權將被歸還給民眾，不僅在事實問題上，而且在法律問題上；不僅在刑事案件中，而且在民事案件中。這樣做的另一個良好后果將是實在法的減少，它將

56、只限于那些指導性的準則，這些準則在各種有著細微差異的具體場合中的運用將由民眾的安康意識去決定， 而不再需要痛苦的審慎權衡。*ii 我認為這并非什么大不幸。訴訟程序?qū)⒉辉傧瘳F(xiàn)在這樣曠日持久；費用也不會再高得讓人不敢去謀求自己的正當權利；判決的結果或許會和現(xiàn)在人們刻意創(chuàng)造的實在法中的那些準確條文、和博大精深的法學所要求的結果不甚吻合，但卻符合民眾心目中的正義。當民眾有所訴求時，這種訴求會被完整無缺地付諸實現(xiàn)；如果民眾并無特別主，或者案件過于糾纏不清，則最終只會就主要事項盡快做出公正的決定，具體案件中細枝末節(jié)的問題根本就不會同真理、同自然法有什么瓜；人們在這里即使不尋求法學所謂的真理，法學也沒什么可

57、抱怨的，那種經(jīng)過長久推敲、從故紙堆里搜尋出來的人為的真理，甚至經(jīng)不起同一案件第二審程序的考驗。 我所說的這種司法并非空穴來風。很多民族并沒有學識淵博的法學家，在私法領域也沒有刻意構建的實在法體系，卻一樣能生存并且成為偉大的民族。古希臘人即使在最輝煌的時代也沒有這些，那時的法官斷案所依據(jù)的是社會風俗所推崇的法律，是自由心證。他們的偉大思想家柏拉圖和亞里士多德根本想不到用高貴的科學去效勞于解釋實在法、效勞于有關實在法中的疑問和晦澀的小題大做的爭論。這些對于他們來說太微缺乏道，以至于在他們的傳世著述中沒有任何這方面的容。在古羅馬，直到帝國時期已經(jīng)開場很久，盡管那時確實存在大量的商業(yè)和交易活動，盡管人

58、們并不否認這些關系的復雜性，然而司法卻完全掌握在并未受過專門訓練的法官手中，當時的大法官通常都是沒有經(jīng)過專業(yè)培訓的官員，這可以從大法官的告示中得到證明，這些告示中所規(guī)定的容僅僅是從自然法援引而來。承審員則是地地道道的老百姓，我們從教科書中知道他們對于事實問題完全按照自己的樸素感覺做出判斷，就是在法律問題上他們也很不情愿遵循大法官所規(guī)定的程式。 我過去在各種公職的任上曾先后巡察、檢視過二百多個法院，其間曾屢次發(fā)現(xiàn)個別法官是如此懶惰和漫不經(jīng)心，以至于司法活動完全停頓。所有的訴訟都被擱置，沒有人去制作合同文本，抵押登記簿不復存在，文件都成了散落于各個角落的紙片。但是哪怕這種狀況持續(xù)好幾年，那些地方的

59、人們也并不比其他人更憤怒，那里的土地也并不比其他地方更荒蕪。人們通過調(diào)解而自助，不是去找法官，而是去找教書先生、找鄉(xiāng)長。 類似的情形在英國并非例外，而是正常狀況，這要歸功于卷帙浩繁的議會文件。在那里，司法僅僅是富人們的奢侈品，真正重要的治安法官并非科班出身的法律專業(yè)人士。而這并沒有阻礙英國成為世界上最強大的國家。 我已經(jīng)指出了法學的研究對象中所包含的阻礙研究的因素，也說明了法學的初衷和結果之間的矛盾。剩下的問題是：法學找到了什么方法和手段，以便于人們更容易地理解它的研究對象-法律，并且減輕法律的開展帶給人們的負擔和痛苦？ 在這方面所有其他學科都為人類創(chuàng)造了輝煌的成就，這些創(chuàng)造近乎令人嘆為觀止。

60、其中最為突出的是自然科學和數(shù)學：它們帶著人們領略了大海的波濤，領略了地球深處的微妙；運河、鐵路、電報使天涯變成了比鄰；顯微鏡向人們展示了微觀世界的神奇，望遠鏡則開啟了宇宙空間的大門；光已經(jīng)可以被用來忠實地記錄任何外表特征。其他學科也不遜色：心理學極促進了教育的開展、改善了教學的方式；記憶術、顱相學也都做出了各自的成績。 而法學的成就是什么呢？我滿懷熱情地四處尋找，所找到的是為法律行為和訴訟行為設計的僵化程式，是大量的警示、教導、格式和條款，據(jù)說這都是為了防止草率行事和保護人們免受刁難。還有那普通訴訟程序的整套規(guī)矩，非常周密而精當，什么都包括了，卻偏偏算不上是在生活中謀求權利的途徑。這就是在這個