法理第十二章

1、第十四章 法律推理與法律解釋一、法律推理二、法律解釋法律推理法律推理一、概念一、概念 法律推理是指法律人在從一定的前提推導出法律法律推理是指法律人在從一定的前提推導出法律決定的過程中所必須遵循的推論規(guī)則。決定的過程中所必須遵循的推論規(guī)則。 一般來說，法律推理存在于法律的整個實施過程一般來說，法律推理存在于法律的整個實施過程，但在司法領域中更具有典型代表意義，因此，但在司法領域中更具有典型代表意義，因此，法律推理主要是指在司法活動中從已知推導未知法律推理主要是指在司法活動中從已知推導未知的過程。由于法律規(guī)范和具體的事實之間不可能的過程。由于法律規(guī)范和具體的事實之間不可能完全的對應，法律規(guī)定與現(xiàn)實

2、情況之間具有非對完全的對應，法律規(guī)定與現(xiàn)實情況之間具有非對稱性，因此，法律推理是一個復雜的過程。稱性，因此，法律推理是一個復雜的過程。二、法律推理的特點：二、法律推理的特點： 1 1、法律推理是以法律以及法學中的理或理由為基、法律推理是以法律以及法學中的理或理由為基礎的。礎的。 2 2、法律推理要受現(xiàn)行法律的約束，現(xiàn)行法律是法、法律推理要受現(xiàn)行法律的約束，現(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件。法律的正律推理的前提和制約法律推理的條件。法律的正式淵源和非正式淵源都可以成為法律推理中的式淵源和非正式淵源都可以成為法律推理中的“理由理由”，成為行為正當性的根據(jù)。，成為行為正當性的根據(jù)。 3

3、3、法律推理的目的是尋求正當性的證明，即為人、法律推理的目的是尋求正當性的證明，即為人的行為是否正確或妥當提供正當理由。的行為是否正確或妥當提供正當理由。三、法律推理的種類三、法律推理的種類 法律推理分為形式推理和實質推理（辯證推理）法律推理分為形式推理和實質推理（辯證推理），其中形式推理又分為演繹推理，歸納推理和類，其中形式推理又分為演繹推理，歸納推理和類比推理。比推理。 演繹推理是指從一般的法律規(guī)定到個別特殊行為演繹推理是指從一般的法律規(guī)定到個別特殊行為的推理。歸納推理是指從特殊到一般的推理，這的推理。歸納推理是指從特殊到一般的推理，這種形式的推理主要運用在判例法國家。類比推理種形式的推理

4、主要運用在判例法國家。類比推理是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應的法律規(guī)定加以處理的推理形式。相應的法律規(guī)定加以處理的推理形式。 辯證推理又被稱為實質推理，這是因為其理由往辯證推理又被稱為實質推理，這是因為其理由往往是實質性的而非形式的。往是實質性的而非形式的。 四、演繹推理四、演繹推理 理論基礎：三段論。理論基礎：三段論。 三段論是由兩個含有一個共同項的性質判斷作前三段論是由兩個含有一個共同項的性質判斷作前提得出一個新的性質判斷為結論的演繹推理。提得出一個新的性質判斷為結論的演繹推理。 知識分子都是應該受到尊重的，知識分子都是應該受到尊重

5、的， 人民教師都是知識分子，人民教師都是知識分子， 所以，人民教師都是應該受到尊重的。所以，人民教師都是應該受到尊重的。其中，結論中的主項叫做小項，如上例中的其中，結論中的主項叫做小項，如上例中的“人人民教師民教師”；結論中的謂項叫做大項，如上例中的；結論中的謂項叫做大項，如上例中的“應該受到尊重應該受到尊重”；兩個前提中共有的項叫做中；兩個前提中共有的項叫做中項，如上例中的項，如上例中的“知識分子知識分子”。在三段論中，含有大項的前提叫大前提，如上例在三段論中，含有大項的前提叫大前提，如上例中的中的“知識分子都是應該受到尊重的知識分子都是應該受到尊重的”；含有??；含有小項的前提叫小前提，如上

6、例中的項的前提叫小前提，如上例中的“人民教師是知人民教師是知識分子識分子”。 在演繹推理中，法律規(guī)范（規(guī)則和原則）是三段在演繹推理中，法律規(guī)范（規(guī)則和原則）是三段論中的大前提，具體的案件事實是小前提，推理論中的大前提，具體的案件事實是小前提，推理的過程就是把法律規(guī)范運用于具體案件，并得出的過程就是把法律規(guī)范運用于具體案件，并得出處理結果的過程。處理結果的過程。例如：例如： 婚姻法規(guī)定結婚的法定年齡是男婚姻法規(guī)定結婚的法定年齡是男22周歲，女周歲，女20周歲。也就是說男不滿周歲。也就是說男不滿22周歲，女不滿周歲，女不滿20周歲周歲，不能結婚，不能結婚 小李，男，不滿小李，男，不滿22周歲周歲

7、結論：小李不能結婚結論：小李不能結婚 五、歸納推理五、歸納推理 理論基礎：歸納理論理論基礎：歸納理論 1 1、直角三角形內角和是、直角三角形內角和是180180度度; ; 銳角三角形內角和是銳角三角形內角和是180180度度; ; 鈍角三角形內角和是鈍角三角形內角和是180180度度; ; 直角三角形直角三角形, ,銳角三角形和鈍角三角形是全部銳角三角形和鈍角三角形是全部 的三角形的三角形; ; 所以所以, ,一切三角形內角和都是一切三角形內角和都是180180度。度。 2 2、已知歐洲有礦藏、已知歐洲有礦藏, ,亞洲有礦藏亞洲有礦藏, ,非洲有礦藏非洲有礦藏, ,北北美洲有礦藏美洲有礦藏,

8、,南美洲有礦藏南美洲有礦藏, ,大洋洲有礦藏大洋洲有礦藏, ,南極洲南極洲有礦藏有礦藏, ,而歐洲而歐洲, ,亞洲亞洲, ,非洲非洲, ,北美洲北美洲, ,南美洲南美洲, ,大洋大洋洲洲, ,南極洲是地球上的全部大洲南極洲是地球上的全部大洲, ,所以所以, ,地球上所有地球上所有大洲都有礦藏大洲都有礦藏 3、 200200多年前多年前, ,德國數(shù)學家哥德巴赫發(fā)現(xiàn)德國數(shù)學家哥德巴赫發(fā)現(xiàn), ,一些奇一些奇數(shù)都分別等于三個素數(shù)之和數(shù)都分別等于三個素數(shù)之和. .例如例如: :17=3+3+1117=3+3+1141=11+13+1741=11+13+1777=7+17+5377=7+17+53461=

9、5+7+449461=5+7+449哥德巴赫并沒有把所有奇數(shù)都列舉出來哥德巴赫并沒有把所有奇數(shù)都列舉出來( (事實上也事實上也不可能不可能),),只是從少數(shù)例子出發(fā)就提出了一個猜想只是從少數(shù)例子出發(fā)就提出了一個猜想: :所有不小于所有不小于9 9的奇數(shù)都可以分解為三個素數(shù)之和，的奇數(shù)都可以分解為三個素數(shù)之和，這就是歷史上著名的哥德巴赫猜想。這就是歷史上著名的哥德巴赫猜想。 歸納推理就是從眾多的案件中歸納出可以適用于歸納推理就是從眾多的案件中歸納出可以適用于此類案件的法律規(guī)則和法律原則。此類案件的法律規(guī)則和法律原則。 為了保證歸納推理的結論的可信度和為了保證歸納推理的結論的可信度和確定性，必須遵

10、守以下推論規(guī)則：確定性，必須遵守以下推論規(guī)則： 被考察對象的數(shù)量要盡可能的多被考察對象的數(shù)量要盡可能的多 被考察對象的范圍要盡可能的廣被考察對象的范圍要盡可能的廣 法律人在法律適用中運用歸納推理時必須注意：法律人在法律適用中運用歸納推理時必須注意：除了他或她所舉事例或案例具有足夠的代表性，除了他或她所舉事例或案例具有足夠的代表性，累計經(jīng)驗中的事例或案件的數(shù)量越大，推論所得累計經(jīng)驗中的事例或案件的數(shù)量越大，推論所得的結論正確的或然性就越高（可能性就越高）的結論正確的或然性就越高（可能性就越高） 六、類比推理六、類比推理 類比推理是指從個別到個別的推論，即根據(jù)兩個類比推理是指從個別到個別的推論，即

11、根據(jù)兩個或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導出或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導出它們在另一個或另一些屬性上也是相似的。它們在另一個或另一些屬性上也是相似的。 其一般形式是：其一般形式是： A類事物具有類事物具有a、b、c、d等屬性等屬性 B類事物也具有類事物也具有a、b、c屬性屬性 因此，因此，B類事物也具有類事物也具有d屬性屬性 我國我國19791979年刑法中有嚴格條件的類推適用第年刑法中有嚴格條件的類推適用第7979條條規(guī)定：本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照規(guī)定：本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑本法分則最相類似的條文定罪判刑 。 1997

12、1997年年1010月月1 1日起施行的新刑法第日起施行的新刑法第3 3條規(guī)定：條規(guī)定：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。類推在刑法上遭到禁止。類推在刑法上遭到禁止。 中華人民共和國合同法第中華人民共和國合同法第124124條明確規(guī)定，該條明確規(guī)定，該法分則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，可參照法分則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，可參照該法分則或其他法律最相類似的規(guī)定來對待。該法分則或其他法律最相類似的規(guī)定來對待。 香港一家商行做皮箱生意，由于經(jīng)營有方，生意很紅香港一家商行做皮箱生意，由于經(jīng)營有方，生意很紅火，這引起了一個英國商人的敵意。一天這

13、個英國商人向火，這引起了一個英國商人的敵意。一天這個英國商人向這家商行訂購了這家商行訂購了30003000只皮箱。交貨日那天，面對如約送到只皮箱。交貨日那天，面對如約送到的皮箱，英國商人說：我訂購的是皮箱，現(xiàn)在做皮箱的材的皮箱，英國商人說：我訂購的是皮箱，現(xiàn)在做皮箱的材料里還有木頭，這能稱為皮箱嗎？料里還有木頭，這能稱為皮箱嗎？ 一紙訴狀，英國商人訴到法庭，要求商行賠償損失。一紙訴狀，英國商人訴到法庭，要求商行賠償損失。 法庭上，商行聘請的律師從兜里掏出一塊金表，問法法庭上，商行聘請的律師從兜里掏出一塊金表，問法官這是什么？法官說：這是一塊金表，但這與案子有什么官這是什么？法官說：這是一塊金表

14、，但這與案子有什么關系？關系？ 律師回答：這塊金表只是外面鍍金，里面并不是金子律師回答：這塊金表只是外面鍍金，里面并不是金子做的，但人們仍然稱之為金表，這和皮箱是一樣的道理，做的，但人們仍然稱之為金表，這和皮箱是一樣的道理，皮箱并非全部是由皮做的，對方這樣刁難只是想存心敲詐皮箱并非全部是由皮做的，對方這樣刁難只是想存心敲詐。 法官最后判英國商人誣告，罰款法官最后判英國商人誣告，罰款50005000元。元。 七、辯證推理七、辯證推理 辯證推理是指在兩個相互矛盾的，都有一定道理辯證推理是指在兩個相互矛盾的，都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。一般來說，辯證推理的陳述中選擇其一的推理。一般來說，辯證

15、推理是在缺乏使結論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律與事是在缺乏使結論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律與事實的情況下的推理。實的情況下的推理。 例如，出租車司機甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨例如，出租車司機甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨產(chǎn)，情形危急。為爭取時間，甲將車開至非機動產(chǎn)，情形危急。為爭取時間，甲將車開至非機動車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋，交警對甲未予處罰且為其開警車引道，將乙及，交警對甲未予處罰且為其開警車引道，將乙及時送至醫(yī)院。時送至醫(yī)院。 法律沒有明文規(guī)定，但對如何處理存在兩種對法律沒有明文規(guī)定，但對如何處理存在兩種對立的理由立的理由 法律雖有規(guī)定，

16、但規(guī)定過于原則、模糊，以至法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過于原則、模糊，以至可以從同一規(guī)定中得出兩種對立的處理意見，需可以從同一規(guī)定中得出兩種對立的處理意見，需要加以選擇要加以選擇 法律本身就是矛盾的，法官需要從中選擇法律本身就是矛盾的，法官需要從中選擇 法律雖有規(guī)定，但由于新情況的出現(xiàn)，適用這法律雖有規(guī)定，但由于新情況的出現(xiàn)，適用這一規(guī)定明顯不合理，需要法官進行選擇一規(guī)定明顯不合理，需要法官進行選擇 辯證推理是法官根據(jù)一定的價值觀和法律信念進辯證推理是法官根據(jù)一定的價值觀和法律信念進行的選擇。在相互沖突的價值之間，法官必須從行的選擇。在相互沖突的價值之間，法官必須從法律、政策、公理、道德、習俗等方面，

17、綜和考法律、政策、公理、道德、習俗等方面，綜和考慮和平衡，確定處于優(yōu)先地位的價值。但這種給慮和平衡，確定處于優(yōu)先地位的價值。但這種給與法官的自由裁量權對法官的要求更高，要求他與法官的自由裁量權對法官的要求更高，要求他在缺乏法律確定無疑的明文規(guī)定的情況下，通過在缺乏法律確定無疑的明文規(guī)定的情況下，通過司法權力，實現(xiàn)法律的正義目標。司法權力，實現(xiàn)法律的正義目標。 n辯證推理即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內容進行價辯證推理即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互沖突的利益之間進行選擇的推理。其特值評價或者在相互沖突的利益之間進行選擇的推理。其特點在于不能以一個從前提到結論的單一鎖

18、鏈的思維過程和點在于不能以一個從前提到結論的單一鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。推定是通常進行辯證推理的具體方法。 八、設證推理八、設證推理 設證推理是指從所有能夠解釋事實的假設中優(yōu)先設證推理是指從所有能夠解釋事實的假設中優(yōu)先選擇一個假設的推論。選擇一個假設的推論。 設證推理首先要求推論人必須形成一些假定背景設證推理首先要求推論人必須形成一些假定背景以及相關的感性事實，在形成假設后，必須盡可以及相關的感性事實，在形成假設后，必須盡可能的將待解釋現(xiàn)象理論上的所有可能都找出來，能的

19、將待解釋現(xiàn)象理論上的所有可能都找出來，最后，必須盡可能使假設結論與待解釋現(xiàn)象之間最后，必須盡可能使假設結論與待解釋現(xiàn)象之間確定一種單一的因果關系。確定一種單一的因果關系。 設證推理是一種效力很弱的推論，但它卻是不可設證推理是一種效力很弱的推論，但它卻是不可放棄的，因為，任何法律人在看到一個案件事實放棄的，因為，任何法律人在看到一個案件事實后，都會馬上憑自己的后，都會馬上憑自己的“法感法感”假設一個對該案假設一個對該案件的處理結果，然后根據(jù)這個假設尋找法律依據(jù)件的處理結果，然后根據(jù)這個假設尋找法律依據(jù)，最后確定一個合理有效的法律決定，如果沒有，最后確定一個合理有效的法律決定，如果沒有這種假設，整

20、個過程必將是漫無計劃，漫無目的這種假設，整個過程必將是漫無計劃，漫無目的，效率極低的。，效率極低的。 法律解釋法律解釋 1 1、概念：法律解釋是指一定的人或組、概念：法律解釋是指一定的人或組織對法律規(guī)定意義的說明或闡述?？棇Ψ梢?guī)定意義的說明或闡述。 法律解釋的特征：法律解釋的特征： 法律解釋的對象是法律規(guī)定和它的附隨法律解釋的對象是法律規(guī)定和它的附隨情況（即制定時的背景情況）情況（即制定時的背景情況） 法律解釋與具體案件密切相關法律解釋與具體案件密切相關 法律解釋具有一定的價值取向性法律解釋具有一定的價值取向性 法律解釋受解釋學循環(huán)的制約（整體只法律解釋受解釋學循環(huán)的制約（整體只有通過理解它

21、的部分才能得到理解，而對有通過理解它的部分才能得到理解，而對部分的理解又只能通過對整體的理解）部分的理解又只能通過對整體的理解）2 2、法律解釋的種類、法律解釋的種類 法律解釋可以分為正式解釋和非正式解釋法律解釋可以分為正式解釋和非正式解釋 正式解釋，又被稱為法定解釋，是指由特正式解釋，又被稱為法定解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上的約束力的解釋。對法律作出的具有法律上的約束力的解釋。正式解釋又被叫作有權解釋，可以分為立正式解釋又被叫作有權解釋，可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。法解釋、司法解釋和行政解釋。 非正式解

22、釋，又被稱為學理解釋，一般是非正式解釋，又被稱為學理解釋，一般是指學者或其他個人或組織對法律規(guī)定所作指學者或其他個人或組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋，這種解釋不的不具有法律約束力的解釋，這種解釋不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)，但它仍有很大的被作為執(zhí)行法律的依據(jù)，但它仍有很大的影響作用。影響作用。 3、法律解釋的方法、法律解釋的方法 文義解釋文義解釋 目的解釋目的解釋 歷史解釋歷史解釋 比較解釋比較解釋 體系解釋體系解釋 客觀解釋客觀解釋 4、法律解釋的特殊方法、法律解釋的特殊方法 字面解釋、擴充解釋和限制解釋字面解釋、擴充解釋和限制解釋 狹義解釋和廣義解釋狹義解釋和廣義解釋 5 5、我國法

23、律解釋權限的劃分、我國法律解釋權限的劃分 （1 1）立法解釋）立法解釋 從狹義上說，立法解釋專指國家立法機關對法律從狹義上說，立法解釋專指國家立法機關對法律所做的解釋；從廣義上說，則泛指所有依法有權所做的解釋；從廣義上說，則泛指所有依法有權制定法律、法規(guī)的國家機關或其授權機關，對自制定法律、法規(guī)的國家機關或其授權機關，對自己制定的法律、法規(guī)進行的解釋。這里所說的法己制定的法律、法規(guī)進行的解釋。這里所說的法律解釋是廣義的。律解釋是廣義的。 全國人大常委會對憲法的解釋，以及對需要進全國人大常委會對憲法的解釋，以及對需要進一步明確界限或做補充規(guī)定的法律的解釋；國一步明確界限或做補充規(guī)定的法律的解釋；

24、國務院及其主管部門對自己制定的需要進一步明確務院及其主管部門對自己制定的需要進一步明確界限或做補充規(guī)定的行政法規(guī)的解釋；省、自界限或做補充規(guī)定的行政法規(guī)的解釋；省、自治區(qū)、直轄市和其他有權制定地方性法規(guī)的地方治區(qū)、直轄市和其他有權制定地方性法規(guī)的地方人大常委會對自己制定的需要進一步明確界限或人大常委會對自己制定的需要進一步明確界限或做補充規(guī)定的地方性法規(guī)的解釋。做補充規(guī)定的地方性法規(guī)的解釋。 （2 2）行政解釋）行政解釋 行政解釋是指國家行政機關在依法行使職權時，行政解釋是指國家行政機關在依法行使職權時，對有關法律、法規(guī)如何具體應用問題所做的解釋。對有關法律、法規(guī)如何具體應用問題所做的解釋。

25、國務院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作國務院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用問題所做的解釋。這中的其他法律如何具體應用問題所做的解釋。這種解釋，實踐中一般體現(xiàn)在他們所制定的有關法種解釋，實踐中一般體現(xiàn)在他們所制定的有關法律的實施細則中。律的實施細則中。 省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方性法規(guī)如何具體應用的問題所做的解釋。這種解性法規(guī)如何具體應用的問題所做的解釋。這種解釋僅在所轄地區(qū)內發(fā)生效力。釋僅在所轄地區(qū)內發(fā)生效力。 （3 3）司法解釋）司法解釋 司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律、法司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律、法規(guī)的過程中，對如何具體應用法律、法規(guī)的問題規(guī)的過程中，對如何具體應用法律、法規(guī)的問題所做的解釋。所做的解釋。 審判解釋，即最高人民法院對屬于審判工作中審判解釋，即最高人民法院對屬于審判工作中的如何具體應用法律