第05章立法與國情

1、第五章第五章 立法的國情根據(jù)立法的國情根據(jù)第一節(jié)第一節(jié) 立法與國情的一般理論立法與國情的一般理論第二節(jié)第二節(jié) 立法對國情的依賴性立法對國情的依賴性第三節(jié)第三節(jié) 國情因素對立法的作用國情因素對立法的作用第四節(jié)第四節(jié) 中國立法與中國國情中國立法與中國國情一、一、 立法與國情的必然立法與國情的必然聯(lián)系聯(lián)系二、二、 立法與國情的一般理論立法與國情的一般理論第一節(jié)第一節(jié) 立法與國情的一般理論立法與國情的一般理論2一、一、 立法與國情的必然聯(lián)系立法與國情的必然聯(lián)系立法總是存在于一定的環(huán)境之下的。這種環(huán)境的尤為深立法總是存在于一定的環(huán)境之下的。這種環(huán)境的尤為深厚的淵源和基礎(chǔ)，便是造成它的基本國情以及與這種國

2、情相厚的淵源和基礎(chǔ)，便是造成它的基本國情以及與這種國情相聯(lián)系的一定的社會歷史形勢。聯(lián)系的一定的社會歷史形勢。（一）（一） 思想家的論說思想家的論說在中西方法學理論中，各個法學家、思想家對法的概念、在中西方法學理論中，各個法學家、思想家對法的概念、立法的概念大不相同，但在立法與國情的關(guān)系上，卻每每相立法的概念大不相同，但在立法與國情的關(guān)系上，卻每每相通，都承認一國的國情狀況決定一國的立法狀況。通，都承認一國的國情狀況決定一國的立法狀況。馬克思主義法學認為，社會存在是立法賴以存在和發(fā)展馬克思主義法學認為，社會存在是立法賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，而以物質(zhì)生活條件為基本內(nèi)容的社會存在正是一國的基礎(chǔ)，而以物

3、質(zhì)生活條件為基本內(nèi)容的社會存在正是一國的基本國情。的基本國情。3（二）（二） 經(jīng)驗的比較經(jīng)驗的比較中西方歷史經(jīng)驗的比較，也說明立法與國情具有不可分中西方歷史經(jīng)驗的比較，也說明立法與國情具有不可分割的關(guān)系。割的關(guān)系。古代中國：立法的重要任務(wù)是維護土地國有制（重農(nóng)抑古代中國：立法的重要任務(wù)是維護土地國有制（重農(nóng)抑商：西漢晁錯商：西漢晁錯論貴粟疏論貴粟疏，“以貴粟為賞罰以貴粟為賞罰”，入粟拜爵、，入粟拜爵、除罪）；除罪）；“重刑輕民、諸法合體重刑輕民、諸法合體”古希臘古羅馬：反映私有制和商品生產(chǎn)的要求；古希臘古羅馬：反映私有制和商品生產(chǎn)的要求；十二十二銅表法銅表法 、國法大全國法大全 ；民法法系：成

4、文法為主，判例通常不屬于正式法的淵源；民法法系：成文法為主，判例通常不屬于正式法的淵源；普通法系：成文法和判例法都是主要的淵源；普通法系：成文法和判例法都是主要的淵源；中國：允許地發(fā)行法規(guī)的存在；中國：允許地發(fā)行法規(guī)的存在；朝鮮：無地方性法規(guī)。朝鮮：無地方性法規(guī)。皆因國情不同。皆因國情不同。二、二、 立法與國情的一般理論立法與國情的一般理論（一）（一） 國情的內(nèi)涵與立法者的任務(wù)國情的內(nèi)涵與立法者的任務(wù)國情，主要指一國的實際情況和根本特征。國情，主要指一國的實際情況和根本特征。研究國情與立法的關(guān)系，研究中國的國情，從而是中國研究國情與立法的關(guān)系，研究中國的國情，從而是中國的立法與國情吻合，完善中

5、國立法。的立法與國情吻合，完善中國立法。（二）（二） 資源與阻力：國情的資源與阻力：國情的兩重性兩重性及其與立法的關(guān)系及其與立法的關(guān)系國情對立法既有積極促進的一面，也有消極阻礙的一面。國情對立法既有積極促進的一面，也有消極阻礙的一面。發(fā)揮積極因素的作用，消弭消極的影響。發(fā)揮積極因素的作用，消弭消極的影響。5（三）（三） 國情的穩(wěn)定性、變動性、連貫性及其與立法的關(guān)國情的穩(wěn)定性、變動性、連貫性及其與立法的關(guān)系系保持穩(wěn)定性的同時，關(guān)注變動性和連貫性，以消除法的保持穩(wěn)定性的同時，關(guān)注變動性和連貫性，以消除法的滯后性和盲目性所帶來的負面影響。滯后性和盲目性所帶來的負面影響。（四）（四） 判斷事物是否屬于

6、國情范疇的標準判斷事物是否屬于國情范疇的標準一忌強化所謂一忌強化所謂“特色特色”，二忌盲目，二忌盲目“移植移植”，應(yīng)客觀清，應(yīng)客觀清醒地認識中國國情。醒地認識中國國情。（五）（五） 國情對立法的具體影響和綜合影響國情對立法的具體影響和綜合影響一、一、 立法制度對國情的依賴性立法制度對國情的依賴性二、二、 立法技術(shù)對國情的依賴性立法技術(shù)對國情的依賴性第二節(jié)第二節(jié) 立法對國情的依賴性立法對國情的依賴性國情對立法的作用首先在于立法對國情具有依賴性。這國情對立法的作用首先在于立法對國情具有依賴性。這種依賴性是廣泛的，立法的各主要環(huán)節(jié)都受國情的決定或影種依賴性是廣泛的，立法的各主要環(huán)節(jié)都受國情的決定或影

7、響，這里僅從立法制度和立法技術(shù)兩方面來考察。響，這里僅從立法制度和立法技術(shù)兩方面來考察。一、一、 立法制度對國情的依賴性立法制度對國情的依賴性二、二、 立法技術(shù)對國情的依賴性立法技術(shù)對國情的依賴性8一、一、 立法制度對國情的依賴性立法制度對國情的依賴性一國立法制度的基本狀況，主要由該國基本國情的綜合一國立法制度的基本狀況，主要由該國基本國情的綜合作用決定。作用決定。首先表現(xiàn)在首先表現(xiàn)在立法權(quán)限劃分體制上立法權(quán)限劃分體制上。君主專制的體制下，不可能產(chǎn)生專門的立法機關(guān)，也就君主專制的體制下，不可能產(chǎn)生專門的立法機關(guān)，也就不存在立法權(quán)限的劃分問題；民主制和共和制的體制下，存不存在立法權(quán)限的劃分問題；

8、民主制和共和制的體制下，存在立法權(quán)限的劃分。民法法系國家（羅馬法）主張立法權(quán)歸在立法權(quán)限的劃分。民法法系國家（羅馬法）主張立法權(quán)歸立法機關(guān)，不承認法院有創(chuàng)制法的權(quán)力，普通法系國家（日立法機關(guān)，不承認法院有創(chuàng)制法的權(quán)力，普通法系國家（日耳曼法）認為法由法官發(fā)現(xiàn)和發(fā)布，立法權(quán)實際上是由議會耳曼法）認為法由法官發(fā)現(xiàn)和發(fā)布，立法權(quán)實際上是由議會和法官分掌。和法官分掌。9其次，表現(xiàn)在其次，表現(xiàn)在立法機關(guān)和立法程序立法機關(guān)和立法程序?qū)榈囊蕾囆陨稀榈囊蕾囆陨?。古中國：無立法機關(guān)，無正規(guī)的立法程序；古中國：無立法機關(guān)，無正規(guī)的立法程序；古雅典：有固定的立法機關(guān)，有較正規(guī)的立法程序；古雅典：有固定的立

9、法機關(guān)，有較正規(guī)的立法程序；君主立憲制：議會（總統(tǒng)君主立憲制：議會（總統(tǒng)+ +議員）議員）總統(tǒng)制：議會（不存在君主）總統(tǒng)制：議會（不存在君主）人民代表大會制度：人人民代表大會人民代表大會制度：人人民代表大會同樣在程序上，君主立憲制和總統(tǒng)制的立法程序上也有同樣在程序上，君主立憲制和總統(tǒng)制的立法程序上也有不同。即使同為一種制度，也不是一樣的，取決于國情。不同。即使同為一種制度，也不是一樣的，取決于國情。二、二、 立法技術(shù)對國情的依賴性立法技術(shù)對國情的依賴性（一）（一）法的結(jié)構(gòu)法的結(jié)構(gòu)對國情的依賴性對國情的依賴性民法法系國家一般規(guī)模較大，篇幅較長的法都分為總則民法法系國家一般規(guī)模較大，篇幅較長的法都

10、分為總則和分則兩部分，而普通法系國家不存在這種情況。和分則兩部分，而普通法系國家不存在這種情況。美國憲法美國憲法(7(7條，條，2727個修正案個修正案) )的序言只有一句話，由的序言只有一句話，由5252個個單詞構(gòu)成。單詞構(gòu)成。其漢譯如下：我們合眾國人民，為建立更完善的聯(lián)邦，其漢譯如下：我們合眾國人民，為建立更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國內(nèi)安寧，提供共同防務(wù)，促進公共福利，樹立正義，保障國內(nèi)安寧，提供共同防務(wù)，促進公共福利，并使我們自己和后代得享自由的幸福，特為美利堅合眾國制并使我們自己和后代得享自由的幸福，特為美利堅合眾國制定本憲法。定本憲法。11法由哪些部分組成以及法由哪些部分組成以及用

11、什么樣的方式組成。用什么樣的方式組成。（二）（二） 法的形式或淵源法的形式或淵源對國情的依賴性對國情的依賴性中國古代：律、令、科、比、格、式、敕。律中國古代：律、令、科、比、格、式、敕。律“以正刑以正刑定罪定罪”，令，令“以設(shè)范立制以設(shè)范立制”，格，格“以禁違正邪以禁違正邪”，式，式“以軌以軌物程事物程事”，其中格最為活躍，用來修正律、令、式。，其中格最為活躍，用來修正律、令、式。現(xiàn)代：不存在上述形式?，F(xiàn)代：不存在上述形式。再如：判例法是否是正式的法的形式，普通法系和民法再如：判例法是否是正式的法的形式，普通法系和民法法系是不同的。法系是不同的。一、一、 物質(zhì)性國情因素對立法的物質(zhì)性國情因素對

12、立法的作用作用二二、 精神性國情因素對立法的作用精神性國情因素對立法的作用三、三、 社會性國情因素對立法的社會性國情因素對立法的作用作用四四、 正確看待國情對立法的正確看待國情對立法的作用作用第三節(jié)第三節(jié) 國情因素對立法的作用國情因素對立法的作用一、物質(zhì)性國情因素對立法的作用一、物質(zhì)性國情因素對立法的作用國情因素可以大致分為物質(zhì)性的、精神性的和社會性的國情因素可以大致分為物質(zhì)性的、精神性的和社會性的幾類。幾類。 （一）（一） 生產(chǎn)方式對立法的作用：生產(chǎn)方式對立法的作用：生產(chǎn)方式是最主要的一種物質(zhì)生活條件，它是整個社會生產(chǎn)方式是最主要的一種物質(zhì)生活條件，它是整個社會最重要的基礎(chǔ)，因而也是立法的最

13、重要的基礎(chǔ)，決定著立法最重要的基礎(chǔ)，因而也是立法的最重要的基礎(chǔ)，決定著立法的各個側(cè)面。的各個側(cè)面。1 1、生產(chǎn)方式?jīng)Q定立法的產(chǎn)生和發(fā)展；、生產(chǎn)方式?jīng)Q定立法的產(chǎn)生和發(fā)展；生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的矛盾運動是立法產(chǎn)生發(fā)展的原因。生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的矛盾運動是立法產(chǎn)生發(fā)展的原因。2 2、生產(chǎn)方式?jīng)Q定立法的內(nèi)容、本質(zhì)和特點；、生產(chǎn)方式?jīng)Q定立法的內(nèi)容、本質(zhì)和特點；3 3、生產(chǎn)方式對立法權(quán)的歸屬和法的形式、體系有重要影、生產(chǎn)方式對立法權(quán)的歸屬和法的形式、體系有重要影響作用。響作用。14（二）（二） 地理環(huán)境對立法的作用地理環(huán)境對立法的作用1 1、地理位置：海、陸、島國、地理位置：海、陸、島國2 2、疆域大小和地表構(gòu)

14、造：、疆域大小和地表構(gòu)造：3 3、土壤、氣候和自然資源：、土壤、氣候和自然資源：（三）（三） 人口狀況對立法的作用人口狀況對立法的作用人兼具自然屬性和社會屬性，人類要征服和改造自然需人兼具自然屬性和社會屬性，人類要征服和改造自然需要一定數(shù)量的人口，但是人口的增長也受自然條件和社會條要一定數(shù)量的人口，但是人口的增長也受自然條件和社會條件的限制。件的限制。英雄母親與計劃生育；少數(shù)民族的喜與悲英雄母親與計劃生育；少數(shù)民族的喜與悲二、精神性國情因素對立法的作用二、精神性國情因素對立法的作用（一）（一） 思想道德對立法的作用：思想意識和倫理道德等思想道德對立法的作用：思想意識和倫理道德等同法是相通的，影

15、響和補足法。同法是相通的，影響和補足法。（二）（二） 文化對立法的作用：這里講的文化，主要是指歷文化對立法的作用：這里講的文化，主要是指歷史傳統(tǒng)、習慣、法律文化、法學等。史傳統(tǒng)、習慣、法律文化、法學等。1 1、歷史傳統(tǒng)和習慣對立法有重要影響；、歷史傳統(tǒng)和習慣對立法有重要影響；2 2、法律文化遺產(chǎn)對立法有重要影響；、法律文化遺產(chǎn)對立法有重要影響；3 3、法學對立法有重要影響；、法學對立法有重要影響；4 4、歷史傳統(tǒng)、習慣、法律文化和法學，通過司法（自由、歷史傳統(tǒng)、習慣、法律文化和法學，通過司法（自由裁量）對立法起補充作用；裁量）對立法起補充作用；5 5、法律文化傳統(tǒng)和法學還通過相互作用影響立法。

16、、法律文化傳統(tǒng)和法學還通過相互作用影響立法。16（三）（三） 科學技術(shù)對立法的作用：科學技術(shù)對立法的作用：1 1、從立法的內(nèi)容看，如：近親禁止結(jié)婚，知識產(chǎn)權(quán)范圍、從立法的內(nèi)容看，如：近親禁止結(jié)婚，知識產(chǎn)權(quán)范圍的擴張，刑罰執(zhí)行方式的變化，航空法，國際空間法等。的擴張，刑罰執(zhí)行方式的變化，航空法，國際空間法等。2 2、從法的體系看，如：科技法、資源與環(huán)境保護法等的、從法的體系看，如：科技法、資源與環(huán)境保護法等的產(chǎn)生。產(chǎn)生。3 3、科學技術(shù)的發(fā)展為立法開辟新的領(lǐng)域、提出新的任務(wù)，、科學技術(shù)的發(fā)展為立法開辟新的領(lǐng)域、提出新的任務(wù)，提供新的方法，如：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護、動物新品種保護等。提供新的方法，如：

17、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護、動物新品種保護等。三、社會性國情因素對立法的作用三、社會性國情因素對立法的作用社會性國情因素對立法的作用，比物質(zhì)性國情因素和精社會性國情因素對立法的作用，比物質(zhì)性國情因素和精神性國情因素更多地為人們所注意。社會性國情因素包括眾神性國情因素更多地為人們所注意。社會性國情因素包括眾多內(nèi)容，這里僅從兩方面闡述。多內(nèi)容，這里僅從兩方面闡述。（一）（一） 國家制度對立法的作用國家制度對立法的作用1 1、國體（國家的性質(zhì)，我國是人民民主專政，美國是資、國體（國家的性質(zhì)，我國是人民民主專政，美國是資產(chǎn)階級專政）；產(chǎn)階級專政）；2 2、政體形式（國家的政權(quán)組織形式，我國是人民代表大、政體形式

18、（國家的政權(quán)組織形式，我國是人民代表大會制度，美國是代議制）；會制度，美國是代議制）；3 3、結(jié)構(gòu)形式（國家的整體與其組成部分之間、結(jié)構(gòu)形式（國家的整體與其組成部分之間, ,中央和地中央和地方之間的相互關(guān)系，一般分為單一制和復(fù)合制兩種）方之間的相互關(guān)系，一般分為單一制和復(fù)合制兩種）18（二）（二） 社會革命對立法的作用社會革命對立法的作用1 1、社會革命對立法的產(chǎn)生和發(fā)展有直接影響作用；、社會革命對立法的產(chǎn)生和發(fā)展有直接影響作用；一則，迄今所有類型的立法制度都是社會革命的結(jié)果；一則，迄今所有類型的立法制度都是社會革命的結(jié)果；一則，革命的特定直接影響立法的特點。一則，革命的特定直接影響立法的特點

19、。2 2、社會革命對立法指導思想、基本原則和立法的寬嚴有、社會革命對立法指導思想、基本原則和立法的寬嚴有重要影響作用；重要影響作用；3 3、社會革命對法的形式和法的體系也有重要影響；、社會革命對法的形式和法的體系也有重要影響；4 4、社會革命還可以改變和傳播立法傳統(tǒng)。、社會革命還可以改變和傳播立法傳統(tǒng)。四、正確看待國情對立法的作用四、正確看待國情對立法的作用第一，各種國情對立法的作用，一般都不是孤立地而是第一，各種國情對立法的作用，一般都不是孤立地而是在與其他國情相聯(lián)系的情況下發(fā)生的。在與其他國情相聯(lián)系的情況下發(fā)生的。第二，各種國情對立法的作用，一般不是靜止不變而是第二，各種國情對立法的作用，

20、一般不是靜止不變而是在不同歷史時期、不同情況下有區(qū)別的。在不同歷史時期、不同情況下有區(qū)別的。第三，各種國情因素對立法的作用不是并列的而是有主第三，各種國情因素對立法的作用不是并列的而是有主次之分的，其中物質(zhì)生活條件中的經(jīng)濟因素是最根本的。次之分的，其中物質(zhì)生活條件中的經(jīng)濟因素是最根本的。第四，國情對立法起著決定或影響作用，并不意味立法第四，國情對立法起著決定或影響作用，并不意味立法完全能與國情相一致，也不意味立法應(yīng)當刻板地反映國情完全能與國情相一致，也不意味立法應(yīng)當刻板地反映國情。20一、中國立法與經(jīng)濟國情一、中國立法與經(jīng)濟國情二、中國立法與政治國情二、中國立法與政治國情三、中國立法與歷史文化傳統(tǒng)三、中國立法與歷史文化傳統(tǒng)四、中國立法與人口、民族和自然地理狀況四、中國立法與人口、民族和自然地理狀況五、學習與汲?。褐袊⒎ㄅc國際五、學習與汲?。褐袊⒎ㄅc國際環(huán)境環(huán)境第四節(jié)第四節(jié) 中國立法與中國國情中國立法與中國國情一、中國立法與經(jīng)濟國情一、中國立法與經(jīng)濟國情1 1、生產(chǎn)力落后、生產(chǎn)力落后2 2、市場經(jīng)濟不發(fā)達、市場經(jīng)濟不發(fā)達3 3、人民物質(zhì)生活水平不高、人民物質(zhì)生活水平不高4 4、區(qū)域發(fā)展不平衡、貧富差距大、區(qū)域發(fā)展不平衡、貧富差距大二、中國立法與政治國情二、中國立法與政治國情1 1