按揭與擔保Part1

1、擔保物權(quán)的價值擔保物權(quán)的價值與按揭法律關(guān)系的聯(lián)系與按揭法律關(guān)系的聯(lián)系小組分工：孫琪琦（Part 1） 戚 君（Part 2） 寧思甜（Part 3） 譚 鑫（Part 4）目 錄1 按揭制度介紹2 預售合同登記的性質(zhì)及效力3 商品房按揭的性質(zhì)4 各方利益協(xié)調(diào)和沖突5 立法問題及建議一一 按揭制度介紹按揭制度介紹（一）概述（一）概述按揭：Mortgage 的粵語音譯和意譯的結(jié)合。英國香港中國內(nèi)地廣義上廣義上：泛指各種類型的物的擔保。狹義上狹義上：與抵押、質(zhì)押、留置等典型擔保形式不同，指設(shè)定人通過轉(zhuǎn)移與特定財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利而擔保特定債權(quán)的一種方式。（二）按揭制度的發(fā)展（二）按揭制度的發(fā)展1 1 英美

2、法系中的按揭制度英美法系中的按揭制度 a a 英國法中不動產(chǎn)擔保的典型形式英國法中不動產(chǎn)擔保的典型形式 根據(jù)適用法律的不同：分為 普通法中的按揭（legal mortgage） 衡平法中的按揭（equitable mortgage） 1873年，普通法院對衡平法的回贖權(quán)予以承認。 1925年，頒布新財產(chǎn)法（Law of Property Act 1925），對按揭擔保制度進行重大修改。 14世紀查爾斯一世開始，衡平法院開始干預，避免死質(zhì)出現(xiàn)。1 1）將按揭權(quán)人的利益限定在衡平法所預設(shè)的某些范圍）將按揭權(quán)人的利益限定在衡平法所預設(shè)的某些范圍內(nèi)；內(nèi)；2 2）從取消贖回權(quán)之訴中將債務人解放出來。）從

3、取消贖回權(quán)之訴中將債務人解放出來。否定了普通法上的按揭制度的懲罰措施。英國法中不動產(chǎn)擔保的發(fā)展英國法中不動產(chǎn)擔保的發(fā)展 12世紀的“死質(zhì)”：若按揭人未能根據(jù)擔保合同中的雙方事先約定的條件行使其回贖權(quán)，按揭財產(chǎn)則歸按揭權(quán)人所有，無視按揭人的利益。英國法中不動產(chǎn)擔保的發(fā)展“死質(zhì)”衡平法上所有權(quán)轉(zhuǎn)移擔保登記公示制度與清算原則 美國頒布統(tǒng)一商法典，之后被大多數(shù)州采用的進程，財產(chǎn)擔保已經(jīng)在美國范圍內(nèi)基本統(tǒng)一。 美國按揭只指不動產(chǎn)按揭（real estate mortgage） 美國絕大多數(shù)州不要求將按揭擔保物所有權(quán)進行轉(zhuǎn)移，按揭權(quán)人也不能取消贖回權(quán)；但個別州仍實行普通法的按揭，要求轉(zhuǎn)移按揭擔保物的所有權(quán)

4、。b b 美國法中的按揭美國法中的按揭與英國大體相同與英國大體相同香港按揭的性質(zhì)香港按揭的性質(zhì)： 物權(quán)轉(zhuǎn)移及財產(chǎn)條例第2項規(guī)定：按揭是作為金錢或金錢等值的償還保證的土地擔保。 香港李宗鄂法官的定義： 按揭是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉(zhuǎn)讓予受益人作為還款保證的法律行為效果，經(jīng)過這樣的轉(zhuǎn)讓，按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權(quán)、業(yè)主權(quán)或歸屬主權(quán)轉(zhuǎn)讓予原按揭人。c c 香港的按揭制度香港的按揭制度（三）（三）我國內(nèi)地我國內(nèi)地對按揭制度的引入對按揭制度的引入 1998年7月1日，我國結(jié)束計劃經(jīng)濟體制下無償分配的福利分房制度。流行于香港和當代各發(fā)達國家、地區(qū)的住房按揭制度在90年

5、代被引入我國內(nèi)地。 “按揭制度在中國內(nèi)地的第一次亮相”1992年3月1日，珠海市司法局和房地產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布珠海市司法局關(guān)于開展商品房預售（樓花）和按揭貸款公正及登記備案業(yè)務的通知1 1 我國商品房按揭我國商品房按揭的類型和的類型和內(nèi)容內(nèi)容 參與方：貸款銀行、開發(fā)商、購房者； 類型：現(xiàn)房按揭和預售商品房按揭（樓花按揭） 樓花（源自香港）按揭樓花（源自香港）按揭：在樓宇預售時，樓宇買受人以所購樓宇物業(yè)作為擔保物，向銀行等金融機構(gòu)取得貸款以支付佝僂款的一種融資方式。 現(xiàn)房按揭和樓花按揭的唯一區(qū)別：買受人所購的商品房在簽訂商品買賣合同之前，是否竣工建成，已經(jīng)過初始登記而取得所有權(quán)。2 2 我國商品房

6、按揭在實務中的我國商品房按揭在實務中的操作流程操作流程a a 開發(fā)商和借款銀行間簽訂開發(fā)商和借款銀行間簽訂樓盤項目銷售貸款合作協(xié)議書樓盤項目銷售貸款合作協(xié)議書 借款銀行重點審查開發(fā)商資信狀況、擔保實力和樓盤情況 審查同意后，與開發(fā)商共同簽訂樓盤項目銷售貸款合 作協(xié)議書約定開放商交存于借款銀行處的總保證金的數(shù) 額和期限。b b 買受人與開發(fā)商簽訂買受人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同商品房買賣合同 認購書定金商品房買賣合同c c 借款銀行對購房人的資料進行審查，簽訂借款銀行對購房人的資料進行審查，簽訂個人購房個人購房借款合同借款合同 該合同中一般規(guī)定有抵押、保險、保證等條款。d d 發(fā)放貸款發(fā)放貸款

7、銀行將貸款金額一次性劃入購房人賬戶，再根據(jù)買受人授權(quán)銀行劃款的委托書將款項立即轉(zhuǎn)入開發(fā)商收取售樓款的專用賬戶。然后從開發(fā)商的賬戶中扣收保證金轉(zhuǎn)入開發(fā)商銀行開立的保證金賬戶。 買受人開始按期支付按揭月供的過程。e e 預抵押登記手續(xù)預抵押登記手續(xù)的辦的辦理理 買受人將購房合同正本交由借款銀行保存。 買受人辦理以借款銀行為抵押權(quán)人的房屋抵押權(quán)預告登記證書。 開放商向買受人交付現(xiàn)房，為其辦理房屋所有權(quán)證。 借款銀行要求買受人交存房屋所有權(quán)證，辦理房屋抵押權(quán)登記證書。f f 買受人償還完全借款及利息后，銀行為買受人辦理借買受人償還完全借款及利息后，銀行為買受人辦理借款合同的終止以及相關(guān)權(quán)證的返還或注銷

8、手續(xù)。款合同的終止以及相關(guān)權(quán)證的返還或注銷手續(xù)。3 3 我國商品房按揭我國商品房按揭制度的特征制度的特征a 設(shè)立按揭時，不需要轉(zhuǎn)移擔保物的所有權(quán)。b 我國按揭標的物范圍廣泛，不局限于英美法系中的土地或房屋。c 按揭法律關(guān)系下的當事人不同。d 在按揭權(quán)的實現(xiàn)方面，我國采用變現(xiàn)、清償方式，或是根據(jù)特別約定，以開發(fā)商回購的方式保障債權(quán)人的利益。（四）與預售商品房按揭有關(guān)的（四）與預售商品房按揭有關(guān)的法條梳理法條梳理a 法律、法律、國家政策對預售商品房按揭無相關(guān)規(guī)定。國家政策對預售商品房按揭無相關(guān)規(guī)定。b 部門規(guī)部門規(guī)章章 建設(shè)部城市房地產(chǎn)低壓管理辦法（1997），第3條、第20條、第27條。（細節(jié)性

9、規(guī)定，使用“預售商品房貸款抵押”，并作出“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”） 中國人民銀行個人住房擔保貸款管理試行辦法（1997），后于1998年發(fā)布個人住房貸款管理辦法，2001年發(fā)布關(guān)于規(guī)范住房金融業(yè)務的通知，2003年下達關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知都對按揭性質(zhì)的貸款管理辦法進行了具體規(guī)定c c 商業(yè)性銀行機構(gòu)對預售商品房按揭的內(nèi)部性規(guī)商業(yè)性銀行機構(gòu)對預售商品房按揭的內(nèi)部性規(guī)定定 中國建設(shè)銀行中國建設(shè)銀行個人住房貸款辦法第十四條、第十五條第一項和第四項。 中

10、國工商銀行中國工商銀行個人住房貸款管理辦法第十九條第二款。 中國農(nóng)業(yè)銀行中國農(nóng)業(yè)銀行個人住房貸款主要業(yè)務品種操作指導第一條。 中信銀行中信銀行濟南分行個人住房借款合同第十八條。 招商銀行招商銀行成都分行向貸款客戶提供個人住房（抵押）借款合同第十三條。小結(jié)：小結(jié)：商業(yè)銀行大多按照中國人民銀行頒布的個人住房貸款管理辦法第十六條的規(guī)定，將預售商品房按揭貸款界定為“抵押貸款”，即將所購預售商品房作為抵押物的擔保貸款。d d 地方性法律規(guī)范文地方性法律規(guī)范文件件 1992年3月1日，珠海市司法局和房地產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布珠海市司法局關(guān)于開展商品房預售（樓花）和按揭貸款公證及登記備案業(yè)務的通知 1994年2月

11、24日，南京人民政府頒布南京市房地產(chǎn)低壓管理暫行辦法 1999年12月6日，上海市人民政府發(fā)布上海市房地產(chǎn)抵押辦法 2000年5月24日，廣州市第十一屆人民代表大會常務委員會第十六次會議審議通過廣州市房地產(chǎn)抵押登記管理條例 我國現(xiàn)已建立起商品房預售許可證制度、商品房預售登記備案制度、商品房預收款專款專用三項制度。二二 預售合同登記的性質(zhì)及效力預售合同登記的性質(zhì)及效力城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，商品房預售應當向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。預售合同應向縣級以上人民政府管理部門和土地管理部門登記備案。建設(shè)部城市商品房預售管理辦法規(guī)定商品房預售實行許可證制度。最高院關(guān)于使用擔保法若干問題的