債權(quán)(含總論、分論、合同法等)

1、債 權(quán)第三編 債權(quán) 第一分編 債權(quán)總論：債的概述 債的類型 債的履行 債的擔(dān)保與保全 債的轉(zhuǎn)移與消滅 第二分編 債權(quán)分論：合同之債合同法 無(wú)因管理之債 不當(dāng)?shù)美畟?侵權(quán)之債債的概述 概念：按照合同約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。 特點(diǎn)： 1、債是一種民事法律關(guān)系，而且是特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。 2、債是有存續(xù)期限的。債的要素 債權(quán)法律關(guān)系的要素 債的主體 享有權(quán)利的人是債權(quán)人。 負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。 債的內(nèi)容 債權(quán) ：請(qǐng)求債務(wù)人為給付的權(quán)利 特點(diǎn)：1、請(qǐng)求權(quán)；2、相對(duì)權(quán)；3、平等性，相容性 全能：1、給付請(qǐng)求

2、權(quán) 2給付受領(lǐng)權(quán) 3保護(hù)請(qǐng)求權(quán) 4處分權(quán) 債務(wù)：按照約定或法律規(guī)定應(yīng)為給付 分類：1、給付義務(wù)；2、附隨義務(wù)；3、不真正義務(wù) 1、先合同義務(wù)；2、后合同義務(wù) 債的客體 給付：行為債發(fā)生的原因 1、合同 2、締約上的過(guò)失：違反先合同義務(wù)（說(shuō)明、告知、注意及保護(hù)等義務(wù)） 3、單方行為單方允諾 4、侵權(quán)行為 5、無(wú)因管理沒(méi)有法定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。 6、不當(dāng)?shù)美麤](méi)有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得利益。債的類型 種類之債與特定之債 按照標(biāo)的物屬性的不同： 種類之債：給付對(duì)象為同種類中的一定數(shù)量 特定之債：給付對(duì)象為特定的債務(wù)意義：標(biāo)的物發(fā)生不可抗力滅失，債務(wù)人是否免除給付義務(wù) 簡(jiǎn)單之債與選

3、擇之債 按照債的標(biāo)的有無(wú)選擇性 簡(jiǎn)單之債：債的標(biāo)的是單一的，債務(wù)人只能就該項(xiàng)標(biāo)的給付。 選擇之債：債的客體或標(biāo)的為兩項(xiàng)以上，當(dāng)事人選擇其一。 連帶之債與按份之債 根據(jù)多數(shù)主體之債 連帶之債：債的主體一方為多數(shù)人，多數(shù)人一方的各個(gè)當(dāng)事人之間對(duì)于債權(quán)或者債務(wù)具有共同關(guān)系，從而發(fā)生相互的牽連。包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù) 按份之債：債的一方主體為多數(shù)，各自按照一定份額享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。 案例： 某演出公司與“黑胡子”四人演唱組合訂立演出合同，約定由該組合在某演唱會(huì)上演唱自創(chuàng)歌曲2-3首，每首酬金2萬(wàn)元。由此成立的債的關(guān)系屬何種類型？ A 特定之債 B 單一之債 C 選擇之債 D 法定之債 債的履行 是指

4、實(shí)現(xiàn)債的內(nèi)容的行為，也就是債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善鋫鶆?wù)，使債權(quán)人的債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。 債履行的原則： 1、適當(dāng)履行原則 2、協(xié)作履行原則 3、經(jīng)濟(jì)合理原則 4、情事變更原則 債的適當(dāng)履行債的適當(dāng)履行一、履行主體 1、債務(wù)人本人履行 2、第三人履行：（1）第三人代為受領(lǐng) （2）第三人代為履行二、履行標(biāo)的 1、按照約定實(shí)施一定行為，包括交付標(biāo)的物、轉(zhuǎn)移權(quán)利、提供勞務(wù)等等 2、代物清償：債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代替原定給付而使得債的關(guān)系消滅的現(xiàn)象。 三、履行地點(diǎn) 1、履行地點(diǎn)適當(dāng)。當(dāng)事人有約定的依其約定 2、沒(méi)有約定的可以補(bǔ)充 3、有法律特別規(guī)定的按照規(guī)定 4、沒(méi)有規(guī)定，也沒(méi)有約定的按照交易習(xí)慣四、履

5、行期限五、履行方式債的保全債的保全概念：債的保全是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，而允許債權(quán)人采取的特定措施。包括代位權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)撤銷權(quán)。 情形：一、代位權(quán) 定義：債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利，而危害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人之權(quán)的權(quán)利。 特征：訴訟法上的權(quán)利，非扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，非優(yōu)先受償權(quán) 代位權(quán)的構(gòu)成要件：代位權(quán)的構(gòu)成要件： 1、債務(wù)人享有對(duì)第三人的債權(quán)并屆期滿： 該債權(quán)非人身專屬債權(quán) 2、債務(wù)人怠于行使其權(quán)利：不以訴訟或仲裁的方式 3、債務(wù)人已陷于遲延 4、有保全債權(quán)的必要 情形：乙欠甲債務(wù)10萬(wàn)到期未還

6、，丙欠乙11萬(wàn)元貨款也到期，乙一直未主張，但乙擁有汽車若干輛，價(jià)值在20萬(wàn)元以上。問(wèn)，甲可否對(duì)丙行使代位權(quán)？ 代位權(quán)行使的效果： 1、抗辯權(quán)的援引 2、代位權(quán)行使的效果，直接歸屬于債務(wù)人 3、費(fèi)用的負(fù)擔(dān) 4、債權(quán)人請(qǐng)求數(shù)額以債權(quán)為限。 案例案例: 乙是建材經(jīng)銷商，因資金周轉(zhuǎn)問(wèn)題，向甲借款50萬(wàn)元，購(gòu)買一批建材并銷售給丙，約定價(jià)款60萬(wàn)元，但丙未付貨款。后來(lái)甲要求乙還錢，乙說(shuō)因?yàn)楸麤](méi)有支付貨款，所以無(wú)力償還。鑒于此甲預(yù)起訴丙，要求支付50萬(wàn)。下列何種情形，法院不應(yīng)該受理？（多選） A 甲對(duì)乙的債權(quán)未到期 B 乙不愿通過(guò)訴訟或仲裁方式對(duì)丙主張債權(quán) C 甲以乙的名義起訴 D 丙聲稱貨物有質(zhì)量問(wèn)題債的

7、保全 二、撤銷權(quán)二、撤銷權(quán)定義：債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，債權(quán)人可請(qǐng)求法院予以撤銷構(gòu)成要件：構(gòu)成要件： 1、債務(wù)人的行為有害債權(quán) （1）無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為 （2）放棄到期債權(quán)的行為 （3）以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)：不到70% 2、債務(wù)人的行為以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的 3、債務(wù)人為惡意 4、有償時(shí)要求轉(zhuǎn)得人為惡意；無(wú)償時(shí)不要求受益人具有惡意行使的效果 1、效果歸屬：該行為被撤銷，恢復(fù)原狀 2、費(fèi)用的負(fù)擔(dān) 案例： 例1：乙欠甲10萬(wàn)元，到期未還。乙無(wú)其他財(cái)產(chǎn)，但并欠乙10萬(wàn)元，亦到期。一日，乙對(duì)丙發(fā)出通知，免除丙的債務(wù)，丙并不知甲乙之間的糾葛。請(qǐng)問(wèn)：甲是否行使撤銷權(quán)？ 例2：上訴情形，乙僅有財(cái)產(chǎn)

8、為價(jià)值15萬(wàn)汽車一輛，乙將汽車贈(zèng)與給丙，丙不知道甲乙糾葛。請(qǐng)問(wèn)：甲是否行使撤銷權(quán)？ 例3：上訴情形，乙以3萬(wàn)元將汽車（15萬(wàn)）賣于丙，丙不知道甲乙糾葛。請(qǐng)問(wèn)：甲是否行使撤銷權(quán)？ 若丙知道，以15萬(wàn)的價(jià)格買入，甲是否能行使撤銷權(quán)？ 例4：上述情形，乙贈(zèng)與汽車給丙，但乙尚有銀行活期存款10萬(wàn)。請(qǐng)問(wèn)：甲是否能行使撤銷權(quán) 債的擔(dān)保債的擔(dān)保 債的擔(dān)保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。 擔(dān)保方式： 1、人的擔(dān)保； 2、物的擔(dān)保； 3、金錢的擔(dān)保保證保證 定義：是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。該第三人就為保證人。 特點(diǎn)

9、： 1、附隨性：以債務(wù)為前提 2、意定性：保證合同。 訂立方式：?jiǎn)为?dú)訂立保證合同；主合同上有保證條款，保證人簽字；主合同上沒(méi)有保證條款，第三人以保證人的身份簽字；第三人以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受無(wú)異議的。 保證人的范圍： 可以擔(dān)當(dāng)保證人的范圍：1、法人；2、自然人； 3、其他組織 不能擔(dān)當(dāng)保證人的范圍：1、國(guó)家機(jī)關(guān)； 2、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體 3、企業(yè)法人的職能部門 4、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu) 保證方式：一般保證 和 連帶保證 一般保證一般保證：雙方在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債 務(wù)時(shí)，保證人才開始承擔(dān)保證責(zé)任。 情形：1、主債務(wù)人到期未清償債務(wù)；2、債權(quán)人已起訴、并已申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)

10、行；3、強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能滿足主債權(quán) 先訴抗辯權(quán)先訴抗辯權(quán)：一般保證人在債務(wù)人未經(jīng)上述程序的，可暫時(shí)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 案例 出現(xiàn)下列何種情形時(shí)，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)？（多選）A 債務(wù)人被宣告失蹤，且無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)B 債務(wù)人移居國(guó)外，但國(guó)內(nèi)有其購(gòu)買現(xiàn)由親屬居住的住宅C 債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的D 保證人曾以書面的方式向債務(wù)人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權(quán)連帶保證連帶保證：一旦主債務(wù)人到期不償還債務(wù)的，債權(quán)人可以 請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān) 保證責(zé)任，也可一并要求保證人和債務(wù)人一起 承擔(dān)債務(wù)。方式： 1、明示：保證合同直接約定為連帶保證 2、推定：保證合同未約定保證

11、方式或約定不明的，也推定為連帶保證定金定金定義：是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人雙方約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或者訂立后、履行前，按照合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或者其他代替物種類： 1、訂約（立約）定金：定金交付是訂立合同的擔(dān)保 例：商品房買賣中常見 2、成約定金：定金是合同成立或生效的要件 3、違約定金：根本違約時(shí)，與違約責(zé)任聯(lián)系 定金定金合同：1、要式合同；2、實(shí)踐合同；3、限額性：不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%定金的效力： 1、所擔(dān)保事項(xiàng)實(shí)現(xiàn)，定金原數(shù)返還 2、定金罰則： 適用情況：未實(shí)現(xiàn)所擔(dān)保事項(xiàng) 不適用情況：不可抗力；意外事故；雙方都違約

12、 內(nèi)容：支付定金的一方喪失定金；收受定金的一方雙倍內(nèi)容：支付定金的一方喪失定金；收受定金的一方雙倍返還定金。返還定金。定金定金案例：乙為水泥廠，甲為水泥銷售公司。甲、乙訂立一購(gòu)銷合同，約定乙于6月1日前送水泥1000噸給甲；甲支付定金10萬(wàn)元給乙。后乙與6月2日將1000噸水泥運(yùn)至甲處。甲以乙違約（遲延履行1天）為由，要求乙雙倍返還定金20。問(wèn)：甲的請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)支持？區(qū)別：區(qū)別： 定金、訂金、保證金、押金、預(yù)付款定金、訂金、保證金、押金、預(yù)付款債的轉(zhuǎn)移債的轉(zhuǎn)移 債權(quán)讓與債權(quán)讓與 定義：指?jìng)鶛?quán)人通過(guò)讓與合同將其債權(quán)轉(zhuǎn)移于第三人享有的現(xiàn)象。 構(gòu)成條件： 1、存在有效債權(quán)； 2、債權(quán)須具有可讓與性：

13、人身專屬性的債權(quán) 3、讓與人與受讓人達(dá)成一致 效力： 1、對(duì)債務(wù)人的債權(quán)讓與通知 2、債務(wù)人抗辯權(quán)的援引 3、債務(wù)人抵消的主張 例1： 甲、乙訂立買賣合同，甲已先給付貨物，乙尚未付款100萬(wàn)元。甲之后與丙達(dá)成協(xié)議，將甲對(duì)乙的債權(quán)讓給丙。6月1日簽訂了債權(quán)讓與合同，6月5日甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的消息書面告知乙。請(qǐng)問(wèn)：1、債權(quán)讓與何時(shí)生效？何時(shí)對(duì)乙發(fā)生效力？ 2、假如乙于6月2日將100萬(wàn)元交給甲，甲是否能拒收？ 3、假如丙于6月3日請(qǐng)求乙付款，乙是否能拒絕？ 4、假如乙于6月6日將100萬(wàn)元交給了甲，請(qǐng)問(wèn)丙是否有權(quán)讓乙履行債務(wù)？乙是否有權(quán)讓甲歸還100萬(wàn)元？ 5、假如丙于6月6日請(qǐng)求乙給付100萬(wàn)元，乙

14、聲稱甲給付的貨物有短缺，實(shí)際貨價(jià)為90萬(wàn)元，并在驗(yàn)貨期內(nèi)告知了甲。乙的主張是否成立？ 6、假如丙月6月6日請(qǐng)求乙給付100萬(wàn)元，乙聲稱只給付70萬(wàn)元，因?yàn)榧浊芬?0萬(wàn)元一直到期未還。乙主張是否成立？ 債務(wù)承擔(dān)債務(wù)承擔(dān) 定義：指?jìng)鶛?quán)人或者債務(wù)人通過(guò)與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，將債務(wù)全部或者部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。 方式：1、第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同 2、第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，需債權(quán)人同意 效力： 1、第三人成為新的債務(wù)人，原債務(wù)人脫離債的關(guān)系； 2、抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移； 3、從債務(wù)轉(zhuǎn)移 。案例：甲、乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還債務(wù)500元，期限2年。丙履行5個(gè)月后，以自己并不

15、對(duì)甲負(fù)有債務(wù)為由決絕繼續(xù)履行。甲遂將乙、丙告上法院。法院應(yīng)如何處理？ A 判決乙承擔(dān)違約責(zé)任 B 判決丙承擔(dān)違約責(zé)任 C 判決乙、丙連帶承擔(dān)違約責(zé)任 C 判決乙、丙分擔(dān)違約責(zé)任 債的概括承受債的概括承受 即雙務(wù)合同的一方將其債權(quán)與債務(wù)通過(guò)協(xié)議一并轉(zhuǎn)移于第三人，并經(jīng)合同對(duì)方當(dāng)事人之同意。 1、協(xié)議的概括承受 2、法定的概括承受：法人合并的情況債的消滅債的消滅消滅的情形：清償、抵消、提存、免除、混同一、清償一、清償 與履行的意義相同 1、本人清償（本人履行） 2、第三人代為清償（代為履行）二、提存二、提存 提存的原因： 1、債權(quán)人遲延受領(lǐng) 2、債權(quán)人下落不明 3、債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，未確定

16、繼承人或監(jiān)護(hù)人 三、抵消三、抵消要件： 1、雙方互負(fù)債務(wù)； 2、雙方債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同 3、主動(dòng)債權(quán)已屆清償期 4、依債的性質(zhì)可以抵消抵消權(quán)的行使： 1、抵消行為是單方民事行為 2、通知對(duì)方即可，不以對(duì)方同意為要件 3、抵消自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效 4、抵消不得附條件、附期限；否則視為抵消無(wú)效 四、免除四、免除 免除債務(wù)即債權(quán)人拋棄債權(quán) 1、免除為單方民事行為，一旦債權(quán)人做出免除的意思表示，便發(fā)生免除的效果 2、方式：可以口頭；可以書面 3、免除的效力：債權(quán)及從權(quán)利同時(shí)消滅 五、混同五、混同 混同即債權(quán)人和債務(wù)人同歸一人。債權(quán)分論債權(quán)分論合同法合同法 合同即契約合同即契約 特征： 1、合同

17、是雙方民事行為 2、合同是兩方以上當(dāng)事人的意思表示一致的民事行為 3、合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事行為。 4、合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的民事行為。合同的分類 1、合同的成立是否需交付標(biāo)的物或者完成其他給付為標(biāo)準(zhǔn) 諾成性合同諾成性合同：意思表示合意達(dá)成即成立 實(shí)踐性合同實(shí)踐性合同：需要雙方履行相應(yīng)的行為。例：借用、借貸、保管、贈(zèng)與。 2、是否需要有書面行為或其他法定形式 要式合同要式合同：建設(shè)工程合同、金融機(jī)構(gòu)貸款合同、技術(shù)開發(fā) 合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；抵押、保證、定金合同 不要式合同不要式合同：合同的分類 3、給付義務(wù)是否為雙方互負(fù)為標(biāo)準(zhǔn) 雙務(wù)合同雙務(wù)合同：

18、買賣、租賃、承攬 單務(wù)合同單務(wù)合同：贈(zèng)與、借用 4、當(dāng)事人取得權(quán)益是否需要付相應(yīng)代價(jià)為標(biāo)準(zhǔn) 有償合同有償合同：有對(duì)待給付義務(wù) 無(wú)償合同無(wú)償合同：無(wú)對(duì)待給付義務(wù) 思考：民間借貸合同是哪類合同？金融機(jī)構(gòu)的貸款款合同？思考：民間借貸合同是哪類合同？金融機(jī)構(gòu)的貸款款合同？合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容 完備的合同內(nèi)容（完備的合同內(nèi)容（合同法合同法第第12條）條） 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名與住所 2、標(biāo)的 3、數(shù)量 4、質(zhì)量 5、價(jià)款或酬金 6、履行的期限 7、履行的地點(diǎn)、方式 8、解決爭(zhēng)議的辦法 合同的主要條款與普通條款合同的主要條款與普通條款 合同的訂立合同的訂立 合同訂立的一般程序 要約 承諾一、要約 定義

19、：一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。 例如，在商業(yè)貿(mào)易中，要約表現(xiàn)為發(fā)價(jià)、出盤、報(bào)價(jià) 要約的要件： 1、要約必須是特定人所為的意思表示 2、要約必須向相對(duì)人發(fā)出：希望與之締結(jié)合同的受要約人。 注意：一般是特定的人，也可以是不特定的人。 3、要約須有訂立合同的目的 4、要約的內(nèi)容必須具體和確定：具備合同的主要條款具備合同的主要條款 5、須有受約束的意思表示關(guān)于合同條款的基本知識(shí)關(guān)于合同條款的基本知識(shí) 完備的合同內(nèi)容即合同的條款一般包含以下：（合同法第12條） 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名與住所、當(dāng)事人的名稱或者姓名與住所 2、標(biāo)的標(biāo)的 3、數(shù)量數(shù)量

20、4、質(zhì)量 5、價(jià)款 6、履行的期限 7、履行的地點(diǎn)、方式 8、解決爭(zhēng)議的辦法 根據(jù)根據(jù)合同法司法解釋二合同法司法解釋二人民法院能夠確定當(dāng)事人姓名或人民法院能夠確定當(dāng)事人姓名或名稱、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。名稱、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。 例1：甲對(duì)乙聲稱：“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價(jià)格暫定20萬(wàn)元。” 甲對(duì)乙提出：“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價(jià)格為20萬(wàn)元?！?例2： 顧客甲在逛商場(chǎng)時(shí)看到一時(shí)裝，上前詢問(wèn)銷售員乙：“這件衣服多少錢可以賣？”乙即問(wèn)：“你出多少錢買？”甲回答說(shuō)：“400元，你賣不賣？”乙應(yīng)聲回答：“至少800，少了不賣！” 要約邀請(qǐng)要約

21、邀請(qǐng) 即希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，又稱要約引誘。 常見的要約邀請(qǐng) 1、寄送的價(jià)目表 2、拍賣公告 3、招標(biāo)公告 4、招股說(shuō)明書 5、商業(yè)廣告：原則上為要約邀請(qǐng)，但如符合要約規(guī)定，視為要約 例例：某公司在報(bào)紙上發(fā)廣告稱：我公司現(xiàn)有某型號(hào)的水泥1000萬(wàn)元噸，系水泥廠品牌產(chǎn)品，每噸價(jià)格為300元，我公司可送貨，先來(lái)先買，預(yù)購(gòu)從速，現(xiàn)貨供應(yīng)。” 要約的效力要約的效力 1、要約的生效：到達(dá)受要約人即生效 數(shù)據(jù)電文的方式，即該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入系統(tǒng)時(shí)間；信函為送到時(shí)間。 2、要約的存續(xù)期間：受要約人得以承諾的期間 3、要約的撤回和撤銷 撤回撤回：要約在生效之前可以撤回。撤回要約的通知先于或者同時(shí)與要約

22、到達(dá)。 撤銷撤銷：要約在生效后可以撤銷。撤銷通知應(yīng)當(dāng)于受要約人發(fā)出承諾通知前到達(dá)受要約人。 不得撤銷：（1）要約中規(guī)定了承諾期間或者其他形式明示不可撤銷：（2）要約人有理由相信該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并且受約人已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 4、要約的失效：拒絕要約；存續(xù)期屆滿 承諾承諾 定義：是受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。 承諾的要件： 1、必須由受要約人作出 2、必須向要約人作出： 以通知的方式；依交易習(xí)慣或者要約表明者，也可以以行為作出。 3、承諾內(nèi)容必須與要約內(nèi)容一致：意思表示達(dá)成合意；如果對(duì)要約內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的變更，為新要約。 （1）所謂實(shí)質(zhì)性的變更是指合同法第12條所列

23、的八大條款。 （2）非實(shí)質(zhì)性更改，原則上構(gòu)成承諾。 例外：要約人及時(shí)表示反對(duì)；要約表明不得作任何變更 4、承諾在要約存續(xù)期間內(nèi)作出 承諾的效力：承諾的效力： 1、承諾通知到達(dá)要約人即生效，此刻合同成立。承諾生效，為合同成立，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定其他形式的除外。 2、承諾的遲到和遲延。 （1）承諾的遲到：遲發(fā)遲到 新要約 （2）承諾的遲延：未遲發(fā)遲到 原則上承諾有效 3、承諾的撤回：已經(jīng)發(fā)出但尚未生效的承諾；承諾的撤回應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或者與承諾同時(shí)達(dá)到。 思考：為什么承諾不能撤銷？合同的成立與生效合同的成立與生效 合同成立要件：合同成立要件： 1、有主體 2、意思表示達(dá)成合意：就合同的主

24、要內(nèi)容達(dá)成合意 3、有內(nèi)容（合同內(nèi)容是存在、可執(zhí)行的） 合同有效要件合同有效要件 1、主體合法：具有相應(yīng)的民事行為能力；有處分權(quán) 2、意思表示真實(shí)、自愿 3、內(nèi)容不違反國(guó)家的強(qiáng)制性法規(guī)，不違反公序良俗 反之：合同無(wú)效、合同被撤消 、不被追認(rèn)締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任定義定義：在合同的訂立過(guò)程中，一方違反先合同義務(wù)，造成合同無(wú)效、被撤銷、沒(méi)有被追認(rèn)，給對(duì)方造成的損失應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任。要件要件： 1、締約人一方違反先合同義務(wù) 先合同義務(wù)，指要約生效后，合同成立生效前，締約雙方在磋商過(guò)程中發(fā)生的說(shuō)明、告知、注意等義務(wù)。 2、對(duì)方當(dāng)事人受有損失：該損失為信賴?yán)娴膿p失；該損失為財(cái)產(chǎn)損失。 例：為締結(jié)合

25、同所花的費(fèi)用；為合同所做的準(zhǔn)備而支出的費(fèi)用；喪失與第三人訂立同類合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。 3、違反的先合同義務(wù)與損失之間有因果聯(lián)系 4、違反先合同義務(wù)者有過(guò)錯(cuò)：有過(guò)錯(cuò)： 指一方對(duì)合同的不成立、無(wú)效或者被撤銷存在著過(guò)錯(cuò)。 締約過(guò)失責(zé)任類型：締約過(guò)失責(zé)任類型： （一）合同法第42條規(guī)定 1、惡意磋商，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 2、欺詐締約 3、違反誠(chéng)實(shí)信用原則 （二）合同法第43條規(guī)定 當(dāng)事人在締約過(guò)程中泄漏或不正當(dāng)使用對(duì)方的商業(yè)秘密，給對(duì)方造成損失的。 （三）其他類型 1、擅自撤銷要約的 2、締約之際未盡通知、保密等項(xiàng)義務(wù)給對(duì)方造成損失的 3、其他造成合同不成立、無(wú)效的。 3、其他造成合同不被

26、追認(rèn)，或者被撤銷的。 案例：案例： 甲欲購(gòu)買乙的汽車，經(jīng)協(xié)商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明“收到甲訂金1000元?！?天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個(gè)說(shuō)法正確？ A 甲有權(quán)要求乙返還2000元并賠償在買車過(guò)程中的損失 B 甲有權(quán)要求乙返還1000元并賠償在買車過(guò)程中的損失 C 甲只能要求乙賠償在買車過(guò)程中的損失 D 甲有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任的方式及賠償范圍締約過(guò)失責(zé)任的方式及賠償范圍 方式：賠償損失 范圍： 當(dāng)事人由此產(chǎn)生的費(fèi)用和造成的實(shí)際損失。 直接損失： 1、締約的費(fèi)用 2、準(zhǔn)備履行所支付的費(fèi)用

27、 3、支付上述費(fèi)用所失去的利息。 間接損失： 喪失與第三人訂立合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失 案例：案例： 甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購(gòu)一臺(tái)機(jī)床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問(wèn)，乙公司表示同意按照甲公司報(bào)價(jià)出售，并要求其于6月15日來(lái)人簽訂書面合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對(duì)此，下列說(shuō)法哪種正確？ A 買賣合同于6月5日成立 B 買賣合同于6月10日成立C 買賣合同于6月15日成立 D 甲公司有權(quán)要求乙公司承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán) 定義：是在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一

28、方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。 包括：同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán) 特點(diǎn)： 1、是在一定期限內(nèi)中止履行合同，并不消滅合同的履行效力。產(chǎn)生抗辯原因消失后，合同仍應(yīng)繼續(xù)履行。 2、是對(duì)合同雙方正當(dāng)利益的保護(hù)，是權(quán)利的行使，而非違約 同時(shí)履行抗辯權(quán)同時(shí)履行抗辯權(quán) 概念概念：是雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方，在對(duì)方未為對(duì)待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。 構(gòu)成要件構(gòu)成要件： 1、須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù) 2、雙方債務(wù)無(wú)先后履行順序之分，應(yīng)同時(shí)履行： （1）合同直接約定同時(shí)履行；（2）合同未約定履行順序的，推定為同時(shí)履行。 3、雙方互負(fù)債務(wù)均已屆清償期 4、須對(duì)方未履行債

29、務(wù)或者未提出履行債務(wù)： 包括對(duì)方不履行或者不完全履行 效力：效力： 1、一經(jīng)行使，暫時(shí)阻止對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力，即對(duì)方未履行前可拒絕自己的給付。俗稱“一手交錢，一手交貨”。 2、無(wú)消滅對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力 3、也沒(méi)有請(qǐng)求對(duì)方先為給付的效力。即同時(shí)履行抗辯權(quán)是相互的。 例例1：甲、乙訂立一商品買賣合同，約定甲給付乙10噸貨物，乙付款100萬(wàn)元。后甲交付了7噸貨物，同時(shí)請(qǐng)求乙付款100萬(wàn)元。問(wèn)：乙是否有權(quán)行使抗辯權(quán)？如何行使抗辯權(quán)？為什么？ 設(shè)例設(shè)例1：乙應(yīng)甲的請(qǐng)求，付款70萬(wàn)元，同時(shí)提出，甲應(yīng)先交付另外3噸貨物，乙其后再付款。問(wèn)：乙的主張有無(wú)道理？為什么？先履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán) 概念：是指當(dāng)事人互負(fù)債

30、務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。 構(gòu)成要件： 1、須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù) 2、兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序 3、先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨： 遲延履行、不完全履行，即不符合當(dāng)事人約定或法定的標(biāo)準(zhǔn)要求。 效力效力：先履行抗辯權(quán)成立并行使，產(chǎn)生后履行一方可一時(shí)中止履行自己債務(wù)的效力，并不構(gòu)成違約。先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。區(qū)別雙方違約的情況例例：甲乙訂立一買賣合同，約定甲于6月1日前交貨，乙收到貨后1個(gè)月內(nèi)付款。 情形情形1：甲于6月1日交貨，但乙于8月8日

31、付款。后查知甲的交貨有小部分殘次品。此時(shí)雙方是否構(gòu)成違約？ 情形情形2：甲于9月1日交貨，乙于10月1日付款。二人由于履行責(zé)任發(fā)生糾紛。請(qǐng)問(wèn)甲乙的行為是否構(gòu)成違約？不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán) 成立要件成立要件 1、雙方互負(fù)債務(wù)，存在于雙務(wù)合同中 2、一方有先給付的義務(wù)，即不安抗辯權(quán)人乃先給付義務(wù)人 3、先給付義務(wù)人的債務(wù)已屆期滿 4、對(duì)方有難為給付之風(fēng)險(xiǎn) 5、他方未提供擔(dān)保情形：對(duì)方有財(cái)產(chǎn)狀況惡化，難為給付之風(fēng)險(xiǎn)，害及先履行義務(wù)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。合同法合同法第第6868條：條：“一、經(jīng)營(yíng)狀況一、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、嚴(yán)

32、重喪失商業(yè)信譽(yù)。嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)。” 行使行使 1、后給付義務(wù)人存在合同法第68條情形之一 2、先給付義務(wù)人有確切證據(jù)證明第1項(xiàng) 3、中止履行，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方 4、對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力的，應(yīng)即恢復(fù)履行 5、唯對(duì)方既不適當(dāng)提供擔(dān)保，也未在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力的，先給付義務(wù)人才能解除合同效力：效力：暫時(shí)中止合同的履行，并且不構(gòu)成違約；如對(duì)方確喪失償債能力，可以解除合同。案例案例:甲、乙訂有一買賣合同，約定甲于6月1日交貨，乙收到貨后2個(gè)月內(nèi)付款。到了6月1日，甲發(fā)現(xiàn)乙財(cái)產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化。 問(wèn)：此時(shí)甲可以怎么辦？設(shè)設(shè)1：甲停止交貨，并通知乙。乙當(dāng)日回電，稱愿以一幢大樓抵押給甲。該大樓價(jià)值遠(yuǎn)

33、遠(yuǎn)高于貨款。 問(wèn)：甲在接受抵押后應(yīng)怎么辦？設(shè)設(shè)2：甲決絕乙提供的擔(dān)保，提出解除合同，可否？設(shè)設(shè)3：事后證明，乙并不存在財(cái)產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化的事實(shí)，此系甲道聽途說(shuō)的消息。問(wèn)：甲是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？合同的變更與解除合同的變更與解除 合同的變更合同的變更：是指在合同有效成立后，合同當(dāng)事人不變，僅改變合同的權(quán)利義務(wù)。 合同的解除合同的解除：是指在合同有效成立后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或者僅向?qū)?lái)消滅的行為。 1、協(xié)議解除：約定解除，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除。合同法中當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。 2、法定解除：合同履行中出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，合同的一方享有解除權(quán)，而解除合同的。

34、 解除權(quán)解除權(quán)：就是合同當(dāng)事人可以單方的意思表示將合同解除的權(quán)利。合同解除的條件合同解除的條件 法定解除的一般條件法定解除的一般條件： 1、因不可抗力造成合同不能達(dá)到目的的 （1）不可抗力：不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。 例例：甲、乙訂立一棉花購(gòu)銷合同，約定甲收購(gòu)乙農(nóng)場(chǎng)秋后收獲的全部棉花。不料，乙農(nóng)場(chǎng)逢夏季洪水之災(zāi)，棉苗全部被沖走，寸棉未收。問(wèn)：是否可以解除合同？ （2）合同不能達(dá)到目的：無(wú)法采取補(bǔ)救措施 例：例：上例中，乙農(nóng)場(chǎng)雖遭受夏季洪水之災(zāi)，但災(zāi)后棉花只有稍有減產(chǎn)而已。問(wèn)：甲、乙誰(shuí)有權(quán)解除合同？2、遲延履行： 指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。它作為合同解

35、除的條件，因合同性質(zhì)不同有不同限定。 （1）根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思，履行期限在合同內(nèi)容上不是特別重要，即債務(wù)人在履行期限屆滿后履行，也不至于使合同目的落空。 催告 寬限期 解除合同 （2）履行期限在合同上特別重要，債務(wù)人不在此期限內(nèi)履行就達(dá)不到合同目的?？芍苯咏獬贤?例例：甲為一鋼鐵廠，乙為鋼鐵貿(mào)易公司。甲、乙約定，甲在6月1日交付鋼材50噸與乙，貨到后付款。過(guò)了6月2日，甲未交付。問(wèn)：乙是否可解除合同？ 設(shè)設(shè)上例中，乙于6月3日催告甲：“貴公司務(wù)必在6月25日送到，否則我無(wú)法履行與另一公司的合同?！边^(guò)了6月25日，甲仍未送到。問(wèn)：乙能否解除合同？3、拒絕履行：毀約、預(yù)期違約，即債務(wù)

36、人能夠履行卻表示不履行。債權(quán)人可直接解除合同。 （1）明示表明不履行 （2）行為表示不履行 例例：在“一物二賣”的情形中。 4、不完全履行：瑕疵履行，債務(wù)人以適當(dāng)履行的意思進(jìn)行了履行，但其履行不符合合同的約定或法律的規(guī)定。 （1）量的不完全履行：標(biāo)的物的數(shù)量有所短缺 （2）質(zhì)的不完全履行：品種、規(guī)格、型號(hào)等質(zhì)量方便不符合規(guī)定。 催告 補(bǔ)救措施 解除合同 判斷標(biāo)準(zhǔn)：瑕疵程度達(dá)到根本違約。判斷標(biāo)準(zhǔn)：瑕疵程度達(dá)到根本違約。 5、其他 合同法規(guī)定，“其他違約行為致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的?！?即其他根本違約的情況。合同解除合同解除 合同解除的程序合同解除的程序： 1、協(xié)議解除：雙方協(xié)商一致 2、法定解除：

37、行使解除權(quán)的程序 約定的期限之內(nèi) 以通知的方式，通知達(dá)到即發(fā)生解除效力 對(duì)方有異議可請(qǐng)求人民法院確認(rèn) 注意：（注意：（1 1）解除權(quán)是單方民事行為，無(wú)需對(duì)方同意）解除權(quán)是單方民事行為，無(wú)需對(duì)方同意 （2 2）解除權(quán)是形成權(quán)，須在期限內(nèi)行使。該期限可）解除權(quán)是形成權(quán)，須在期限內(nèi)行使。該期限可約定；未約定的，在催告后的合理期限（一般為約定；未約定的，在催告后的合理期限（一般為3 3個(gè)月）。個(gè)月）。 合同解除的法律后果合同解除的法律后果： 一、 根據(jù)合同法第97條，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施?！备鶕?jù)合同解除有無(wú)溯及

38、力而不同： 1、合同解除有溯及力：合同自始未成立。 后果： 根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀 2、合同解除無(wú)溯及力：僅僅使合同關(guān)系向?qū)?lái)消滅。 后果：采取其他補(bǔ)救措施判斷：一般而言繼續(xù)性合同解除后，具有溯及力。判斷：一般而言繼續(xù)性合同解除后，具有溯及力。二、合同解除后，一方有損失的，可要求違約方賠償損失違約責(zé)任違約責(zé)任 違約行為違約行為 合同法107條，“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的” 違約行為的主體通常是債務(wù)人；雙務(wù)合同中，為該履行債務(wù)的一方。 違約形態(tài)違約形態(tài) 1、不能履行：客觀上債務(wù)人沒(méi)有履行能力；標(biāo)的物損毀滅失 2、遲延履行 3、不完全履行 4、拒絕履行 5

39、、債權(quán)人遲延：債務(wù)的實(shí)現(xiàn)為債權(quán)人的受領(lǐng)或協(xié)助為必要。違約行為與解除合同的關(guān)系違約行為與解除合同的關(guān)系 不可抗力 違約責(zé)任免責(zé)違約責(zé)任免責(zé) 不能履行 遲延履行 （合同目的不能實(shí)現(xiàn)）（合同目的不能實(shí)現(xiàn)） 不完全履行 違約責(zé)任違約責(zé)任 ？ 解除合同解除合同 拒絕履行 不能履行 違約責(zé)任違約責(zé)任 違約責(zé)任違約責(zé)任： 是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，通常情況下具有補(bǔ)償性，在特定的情況下也具有懲罰性。 違約責(zé)任的歸責(zé)原則違約責(zé)任的歸責(zé)原則： 當(dāng)事人一方?jīng)]有履行合同義務(wù)，或者履行義務(wù)不符合約定的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 注意，違約責(zé)任不以主觀上的過(guò)錯(cuò)為要件，為嚴(yán)格責(zé)任

40、注意，違約責(zé)任不以主觀上的過(guò)錯(cuò)為要件，為嚴(yán)格責(zé)任原則；有例外，原則；有例外，建設(shè)工程合同中的承包人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任建設(shè)工程合同中的承包人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；運(yùn)；運(yùn)輸合同中的承運(yùn)人的過(guò)錯(cuò)。輸合同中的承運(yùn)人的過(guò)錯(cuò)。 違約責(zé)任的免責(zé)條件違約責(zé)任的免責(zé)條件 即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。 1、不可抗力： 因不可抗力發(fā)生的損害，發(fā)生方可免除損害賠償責(zé)任 三個(gè)條件： （1）及時(shí)通知對(duì)方不可抗力發(fā)生的事實(shí) （2）負(fù)證明責(zé)任 （3）不可抗力不是發(fā)生在發(fā)生方遲延履行后 案例案例：甲公司與乙公司（建筑企業(yè)）于4月1日簽訂一買賣合同，約定8月30日由甲向乙提供建筑水泥100噸。同年5月，甲公司所在地發(fā)

41、生洪水災(zāi)害，甲公司未將受災(zāi)之事通知乙公司。8月底，甲公司未交貨。經(jīng)催告，9月30日甲公司發(fā)貨，同時(shí)致函乙公司，說(shuō)明因水災(zāi)而遲延交貨的事實(shí)。乙公司因延期收到水泥而影響工程進(jìn)度，被發(fā)包方扣罰工程款1萬(wàn)元。 問(wèn)： 1、請(qǐng)問(wèn)甲公司因不可抗力而遲延交貨，對(duì)乙公司被扣罰的1萬(wàn)元是否承擔(dān)賠償責(zé)任 2、甲公司如果想要免責(zé)應(yīng)該怎么辦？2、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗 例例：運(yùn)輸過(guò)程中貨物的損毀、滅失是貨物自然屬性或者合理?yè)p耗造成。3、債權(quán)人的過(guò)錯(cuò) 因債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任。理論依據(jù)：履行障礙的風(fēng)險(xiǎn)由造成障礙者承擔(dān)的思想。 例例：合同法第370條：寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人

42、。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應(yīng)當(dāng)知道并且未采取補(bǔ)救措施的以外，寄存人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 合同法第311條，由于托運(yùn)人、收貨人的過(guò)錯(cuò)造成運(yùn)輸過(guò)程中的貨物損毀、滅失的，承運(yùn)人不負(fù)損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任違約責(zé)任違約責(zé)任體系違約責(zé)任體系 強(qiáng)制履行強(qiáng)制履行：繼續(xù)履行；采取補(bǔ)救措施 賠償損失賠償損失 解除合同解除合同 違約責(zé)任體系違約責(zé)任體系 違約金違約金 定金罰則定金罰則 違約責(zé)任違約責(zé)任一、強(qiáng)制履行一、強(qiáng)制履行 繼續(xù)履行，違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)。是與合同解除完全對(duì)立的補(bǔ)救方法。構(gòu)成要件：1、存在違約

43、行為2、須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為3、須違約方能夠繼續(xù)履行合同 （1）標(biāo)的或標(biāo)的物具有履行的可能 （2）金錢之債或種類之債往往具有繼續(xù)履行的可能 不適用強(qiáng)制履行的情形不適用強(qiáng)制履行的情形1、不能履行： 合同失去標(biāo)的，失去意義。如特定物滅失。 2、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高 例：演出合同、出版合同等具有人身專屬性；承運(yùn)人對(duì)貨物滅失的責(zé)任 3、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行 督促債務(wù)人及時(shí)主張權(quán)利 強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)：強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)：1、限期履行：限期適當(dāng)履行2、采取補(bǔ)救措施：修理、重作、更換3、其他變更履行方式 繼續(xù)履行與賠償損失的關(guān)系繼續(xù)履行與賠償損失的關(guān)系 例

44、例：甲從乙汽車銷售公司買回一輛轎車從事出租，不久發(fā)現(xiàn)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)有毛病。甲請(qǐng)求乙修理完好后，同時(shí)提出：一是自己為修車往返費(fèi)用300元；二是修理期間使得甲減少掙收入1000元。 問(wèn)：甲可否要求乙賠償以上兩項(xiàng)損失？ 二、賠償損失二、賠償損失債務(wù)人不履行合同義務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任賠償損失責(zé)任的構(gòu)成： 1、有違約行為，并且沒(méi)有免責(zé)事由 2、有損害 （1）財(cái)產(chǎn)上的損害 （2）所受損害；所失利益 （3）履行利益；信賴?yán)?3、違約行為與損害之間有因果關(guān)系 損害賠償責(zé)任的范圍損害賠償責(zé)任的范圍合同法第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相

45、當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失?！睂?shí)際損失（直接損失）實(shí)際損失（直接損失） + + 預(yù)期利益的損失（履行可得利益）預(yù)期利益的損失（履行可得利益）賠償范圍的限制標(biāo)準(zhǔn)： 可預(yù)見性規(guī)則可預(yù)見性規(guī)則 、過(guò)失相抵、減輕損失、損益相抵、過(guò)失相抵、減輕損失、損益相抵 1、可預(yù)見性規(guī)則、可預(yù)見性規(guī)則“包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失?！鳖A(yù)見主體：違反合同一方預(yù)見時(shí)間：訂立合同時(shí)預(yù)見內(nèi)容：未明確是否要求預(yù)見到損害的程度或者數(shù)額， 解釋上為只

46、要求預(yù)見損害的類型而無(wú)需預(yù)見損 害的程度。 判斷可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)：“理性的人”“常人” 案例案例：甲為一蔬菜種植公司，乙為蔬菜銷售商，丙為某大學(xué)食堂。乙、丙于12月1日訂立合同，約定乙于12月30日前交付蘿卜1萬(wàn)斤，每斤0.8元；一方違約，承擔(dān)違約金3000元。甲、乙于12月2日訂立合同，約定甲于12月25日前交付蘿卜1萬(wàn)斤，每斤價(jià)格0.6元。甲、乙締約時(shí)，乙曾出示自己和丙的合同給甲看，要求甲務(wù)必按期履行。后甲至遲12月底仍未交付蘿卜，后甲告知乙不能交付。由于甲不能交付，致使乙亦不能履行其與丙的合同。 1、乙此時(shí)應(yīng)該怎么辦？ 2、乙請(qǐng)求甲賠償損失，并舉證自己在12月25日前后為準(zhǔn)備履行與甲的合同

47、，花去各項(xiàng)費(fèi)用700元。請(qǐng)問(wèn)乙可要求甲賠償多少？2、減輕損失規(guī)則合同法第119條，“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)”采取措施的主體：非違約方采用的方式：“適當(dāng)措施“理性措施采用效果：要么全有、要么全無(wú) 案例: 甲是一魚苗養(yǎng)殖戶，與乙簽訂了一買賣5000斤魚苗協(xié)議，。后甲委托丙將這批魚苗送到乙處，簽訂了一份運(yùn)輸協(xié)議。后丙由于疏忽未給魚箱注入足夠的氧氣，導(dǎo)致送到乙處時(shí)魚苗死亡，存活魚苗約4000斤。乙收到魚苗后馬上致電甲告知魚苗死亡慘重，甲未按約履行合同，并將魚苗放置

48、在一露天壩中，也未置辦任何供氧措施。2天后，甲趕往乙處，清點(diǎn)魚苗情況，發(fā)現(xiàn)僅僅剩3500斤。 請(qǐng)問(wèn)：1、乙的損失應(yīng)向誰(shuí)請(qǐng)求？請(qǐng)求多少能獲得支持？ 2、甲的損失是否可以得到彌補(bǔ)？如何彌補(bǔ)？ 上例：上例：甲于12月5日即通知乙，由于種植不甚，蘿卜無(wú)法達(dá)到出售要求，無(wú)法履行，請(qǐng)乙盡快另找賣主。事后證明，若乙稍加努力便能輕易找到賣主，以0.65元購(gòu)入，并能及時(shí)交付給丙。但乙事實(shí)上采取了無(wú)動(dòng)于衷的觀望態(tài)度。 問(wèn)：此時(shí)乙不得主張哪些賠償請(qǐng)求？ 問(wèn)：如果乙在接到甲通知后，通過(guò)中介公司找到新賣家，并以每斤0.7元的價(jià)格另購(gòu)一批蘿卜，花去中介費(fèi)用500元。此時(shí)，乙可以向甲請(qǐng)求賠償多少錢？3、過(guò)失相抵原則 也稱與

49、有過(guò)失，通常指損害的發(fā)生或者擴(kuò)大賠償權(quán)利人有過(guò)失時(shí)，法院可以減輕或者免除賠償責(zé)任。 （1）賠償權(quán)利人有過(guò)失 （2）賠償權(quán)利人的行為須助成損害的發(fā)生或者擴(kuò)大：原因 法律效果法律效果： 法院對(duì)債務(wù)人的過(guò)失與債權(quán)人的過(guò)失進(jìn)行比較衡量，在債權(quán)人的過(guò)失過(guò)大時(shí)，即可以使債務(wù)人免責(zé)，同時(shí)也可以減輕債務(wù)人的賠償額。區(qū)別雙方違約：合同法第120條，“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。 4、損益相抵規(guī)則 指賠償權(quán)利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時(shí)，應(yīng)將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的。 理解：并不是減輕違約方本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而是對(duì)非違約方“真實(shí)損失”的計(jì)算法則。 利益種類：（1）

50、中間利息 （2）所得稅 （3）房屋及地價(jià)稅 （4）土地增值稅 （5）營(yíng)利事業(yè)所得稅 （6）商業(yè)保險(xiǎn)金 （7）關(guān)于有缺陷的標(biāo)的物的價(jià)值 （8）第三人給付違約金違約金三、違約金三、違約金定義：是由當(dāng)事人約定的或者法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢或者其他給付。種類： 1、懲罰性違約金與賠償性違約金 賠償性違約金：是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。 懲罰性違約金：又稱違約罰。指違約時(shí)，債務(wù)人除支付違約金外，其他因違約行為所負(fù)的責(zé)任不會(huì)因之而受影響。 約定違約金與法定違約金 約定違約金：當(dāng)事人在合同中約定的違約金。

51、合同法第114條 法定違約金：法律直接規(guī)定固定比率或者是數(shù)額。 中華人民共和國(guó)電信條例 合同法合同法114114條第條第1 1款，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)款，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金” 合同法第合同法第114114條第條第3 3款規(guī)定：款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！彼伎迹核伎迹汉贤ㄉ线`約金的定位是賠償性還是懲罰性？合同法上違約金的定位是賠償性還是懲罰性？ 我國(guó)違約金的性質(zhì)：我國(guó)違約金的性質(zhì)： 賠償

52、性為其基本功能，以懲罰性為例外。 不排除當(dāng)事人約定懲罰性違約金，約定不明的，推定為賠償性違約金。 違約金責(zé)任的成立違約金責(zé)任的成立 1、前提是有效的合同關(guān)系：合同不成立、無(wú)效、被撤銷時(shí)，違約金是不成立的。 思考思考：合同解除時(shí)違約金能否被援用？ 2、違約行為的存在 3、是否需要證明損害的大?。嚎山忉尀闊o(wú)須證明 思考思考：違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系？違約金與損害賠償違約金與損害賠償 原則上補(bǔ)償性違約金與損害賠償不能并用，但兩者之間相互關(guān)聯(lián)。 合同法合同法114114條第條第2 2款，約定的違約金低于造成的損失的，款，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的當(dāng)事

53、人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少 違約金的調(diào)整違約金的調(diào)整 違約金高低的比較標(biāo)準(zhǔn)：與因違約帶來(lái)的損失 1、違約金 “低于低于” 損失：違約金可增加 債權(quán)人：增額請(qǐng)求權(quán) 合同法司法解釋（二）合同法司法解釋（二）2828條，增加后的違約金數(shù)額以條，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。不超過(guò)實(shí)際損失額為限。 2 2、違約金“過(guò)分高于過(guò)分高于”損失：違約金的適當(dāng)減少 債務(wù)人：減少請(qǐng)求權(quán)舉證 合同法司法解釋（二）合同法司法解釋（二）292

54、9條，當(dāng)事人約定的違約金超條，當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的過(guò)造成損失的30%30%的，一般可以認(rèn)定為的，一般可以認(rèn)定為“過(guò)分高于過(guò)分高于”造成造成損失損失 適當(dāng)減少：實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度，以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。 3、違約金“不過(guò)分高于不過(guò)分高于”損失：以違約金為準(zhǔn) 違約金的免除違約金的免除 違約金是否可以由人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)決定免除 懲罰性違約金不能免除 賠償性違約金：如果沒(méi)有發(fā)生損害，或者損益相抵，違約方又非故意違約時(shí)，就可以免除違約金責(zé)任。 違約金與其他救濟(jì)方式 1、違約金與強(qiáng)制履行 懲罰性違約金：可以與其他的因債務(wù)不

55、能履行所發(fā)生的責(zé)任并用。強(qiáng)制履行也不例外。 賠償性違約金： （1）違約金針對(duì)履行不能的情形：無(wú)法履行，只能請(qǐng)求違約金。 （2）針對(duì)拒絕履行情形：兩者指向?qū)ο笠粯?，只能擇一選擇，兩者不能兼得。 （3）針對(duì)遲延履行情形：兩者指向?qū)ο蟛煌?，可并用?（4）針對(duì)不完全履行的情形：違約金是給付利益以外的合法利益損害的預(yù)定，可并存。 2、違約金與定金 合同法第116條，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 案例案例：甲、乙訂購(gòu)一份蘋果購(gòu)銷合同，約定：甲向乙交付20萬(wàn)公斤蘋果，貨款為40萬(wàn)元；乙向甲支付定金4萬(wàn)元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金6萬(wàn)元。后甲向乙

56、表示無(wú)法交付蘋果，乙如何提出請(qǐng)求，可以最大限度的保障自己的權(quán)益？ “三金三金”的關(guān)系的關(guān)系 違約金、定金、損害賠償同時(shí)出現(xiàn) 第一步：比較違約金與損失的大小，確定違約金數(shù)額。 第二步：違約金確定后，比較定金數(shù)額，選擇最有利方案案例：案例：甲、乙依法訂立了一份總貨款為20萬(wàn)元的購(gòu)銷合同。合同約定違約金為貨款總價(jià)的5%。同時(shí)，甲向乙支付定金5000元。后乙違約，給甲造成損失2萬(wàn)元。乙公司應(yīng)向甲公司償付多少錢？工 程 法工程項(xiàng)目的一般程序 招標(biāo)方式招標(biāo)方式 招標(biāo)方式招標(biāo)方式立項(xiàng)立項(xiàng) 計(jì)劃任務(wù)書計(jì)劃任務(wù)書 勘察、設(shè)計(jì)勘察、設(shè)計(jì) 施工、監(jiān)理施工、監(jiān)理 有關(guān)業(yè)務(wù)部門、 進(jìn)行可行性研究 確定勘察人、設(shè)計(jì)人 確

57、定施工 建設(shè)單位 初步設(shè)計(jì) 確定勘察設(shè)計(jì)方案 承包人、 提出項(xiàng)目建議書 監(jiān)理人 竣工、驗(yàn)竣工、驗(yàn)收收 建設(shè)工程相關(guān)法規(guī)建設(shè)工程相關(guān)法規(guī) 合同法分論建設(shè)工程合同 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 建筑法 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 安全生產(chǎn)法 建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例 招標(biāo)投標(biāo)法項(xiàng)目準(zhǔn)備階段項(xiàng)目準(zhǔn)備階段 項(xiàng)目管理項(xiàng)目管理： 國(guó)家對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的管理分為了審批、核準(zhǔn)、備案三種形式 審批：項(xiàng)目建議書審批、可行性研究報(bào)告審批、初步設(shè)計(jì)審批 立項(xiàng)：立項(xiàng)：即編制項(xiàng)目建議書，是項(xiàng)目的開始 項(xiàng)目建議書項(xiàng)目建議書：又稱立項(xiàng)報(bào)告，是項(xiàng)日建設(shè)籌建單位，根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、國(guó)家和地方長(zhǎng)期規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策

58、、生產(chǎn)力布局、國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)、所在地的內(nèi)外部條件，提出一具體項(xiàng)目的建議文件，是對(duì)擬建項(xiàng)目提出的框架性的總體設(shè)想。立項(xiàng)可行性研究可行性研究 可行性研究是在項(xiàng)目建議書被批準(zhǔn)后，對(duì)項(xiàng)目在技術(shù)上技術(shù)上和經(jīng)濟(jì)上經(jīng)濟(jì)上是否可行所進(jìn)行的科學(xué)分析和論證。 可行性研究應(yīng)完成以下工作內(nèi)容。 1、進(jìn)行市場(chǎng)研究，以解決項(xiàng)目建設(shè)的必要性問(wèn)題。 2、進(jìn)行工藝技術(shù)方案的研究，以解決項(xiàng)目建設(shè)的技術(shù)可行性問(wèn)題。 3、進(jìn)行財(cái)務(wù)和經(jīng)濟(jì)分析，以解決項(xiàng)目建設(shè)的經(jīng)濟(jì)合理性問(wèn)題 可行性報(bào)告之后，便可進(jìn)入施工準(zhǔn)備和招投標(biāo)階段可行性報(bào)告之后，便可進(jìn)入施工準(zhǔn)備和招投標(biāo)階段 建設(shè)用地規(guī)劃許可證建設(shè)用地規(guī)劃許可證 建設(shè)用地規(guī)劃許可證是城市規(guī)劃行政主管部

59、門依據(jù)城市規(guī)劃的要求建設(shè)項(xiàng)目用地的實(shí)際需要，向提出用地申請(qǐng)的建設(shè)單位或個(gè)人核發(fā)的確定建設(shè)用地的位置、面積、界限的證件。 建設(shè)工程規(guī)劃許可證建設(shè)工程規(guī)劃許可證 建設(shè)工程規(guī)劃許可證制度是城市規(guī)劃行政主管部門向建設(shè)單位核發(fā)的確認(rèn)其建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的證件，它也是領(lǐng)取施工許可證或申請(qǐng)工程開工的必備證件。施工許可證施工許可證 建設(shè)工程施工許可證建設(shè)工程施工許可證 國(guó)家為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，保障建設(shè)工程的質(zhì)量和安全，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，在建設(shè)工程開工之前建設(shè)工程開工之前，要求政府相關(guān)部門履行監(jiān)管職責(zé)，審查建設(shè)工程是否符合開工必備條件以決定是否準(zhǔn)許其開工。 新建、擴(kuò)建、改建的建筑工程建設(shè)單位必須

60、在開工前向建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)的部門申請(qǐng)領(lǐng)取建設(shè)工程施工許可證。施工許可證施工許可證 建筑法第建筑法第7 7條，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照條，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。部門確定的限額以下的小型工程除外。 按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。不再領(lǐng)取施工許可證。 不需