合同管理第二章：合同法律制度

1、第一部分：基本知識(shí)第一部分：基本知識(shí) 一、要約、要約邀請(qǐng)第二部分：建設(shè)工程合同的訂立第二部分：建設(shè)工程合同的訂立 1 1、要約與要約邀請(qǐng)、要約與要約邀請(qǐng) 要約要約是是希望和他人訂立合同希望和他人訂立合同的意思表示。的意思表示。， 要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)是是希望他人向自己發(fā)出要約希望他人向自己發(fā)出要約的意的意思表示。思表示。 2.要約與要約邀請(qǐng)的要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別區(qū)別 ： 要約邀請(qǐng)是引誘要約要約邀請(qǐng)是引誘要約，其與要約的根本區(qū)別，其與要約的根本區(qū)別，是沒有訂約的意思表示，只是通過提供有關(guān)信是沒有訂約的意思表示，只是通過提供有關(guān)信息，希望（引誘）他人向自己訂約。息，希望（引誘）他人向自己訂約。 寄送的

2、價(jià)目表、拍賣公告、寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告招標(biāo)公告、招股說、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 3.要約人要約人 受約人受約人 要約應(yīng)具備的條件包括：要約應(yīng)具備的條件包括： 1、要約人向受約人表示訂立合同的愿望；、要約人向受約人表示訂立合同的愿望； 2、要約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定，提出訂立合同、要約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定，提出訂立合同的條款；的條款； 3、并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該、并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束；意思表示約束； 要求另一方答復(fù)期限。要求另一方答復(fù)期

3、限。 要約一般向特定人發(fā)出。要約一般向特定人發(fā)出。練習(xí) 甲公司擬用招標(biāo)方式采購一成套設(shè)備，向包括乙在甲公司擬用招標(biāo)方式采購一成套設(shè)備，向包括乙在內(nèi)的十余家廠商發(fā)出其制作的包含設(shè)備性能、規(guī)格、內(nèi)的十余家廠商發(fā)出其制作的包含設(shè)備性能、規(guī)格、品質(zhì)、交貨日期等內(nèi)容的招標(biāo)書。乙公司在接到招品質(zhì)、交貨日期等內(nèi)容的招標(biāo)書。乙公司在接到招標(biāo)書后制作了投標(biāo)書。甲公司在接到乙公司投標(biāo)后，標(biāo)書后制作了投標(biāo)書。甲公司在接到乙公司投標(biāo)后，向乙公司發(fā)出了中標(biāo)通知書。上述各行為中哪一行向乙公司發(fā)出了中標(biāo)通知書。上述各行為中哪一行為屬于合同要約為屬于合同要約?( ) A)甲向乙發(fā)出招標(biāo)書甲向乙發(fā)出招標(biāo)書B)乙向甲發(fā)出投標(biāo)書乙

4、向甲發(fā)出投標(biāo)書 C)甲對(duì)所有標(biāo)書進(jìn)行決標(biāo)甲對(duì)所有標(biāo)書進(jìn)行決標(biāo) D)甲向乙發(fā)出中標(biāo)通甲向乙發(fā)出中標(biāo)通知書知書答案：B A要約邀請(qǐng) B要約 D承諾 3.要約的生效和失效 第十六條 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。第 章 合同法要約的失效要約的失效 4.要約撤回與撤銷 要約撤回要約撤回是要約發(fā)出后但在發(fā)生法律效力前，是要約發(fā)出后但在發(fā)生法律效力前，要約人取消要約的意思表示。要約人取消要約的意思表示。 撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)

5、受要約人之前撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人有效。或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人有效。 要約撤銷要約撤銷是要約人在要約發(fā)生法律效力后而受是要約人在要約發(fā)生法律效力后而受要約人承諾前，使該要約失去法律效力的意思要約人承諾前，使該要約失去法律效力的意思表示。表示。 撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。之前到達(dá)受要約人。 有下列情形之一的，要約不得撤銷：有下列情形之一的，要約不得撤銷： 1、要約中確定了承諾期限或者以其他形式要約中確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；明示要約不可撤銷； 2、受要約人有理由

6、認(rèn)為要約是不可撤銷的，、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。練習(xí) 1.乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋即又發(fā)出一份乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋即又發(fā)出一份“要約作廢要約作廢”的函件。此函件與要約同時(shí)到達(dá)。的函件。此函件與要約同時(shí)到達(dá)。甲公司的董事長(zhǎng)助理收到乙公司甲公司的董事長(zhǎng)助理收到乙公司“要約作廢要約作廢”的函件后，忘記交給董事長(zhǎng)。第三天，甲公司的函件后，忘記交給董事長(zhǎng)。第三天，甲公司董事長(zhǎng)發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推董事長(zhǎng)發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲遲2個(gè)星期，其他條件都可以接受。后甲、乙個(gè)星期，其他條件都可以接受。后甲

7、、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么么?( A ) A要約已被撤回要約已被撤回 B要約已被撤銷要約已被撤銷 C甲公司對(duì)要約作了實(shí)質(zhì)性改變甲公司對(duì)要約作了實(shí)質(zhì)性改變 D甲公司承諾超過了有效期間甲公司承諾超過了有效期間 2.甲公司向乙公司發(fā)出要約，欲向其出售一甲公司向乙公司發(fā)出要約，欲向其出售一批貨物。要約發(fā)出后，甲公司因進(jìn)貨渠道批貨物。要約發(fā)出后，甲公司因進(jìn)貨渠道發(fā)生困難而欲撤回要約。甲公司撤回要約發(fā)生困難而欲撤回要約。甲公司撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)：的通知應(yīng)當(dāng)：( AC ) A在要約到達(dá)乙公司之前到達(dá)乙公司在要約到達(dá)乙公司之前到達(dá)乙公司 B在乙公司發(fā)

8、出承諾之前到達(dá)乙公司在乙公司發(fā)出承諾之前到達(dá)乙公司 C與要約同時(shí)到達(dá)乙公司與要約同時(shí)到達(dá)乙公司 D在乙公司發(fā)出承諾的同時(shí)到達(dá)乙公司在乙公司發(fā)出承諾的同時(shí)到達(dá)乙公司 3.甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。在甲公司可以提出的以下理由中，哪經(jīng)撤銷。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院認(rèn)定為乙公司撤銷要約不能成立些可以被法院認(rèn)定為乙公司撤銷要約不能成立的根據(jù)的根據(jù)?( ABCD) A乙公司在要約中確定了承諾期限乙公司在要約中確定了承諾期限 B盡管乙公司在要約中未定承

9、諾期限，但盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約后即為履行合同作了準(zhǔn)備工作甲公司接到要約后即為履行合同作了準(zhǔn)備工作 C乙公司在要約中明確表示等待甲公司的乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)答復(fù) D甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知要約的通知二、承諾二、承諾 1、承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示是受要約人同意要約的意思表示。 承諾應(yīng)當(dāng)以承諾應(yīng)當(dāng)以明示明示的方式作出，緘默或者不行為的方式作出，緘默或者不行為不視為承諾。承諾的表示應(yīng)當(dāng)以不視為承諾。承諾的表示應(yīng)當(dāng)以通知通知的方式作的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行出，但根據(jù)交易

10、習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾。為作出承諾。 2、有效的承諾滿足以下、有效的承諾滿足以下條件條件： 必須由承諾方或其代理人直接做出；必須由承諾方或其代理人直接做出； 必須是無條件接受要約內(nèi)容；必須是無條件接受要約內(nèi)容； 必須在要約規(guī)定期限內(nèi)做出。必須在要約規(guī)定期限內(nèi)做出。 3、承諾的生效承諾的生效 承諾是一種法律行為。承諾是一種法律行為。 承諾到達(dá)要約人時(shí)生效承諾到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。諾的行為時(shí)生效。 承諾生效時(shí)合同成立。承諾生效時(shí)合同成立。 練習(xí)題練習(xí)題 甲向乙發(fā)出要約，乙

11、于甲向乙發(fā)出要約，乙于5月月1日寄出承諾信件，日寄出承諾信件，5月月8日信件寄至甲商場(chǎng)，時(shí)逢其總經(jīng)理外出，日信件寄至甲商場(chǎng)，時(shí)逢其總經(jīng)理外出，5月月9日總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于日總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于5月月10日日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時(shí)生效？電傳告知乙收到承諾。該承諾何時(shí)生效？ A、5月月1日日 B、5月月8日日 C、5月月9日日 D、5月月10日日 （B） 3.承諾承諾撤回撤回 承諾可以撤回承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人有效。約人有效。 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)和要約的

12、內(nèi)容一致。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)和要約的內(nèi)容一致。 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要新要約約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議方法的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。變更。 三、建設(shè)工程合同訂立的程序 建設(shè)工程合同的成立，存在兩種具體的方式： 一是直接發(fā)包，合同訂立程序經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。 二是招標(biāo)發(fā)包，合同訂立程序經(jīng)過要約邀請(qǐng)、要約、 承諾三個(gè)階段。發(fā)布招標(biāo)廣告、發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書投標(biāo)人投標(biāo)

13、的行為招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為案例甲公司訴某儀表廠招標(biāo)投標(biāo)糾紛案 2000年5月，湖南省某儀表廠準(zhǔn)備興建宿舍大樓。為節(jié)約經(jīng)費(fèi)、縮短工期，決定采取招標(biāo)方式發(fā)包這一工程，遂向全社會(huì)發(fā)出招標(biāo)通告。 在招標(biāo)通告規(guī)定的起訖日期內(nèi)，共有10家建筑公司投標(biāo)。2000年8月，依照招標(biāo)通告的規(guī)定，儀表廠當(dāng)眾開標(biāo)。在10家投標(biāo)者中，只有甲建筑公司和乙建筑公司的報(bào)價(jià)低于標(biāo)底，其中甲公司報(bào)價(jià)200萬元，乙公司報(bào)價(jià)210萬元。 評(píng)標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)，甲公司的報(bào)價(jià)雖低，但其施工方案不太合理，技術(shù)力量亦不強(qiáng)。儀表廠經(jīng)選擇，在定標(biāo)時(shí)將乙公司選為中標(biāo)人乙公司選為中標(biāo)人，與之簽訂了基建合同。 甲公司在得知自己報(bào)價(jià)最低之后，以為自己一定會(huì)

14、中標(biāo)，在定標(biāo)前就開始了工程準(zhǔn)備工作，預(yù)定了相當(dāng)數(shù)量的物資。在知道自己未中標(biāo)后，甲公司甲公司以自己的報(bào)價(jià)最低、工程應(yīng)由其承攬為由向法院起訴。儀表廠儀表廠則稱甲公司的報(bào)價(jià)雖低，但自己有定標(biāo)的選擇權(quán)，甲公司的訴求無法律依據(jù)。 本案的焦點(diǎn)是招標(biāo)公告的法律性質(zhì)問題。具體講，就是招標(biāo)人在發(fā)出招標(biāo)后對(duì)于投標(biāo)還有沒有選擇權(quán)，招標(biāo)人是否必須與報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)人簽訂合同? 按照中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法(以下簡(jiǎn)稱招標(biāo)投標(biāo)法)第10條的規(guī)定，招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或其他組織投標(biāo)；邀請(qǐng)招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標(biāo)。無論公開招標(biāo)還是

15、邀請(qǐng)招標(biāo)，根據(jù)合同法第15條的規(guī)定，它們的法律性質(zhì)都是要約邀請(qǐng)，而不是要約。 反之，投標(biāo)卻構(gòu)成一項(xiàng)要約。這是因?yàn)椋袠?biāo)的目的在于吸引較多的相對(duì)人，以便于招標(biāo)人能夠從中選擇條件最佳者，與之訂立合同。投標(biāo)則是投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人所公告的標(biāo)準(zhǔn)和條件，向招標(biāo)人發(fā)出的訂立合同的意思表示。正是因?yàn)檎袠?biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)為要約，所以招標(biāo)人在投標(biāo)人投標(biāo)后也就是投標(biāo)人發(fā)出要約后既可以選擇承諾，也可以選擇不承諾即拒絕，招標(biāo)人對(duì)于投標(biāo)人有一定范圍的選擇權(quán)。 一般而言，招標(biāo)人應(yīng)選擇與條件最優(yōu)的投標(biāo)人定標(biāo)，簽訂合同。這里的“條件最優(yōu)”并不僅僅指報(bào)價(jià)最低，因?yàn)閳?bào)價(jià)只是最優(yōu)的一個(gè)方面。招標(biāo)投標(biāo)法笫41條規(guī)定：中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)

16、符合下列條件之一：(1)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；(2)能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格為最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。 在本案中，首先，應(yīng)該肯定的是，作為招標(biāo)人的儀表廠有選擇中標(biāo)人的權(quán)利。當(dāng)然，這里的選擇并不是任意選擇，而是要符合公開、公平、誠實(shí)信用的原則。并且要嚴(yán)格按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的條件和程序進(jìn)行。其次，作為投標(biāo)人的甲公司以自己的報(bào)價(jià)最低為由認(rèn)為自己應(yīng)該中標(biāo)，這并不符合法律的規(guī)定。因?yàn)?，招?biāo)人的招標(biāo)公告中并未特別注明將與報(bào)價(jià)最低者簽訂合同。更為重要的是，投標(biāo)人的施工方案和技術(shù)力量不符合招標(biāo)人的條件。因此，甲公司不能僅依自己報(bào)價(jià)最低而要求訂立

17、合同，甲公司的訴求無法律依據(jù)。第三部分第三部分 合同標(biāo)的合同標(biāo)的 （一）合同標(biāo)的（一）合同標(biāo)的交易指向?qū)ο?？交易指向?qū)ο螅浚ǘ┖贤瑯?biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）合同標(biāo)的常見問題及案例分析（三）合同標(biāo)的常見問題及案例分析（四）合同標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（四）合同標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn) （一）合同標(biāo)的（一）合同標(biāo)的交易指向?qū)ο?？交易指向?qū)ο螅棵鞔_合同交易內(nèi)容明確合同交易內(nèi)容不同類型的合同，其標(biāo)的也存在區(qū)別，比如買賣合同的標(biāo)的一般為物，而服務(wù)合同的標(biāo)的為服務(wù)。明確了合同標(biāo)的便明確了合同的交易內(nèi)容。重要性重要性在貿(mào)易實(shí)踐中，對(duì)合同標(biāo)的物的確定是買賣雙方訂立合同的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在復(fù)雜的交易中，標(biāo)的物

18、有可能處于不斷變化的狀態(tài)，可能對(duì)合同效力產(chǎn)生重要影響。 （二）合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、合同標(biāo)的不合法。2、合同標(biāo)的不可能給付。3、合同標(biāo)的不確定。4、實(shí)際交付的標(biāo)的與合同約定的標(biāo)的不符。 （三（三 ）合同標(biāo)的常見問題及法律分析）合同標(biāo)的常見問題及法律分析1、合同標(biāo)的物的合法性、合同標(biāo)的物的合法性案例一案例一不可轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不可轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的 S集團(tuán)下屬兩家子公司甲與乙所使用的土地，都屬劃撥用地，使用權(quán)證都辦在S名下。其中有一宗地由甲建有加油站等設(shè)施。甲欠丙債款，雙方達(dá)成還款協(xié)議，甲方將加油站等設(shè)施轉(zhuǎn)讓給丙（含土地使用權(quán)）。丙獲得加油站后，以相同價(jià)格轉(zhuǎn)讓給李某個(gè)人。后經(jīng)土地管

19、理部門稽查，對(duì)S集團(tuán)進(jìn)行處罰，無償收回土地，并處13萬元罰款。2、合同標(biāo)的確定性、合同標(biāo)的確定性案例二案例二合同標(biāo)的物不清，形成爭(zhēng)議合同標(biāo)的物不清，形成爭(zhēng)議 甲、乙兩單位簽訂一設(shè)備租賃協(xié)議，甲方將真空離子鍍膜機(jī)出租給乙方，雙方約定了租期、租金等事項(xiàng)。租期屆滿時(shí)，乙方交付設(shè)備時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)不是其出租的設(shè)備。由于時(shí)間較長(zhǎng)，原辦事人員都已離職，從雙方的協(xié)議中，找不到租賃物的型號(hào)或是明顯特征，因此引發(fā)糾紛。經(jīng)法院主持達(dá)成調(diào)解協(xié)議。甲方拉回一臺(tái)不屬于自己的設(shè)備，約損失15萬元。3、實(shí)際交付的標(biāo)的不符、實(shí)際交付的標(biāo)的不符案例三案例三標(biāo)的物被調(diào)包標(biāo)的物被調(diào)包 2009年 6月1日，南寧市民楊先生在廣州工作的姐

20、姐為其買了一臺(tái)二手筆記本電腦，價(jià)值4000多元，通過一家名為XX速遞的快遞公司托運(yùn)給他。6月5日上午11時(shí)許，速遞公司的業(yè)務(wù)員當(dāng)面把包裹交給他。楊先生支付給對(duì)方50元郵費(fèi)，簽單接收了包裹，但忘記當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)看。稍后，他回到住處打開包裹，吃驚地發(fā)現(xiàn)，電腦箱里找不到筆記本電腦，卻多了4塊約1厘米厚20厘米長(zhǎng)的木板。于是他帶包裹到速遞公司進(jìn)行交涉。由于送貨單上沒有寫明貨物的名稱、重量和單價(jià)等，楊先生也未當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)貨，因此雙方各執(zhí)一詞，難辨真?zhèn)巍?（四）合同標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（四）合同標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、應(yīng)熟悉相關(guān)法律法規(guī)，審查合同標(biāo)的是否合法，是否為法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物。2、審查合同標(biāo)的相關(guān)條

21、款，查明合同標(biāo)的名稱是否確定。3、根據(jù)不斷變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)條件，審查合同標(biāo)的是否可能給付，明確合同的效力。第四部分第四部分 合同權(quán)利義務(wù)合同權(quán)利義務(wù) （一）合同權(quán)利義務(wù)（一）合同權(quán)利義務(wù)具體交易內(nèi)容？具體交易內(nèi)容？（二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析（三）合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析（四）合同權(quán)利義務(wù)審查要點(diǎn)（四）合同權(quán)利義務(wù)審查要點(diǎn) （一）合同權(quán)利義務(wù)（一）合同權(quán)利義務(wù)具體交易內(nèi)容？具體交易內(nèi)容？當(dāng)事人雙方應(yīng)明確自身的權(quán)利和義務(wù)，以保證合同的順利履行。合同權(quán)利義務(wù)是互相對(duì)應(yīng)的，特別是在強(qiáng)調(diào)等價(jià)有償?shù)馁I賣合同中，買方和賣方的權(quán)利義務(wù)相對(duì)平

22、衡。比如買賣合同中賣方的義務(wù)有： 交付標(biāo)的物的義務(wù) 實(shí)際交付標(biāo)的物 交付提取標(biāo)的物的單證 交付必要的有關(guān)資料 按期交付標(biāo)的物 按照約定地點(diǎn)交付標(biāo)的物 按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物 按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)瑕疵擔(dān)保義務(wù) （二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、合同權(quán)利義務(wù)約定不清，對(duì)標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸、風(fēng)險(xiǎn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗(yàn)期間等缺乏明確約定。2、對(duì)法律規(guī)定的義務(wù)認(rèn)識(shí)不清。3、對(duì)自身的權(quán)利沒有充分認(rèn)識(shí)，無法充分保護(hù)自身利益。（三）（三） 合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析1、缺乏包裝條款、缺乏包裝條款案例一案例

23、一 包裝費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)？包裝費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)？ 2008年6月，甲乙雙方簽訂了買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料波紋管，共計(jì)發(fā)生貨款45萬元，但未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用等問題。7月甲自行以木箱包裝了貨物并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費(fèi)3萬。乙收到貨物后支付了貨款45萬元，但不肯支付包裝費(fèi)。2009年1月甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費(fèi)3萬余元以及利息。法院認(rèn)為在雙方未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用的情況下，按合同法第150條的規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或者足以保護(hù)貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請(qǐng)求。2 2、交付地點(diǎn)約定不清、交付地點(diǎn)約定不清案例二案例二漏掉兩個(gè)字，

24、運(yùn)費(fèi)多開支漏掉兩個(gè)字，運(yùn)費(fèi)多開支 中國某公司與美國某客商簽訂了進(jìn)口某貨物的合同。雙方約定在美國西部港口交貨。但雙方合同和開信用證時(shí)都寫成了“美國港口交貨”，漏掉了“西部”兩字，美方接到信用證后，通知我方在美國東部某港口接貨，我方只好通知船方到該港接貨，結(jié)果多承擔(dān)了一筆運(yùn)費(fèi)支出。3 3、瑕疵擔(dān)保義務(wù)、瑕疵擔(dān)保義務(wù)概念：概念：賣方需承擔(dān)的一項(xiàng)基本義務(wù)，指出賣人對(duì)其所交付的標(biāo)的物，應(yīng)擔(dān)保其有依通常交易觀念或當(dāng)事人的意思認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有的價(jià)值、效用或品質(zhì)。種類：種類：質(zhì)量（物的）瑕疵擔(dān)保義務(wù)和權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。 案例三案例三質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù) 常某2007年3月租賃方某門面房3間，用于開辦飯

25、館，租賃期限為從2007年3月10至2010年3月9日，月租12000元，常某另外支付方某保證金3萬元，如常某違約則該保證金不予退還。2007年8月開始，房頂原有的裂縫不斷加大，飯館也出現(xiàn)虧損，常某不想再繼續(xù)經(jīng)營，便以該房存在嚴(yán)重危安全隱患為由提出要求退租，并要求返還該3萬元保證金，遭方某拒絕后，將方某訴至法院。方某辯稱，常某在租賃時(shí)已經(jīng)知道房屋原有裂縫將繼續(xù)擴(kuò)大，其退租的真正的原因是飯館盈利狀況不佳。訴訟中法院委托鑒定部門就此房屋進(jìn)行了司法鑒定，結(jié)論該房屋系危房，不適合居住。后法院依據(jù)我國合同法第233條支持了常某的訴訟請(qǐng)求。（四）合同權(quán)利義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（四）合同權(quán)利義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、在

26、合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是質(zhì)量、數(shù)量、包裝、檢驗(yàn)等容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的地方。2、明確合同和法律規(guī)定的義務(wù)。3、明確自身所擁有的各種權(quán)利，充分保護(hù)自身利益。第五部分第五部分 合同履行合同履行 （一）、合同履行（一）、合同履行如何交易？如何交易？（二）、合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）、合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）、合同履行常見問題及案例分析（三）、合同履行常見問題及案例分析（四）、合同履行風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（四）、合同履行風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn) （一）合同履行（一）合同履行如何交易？如何交易？概念：概念：指?jìng)鶆?wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。合同的履行是依法成立的合同應(yīng)該發(fā)生的法律效果，是

27、構(gòu)成法律效力的主要內(nèi)容。（二）合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、沒有按照約定全面履行義務(wù)或是履行合同義務(wù)沒有堅(jiān)持誠實(shí)信用原則。2、沒有充分利用合同履行中的抗辯權(quán)。3、合同變更、轉(zhuǎn)讓或解除時(shí)沒有履行相關(guān)法律程序。（三）合同履行常見問題及案例分析（三）合同履行常見問題及案例分析 抗辯權(quán)：合同的債務(wù)人有合法依據(jù)，拒絕向債權(quán)抗辯權(quán)：合同的債務(wù)人有合法依據(jù)，拒絕向債權(quán)人履行債務(wù)的權(quán)利，按履行順序不同，有三種抗人履行債務(wù)的權(quán)利，按履行順序不同，有三種抗辯權(quán)。辯權(quán)。1 1、同時(shí)履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)（合同法第（合同法第6666條）是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事條）是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人履行合同

28、義務(wù)沒有先后順序，應(yīng)同時(shí)履行；當(dāng)一方當(dāng)事人未履行合人履行合同義務(wù)沒有先后順序，應(yīng)同時(shí)履行；當(dāng)一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以拒絕履行合同義務(wù)的權(quán)利。同義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以拒絕履行合同義務(wù)的權(quán)利。案例一案例一你不付款，我不交貨你不付款，我不交貨 2008年6月20日，甲乙訂立合同約定：甲向乙購買鋼材，總價(jià)款450 萬元。合同簽訂后，甲未按約支付貨款，則乙可以拒絕交付鋼材。 債務(wù)人行駛同時(shí)履行抗辯權(quán)的條件： 1、在合同中，雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，即同時(shí)必須是雙務(wù)合同。 2、在合同中未規(guī)定履行債務(wù)的先后順序，即雙方應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行債務(wù)。 3、對(duì)方當(dāng)事人未履行合同債務(wù)或者履行債務(wù)不符合合同約定。

29、4、對(duì)方當(dāng)事人有全面履行合同債務(wù)的能力。2 2、不安抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)（合同法第（合同法第6868條）指在雙務(wù)合同中，先履條）指在雙務(wù)合同中，先履行債務(wù)的當(dāng)事人掌握了后履行債務(wù)一方當(dāng)事人喪失或者可行債務(wù)的當(dāng)事人掌握了后履行債務(wù)一方當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)時(shí)，暫時(shí)停止履行其到期能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)時(shí)，暫時(shí)停止履行其到期的債務(wù)的權(quán)利。的債務(wù)的權(quán)利。案例二案例二你虧損嚴(yán)重，我停止履行你虧損嚴(yán)重，我停止履行 2001年元月，某汽車銷售中心A A與某汽車制造廠B B簽訂一份汽車購銷合同，約定A A向B B購買輕型轎車40輛，每輛售價(jià)5萬元，當(dāng)月供貨20輛，8月份供貨20輛，貨

30、到付款。合同簽訂后，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和付款義務(wù)。2001年5月份，B B獲悉A A因經(jīng)營不善，已造成巨大虧損，同時(shí)因拖欠銀行貸款，已被法院強(qiáng)制執(zhí)行償還貸款。B B在搜集了相關(guān)證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運(yùn)，同時(shí)派人通知A A，若想繼續(xù)供貨，A A需提供擔(dān)保或預(yù)付貨款。A A不同意，并以B B違約為由提起訴訟。法院認(rèn)為，B B采取不安抗辯權(quán)的措施，是必要的、合法的，符合我國合同法的規(guī)定，依法判決駁回了A A的訴訟請(qǐng)求。 （1）應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以終止履行。下列情形之一的，可以終止履行。 a.

31、 a.經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。 b. b.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)。轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)。 c. c.喪失商業(yè)信譽(yù)喪失商業(yè)信譽(yù) d. d.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（2 2）根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)需具備的條件：）根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)需具備的條件： a. a.當(dāng)事人訂立的是雙務(wù)合同并約定了履行先后順序。當(dāng)事人訂立的是雙務(wù)合同并約定了履行先后順序。 b. b.先履行一方當(dāng)事人的履行債務(wù)期已屆，而后履行一方當(dāng)先履行一方當(dāng)事人的履行債務(wù)期已屆，而后履行一方當(dāng)事人的債務(wù)未屆履行期限。事人的債務(wù)

32、未屆履行期限。 c. c.后履行一方當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行能力，證據(jù)確后履行一方當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行能力，證據(jù)確切。切。 d d。合同中未約定擔(dān)保。合同中未約定擔(dān)保。3、后履行抗辯權(quán)：指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人約定了債務(wù)履后履行抗辯權(quán)：指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人約定了債務(wù)履行的先后順序，當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人未按約定履行債務(wù)行的先后順序，當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人未按約定履行債務(wù)時(shí)，后履行債務(wù)的一方可以拒絕履行其合同債務(wù)的權(quán)利。時(shí)，后履行債務(wù)的一方可以拒絕履行其合同債務(wù)的權(quán)利。 當(dāng)事人行使后履行抗辯權(quán)需具備以下條件： a.當(dāng)事人訂以的是雙務(wù)合同 b.合同中約定了當(dāng)事人履行債務(wù)的先后順序 c.應(yīng)當(dāng)先履

33、行債務(wù)的一方當(dāng)事人未履行或者履行債務(wù)不符合合同約定。 d.應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人能夠全面履行債務(wù)。4 4、合同變更、合同變更（第（第7777條）條）案例三案例三包裝更改，未簽書面協(xié)議，仍按原合同執(zhí)行包裝更改，未簽書面協(xié)議，仍按原合同執(zhí)行 我國某外貿(mào)公司A與西歐某公司B簽訂一筆工藝品XX美元的出口合同。合同訂明內(nèi)包裝盒由B免費(fèi)提供。距合同規(guī)定的交貨期前三個(gè)月，A準(zhǔn)備好貨物，隨后多次去電通知B提供包裝盒，B均未作答復(fù)。距交貨期前一個(gè)多月，B派其遠(yuǎn)東分公司的代表丁某來看貨。A向丁某反映包裝盒未提供，勢(shì)必影響按期交貨。丁某看了產(chǎn)品以后，當(dāng)場(chǎng)口頭表示B公司不再提供包裝盒，可由A自行解決。A當(dāng)即辦妥紙

34、盒，進(jìn)行包裝，進(jìn)倉待運(yùn)。在合同規(guī)定的裝運(yùn)期前一個(gè)月，B突然來電要求仍由其提供包裝盒。A回復(fù)已按丁某的意見包裝完畢，無法更改。B回電認(rèn)為丁某只是其分公司員工，并不能代表公司，同時(shí)雙方并未簽訂書面協(xié)議。因此，包裝一定要按合同規(guī)定的進(jìn)行，否則將不履行合同。A為避免更大的損失，只能同意B要求，重新?lián)Q包裝。 5 5、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)轉(zhuǎn)讓（合同法第（合同法第8080條）條）案例四案例四債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓不對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生效力債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓不對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生效力 2008年5月，某進(jìn)出口公司A與某干花生產(chǎn)廠B簽訂了一份合同，約定：2008年12月25日前，A向B購買干花6000箱，每箱價(jià)格30

35、0元。合同簽訂后，A即向B支付了全部貨款180萬元。2008年8月1日，A致函B，希望B能提前交貨，以便A趕在圣誕節(jié)旺季銷售干花。2008年8月3日，B復(fù)函拒絕了A的請(qǐng)求。此后，A從其他渠道購得干花6000箱, 就將其與B合同項(xiàng)下的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了C，但未通知但未通知B。由于正逢市場(chǎng)干花價(jià)格上漲，C以每箱350元的價(jià)格支付給了A公司210萬元。2008年12月23日，C前往B公司處提貨，但B拒絕發(fā)貨。為此，C向法院起訴，要求B在原合同規(guī)定的期限內(nèi)向C交付干花。 法院未支持C的請(qǐng)求。 （四）合同履行風(fēng)險(xiǎn)防范要求（四）合同履行風(fēng)險(xiǎn)防范要求 1、應(yīng)嚴(yán)格按合同約定全面履行義務(wù)，并堅(jiān)持誠信信用原則。2、

36、充分利用合同履行中的各種權(quán)利，比如同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。3、合同變更時(shí)應(yīng)簽訂書面協(xié)議，需要履行通知、登記等法律程序時(shí)，需及時(shí)履行。4、合同轉(zhuǎn)讓時(shí)需履行相關(guān)法律程序。5、合同解除條件成就時(shí)，需要履行通知等法律程序。第六部分第六部分 違約違約 （一）違約（一）違約交易存在問題，如何處理？交易存在問題，如何處理？（二）違約的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）違約的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）違約常見問題及案例分析（三）違約常見問題及案例分析（四）違約風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（四）違約風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn) （一）違約（一）違約交易存在問題，如何處理？交易存在問題，如何處理？概念：違反合同義務(wù)，即不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。違約行

37、為 不能履行，客觀上沒有履行能力或法律禁止履行； 遲延履行：能履行，但在期限屆滿時(shí)還沒履行； 不完全履行：履行行為不符合債務(wù)本旨； 拒絕履行（預(yù)期違約） ：明示或默示的表示不履行； 債權(quán)人遲延：受領(lǐng)遲延。違約救濟(jì)方式 強(qiáng)制履行； 解除合同； 賠償損失； 支付違約金； 恢復(fù)原狀等其他補(bǔ)救措施。（二）違約主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、未按合同約定的時(shí)間、金額支付價(jià)款。2、逾期交付、提取標(biāo)的物。3、未按約定的方式、地點(diǎn)、數(shù)量、質(zhì)量等履行合同。4、未盡到通知、保密、協(xié)助等附隨義務(wù)。5、對(duì)方違約時(shí)，未采取合理措施防止損失擴(kuò)大。6、我方未充分行使違約救濟(jì)權(quán)利。（三）違約常見問題及案例分析（三）違約常見問題及案例分析1 1

38、、加害履行、加害履行（合同法第（合同法第122122條）條）概念：概念：指?jìng)鶆?wù)人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致債權(quán)人受履行利益以外的損害的情形。 案例一案例一賣方需賠償賣方需賠償產(chǎn)品對(duì)第三方造成的損失產(chǎn)品對(duì)第三方造成的損失某鄉(xiāng)機(jī)械加工廠按合同規(guī)定，購進(jìn)某市電機(jī)廠電機(jī)30臺(tái)，在使用中，有14臺(tái)發(fā)生漏電，造成一名工人致殘。為此，機(jī)械加工廠向法院起訴，不僅要求退貨，而且還要求某電機(jī)廠賠償他們的經(jīng)濟(jì)損失以及致殘工人的住院費(fèi)等各種損失10萬元。法院支持了機(jī)械加工廠的請(qǐng)求。2 2、受領(lǐng)遲延、受領(lǐng)遲延案例二案例二買方的收貨義務(wù)買方的收貨義務(wù)2004年5月，甲方與乙方簽訂大蒜買賣合同：當(dāng)年產(chǎn)大蒜40噸，總價(jià)款加運(yùn)

39、費(fèi)8萬元，代辦托運(yùn)，交貨期限為同年8月25日，地點(diǎn)為山東某車站。甲方于8月20日將大蒜準(zhǔn)備托運(yùn)時(shí)，鐵路方面告知因天氣原因部分路段沖毀，待通知發(fā)貨。8月23日，甲方接鐵路方面通知將貨裝車發(fā)出，8月26日凌晨到達(dá)山東某車站。但乙方拒絕收貨并聲稱降價(jià)一半才可考慮收貨；甲方無奈在當(dāng)?shù)刈庥萌g民房將大蒜保存。不料當(dāng)?shù)赜纸当┯陜商?，?0噸大蒜泡湯；經(jīng)鑒定29噸完全腐爛，不能食用，另外11噸也發(fā)芽。甲方遂起訴至法院要求賠償。法院判決乙方應(yīng)對(duì)拒收的大蒜承擔(dān)責(zé)任，乙方應(yīng)支付甲方貨款及民房的租金等。 3、資料搜集、資料搜集案例三案例三證據(jù)缺乏，訴訟失敗證據(jù)缺乏，訴訟失敗 A公司與B公司2001年1月經(jīng)過甲（自然

40、人，即B的法定代表人也非股東或職工） 的介紹簽訂了 聯(lián)合經(jīng)營鋼材協(xié)議書。2001年6月，A公司將貨物改存到與B公司簽有代儲(chǔ)協(xié)議的某石油庫，沒有簽署協(xié)議，也沒有保存好入庫單等文件。2002年6月甲以B公司的名義將石油庫中價(jià)值319萬的鋼材折價(jià)賣掉。A公司負(fù)責(zé)該事的人員未及時(shí)搜集出庫單等文件，也沒有及時(shí)向公安局報(bào)案。2003年，A公司起訴甲和B公司，要求承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，由于證據(jù)缺乏，訴訟請(qǐng)求未得到法院支持，A公司損失嚴(yán)重。4、代位權(quán)、代位權(quán)（合同法第（合同法第73條）條）概念：概念：債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人行有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利

41、。案例四案例四債務(wù)人應(yīng)當(dāng)增加的財(cái)產(chǎn)得到增加債務(wù)人應(yīng)當(dāng)增加的財(cái)產(chǎn)得到增加 甲欠乙1000萬元，2009年1月到期未還。2009年2月，乙得知丙欠甲900萬已到期，但甲一直未向丙主張債權(quán)。2009年3月，乙搜集了大量證據(jù)后，向法院提起訴訟，請(qǐng)求以自己的名義代位行使甲對(duì)丙的900萬債權(quán)。5、撤銷權(quán)、撤銷權(quán)（合同法第（合同法第74條）條）概念：概念：債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。案例五案例五債務(wù)人不應(yīng)減少的財(cái)產(chǎn)不得減少債務(wù)人不應(yīng)減少的財(cái)產(chǎn)不得減少 甲欠乙100萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準(zhǔn)備起訴索款，便將自己價(jià)值300萬元的全部財(cái)物以30萬元賣給了知悉其欠乙

42、款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2003年7月向法院起訴，請(qǐng)求宣告甲與丙的行為無效。（四（四 ）違約風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)）違約風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、完善企業(yè)合同管理制度。2、關(guān)注合同履行進(jìn)展，一旦發(fā)現(xiàn)異常狀況，及時(shí)采取處理措施。3、及時(shí)搜集和保存好各種證據(jù)。4、充分利用合同法和合同賦予自身的權(quán)利。第七部分 合同爭(zhēng)議的解決 合同爭(zhēng)議，是指當(dāng)事人雙方對(duì)合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛 合同爭(zhēng)議的解決方式主要有和解、調(diào)解、仲裁或訴訟等61一、和解一、和解 和解和解是指爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合同約定，在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相溝通、互相諒解，對(duì)

43、爭(zhēng)議事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭(zhēng)議的一種方法。 和解的特點(diǎn)：和解的特點(diǎn)： （1）簡(jiǎn)便易行，能經(jīng)濟(jì)、及時(shí)地解決糾紛。 （2）無須第三者介入。 （3）和解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。62二、調(diào)解二、調(diào)解 調(diào)解調(diào)解是爭(zhēng)議當(dāng)事人在第三方的主持下，通過其勸說引導(dǎo)，在互諒互讓的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議，以解決合同爭(zhēng)議的一種方式 調(diào)解的特點(diǎn)：調(diào)解的特點(diǎn)： （1）有第三者介入且無身份限制。 （2）能夠及時(shí)、經(jīng)濟(jì)的解決糾紛。 （3）有利于消除合同當(dāng)事人的對(duì)立情緒63三、仲裁三、仲裁 1）仲裁的概念和特點(diǎn) 2）仲裁機(jī)構(gòu) 3）仲裁的范圍 4）仲裁協(xié)議 5）仲裁程序64四、四、 訴訟訴訟 1）訴訟的概念和特點(diǎn) 2）訴訟管轄

44、3）起訴 4）答辯 5）訴訟的普通程序（第一審程序） 6）訴訟的終審程序（第二審程序） 7）審判監(jiān)督程序（再審程序） 8）執(zhí)行程序 9）訴訟時(shí)效65第八部分第八部分 合同檔案管理合同檔案管理（一）合同檔案管理（一）合同檔案管理交易的后續(xù)管理？交易的后續(xù)管理？（二）合同檔案管理法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同檔案管理法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（三）合同檔案管理常見問題及案例分析（三）合同檔案管理常見問題及案例分析（三）合同檔案管理風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（三）合同檔案管理風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn) （一）合同檔案管理（一）合同檔案管理交易的后續(xù)管理？交易的后續(xù)管理？概念：概念：合同檔案管理是對(duì)已履行完畢合同的管理，是一個(gè)企業(yè)檔案管理的重要組成部分。

45、意義意義 合同履行完畢后，可能還會(huì)產(chǎn)生有關(guān)質(zhì)量擔(dān)保等爭(zhēng)議和糾紛，合同仍然可能成為重要證據(jù)和文件在后續(xù)的訴訟和仲裁中使用。 完善的合同檔案管理有利于各個(gè)部門查閱和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。 （二）合同檔案管理法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)（二）合同檔案管理法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)1、合同相對(duì)方可能行使撤銷權(quán)（1年或5年，合同合同法第法第7575條條）。2、買賣合同中標(biāo)的物存在質(zhì)量保證期的，可能需要承擔(dān)責(zé)任（合同法第合同法第158158條條）。3、買賣合同中標(biāo)的物沒有質(zhì)量保證期的，需承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任（2年，合同法第合同法第158158條條）。3、合同爭(zhēng)議存在訴訟時(shí)效（1年或2年或4年，最長(zhǎng)20年，民法通則第民法通則第135135、136136、1

46、37137條；合同法第條；合同法第129129條條）。4、與其他未履行完畢的合同可能存在關(guān)聯(lián)性。 （三）合同管理常見問題及案例分析（三）合同管理常見問題及案例分析合同檔案缺失合同檔案缺失案例案例補(bǔ)充協(xié)議遺失，承擔(dān)了不應(yīng)該由其承擔(dān)的損失補(bǔ)充協(xié)議遺失，承擔(dān)了不應(yīng)該由其承擔(dān)的損失 2005年6月10日，某建筑公司A與某貿(mào)易公司B簽訂了一份購銷合同，A向B購買100噸 X型號(hào)的鋼材并約定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但未約定檢驗(yàn)期。6月20日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定了檢驗(yàn)期間為交付貨物之日起一個(gè)月內(nèi)。7月20日，B按約交付了貨物，A隨后付了全款。直到2005年年底，B未就貨物的數(shù)量或質(zhì)量問題提出任何問題。A公司經(jīng)辦人員

47、認(rèn)為該份合同已順利履行，遂將合同和補(bǔ)充協(xié)議隨意擱置。2006年1月，B突然通知A，聲稱鋼材的質(zhì)量不符合約定，要求賠償損失。A辯稱根據(jù)合同法第158條，B未在檢驗(yàn)期內(nèi)通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量符合約定。B認(rèn)為雙方在合同中并未約定檢驗(yàn)期。A稱合同雖未約定，但雙方存在補(bǔ)充協(xié)議。但A最終只找到了合同，補(bǔ)充協(xié)議已經(jīng)遺失。B隨后向法院起訴，由于A未能提供補(bǔ)充協(xié)議，法院最終支持了B的訴訟請(qǐng)求，判決A賠償鋼材質(zhì)量不合格給B造成的損失。 （四）合同檔案管理風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)（四）合同檔案管理風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)1、建立完善的合同檔案管理制度，分類保存。2、根據(jù)合同的種類、重要性等給予不同的保存期限。比如中國人民建設(shè)銀行借款

48、合同檔案管理暫行辦法根據(jù)合同所涉及項(xiàng)目的大小，分為長(zhǎng)期保管和短期保管，前者6-15年，后者5年以下；會(huì)計(jì)檔案管理辦法第8條根據(jù)會(huì)計(jì)檔案種類，規(guī)定保存期限分別為3、5、10、15、25年。3、整理合同檔案，形成便于各個(gè)部門查閱和尋找的電子信息系統(tǒng)。4、總結(jié)合同履行情況，吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。第九部分 合同的擔(dān)保第一第一 合同的擔(dān)保概述合同的擔(dān)保概述第二第二 保證保證第三第三 物的擔(dān)保物的擔(dān)保第四第四 定金定金第一 合同的擔(dān)保概述 一、合同擔(dān)保概述一、合同擔(dān)保概述 合同擔(dān)保，合同擔(dān)保，是依照法律規(guī)定或當(dāng)是依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而設(shè)立的，促使債務(wù)人履事人約定而設(shè)立的，促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人債權(quán)

49、得以實(shí)行其債務(wù)，保障債權(quán)人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。現(xiàn)的法律措施。 （一）一般擔(dān)保和特別擔(dān)保（一）一般擔(dān)保和特別擔(dān)保 一般擔(dān)保一般擔(dān)保債務(wù)人的無限責(zé)任債務(wù)人的無限責(zé)任+ 合同保全合同保全（適用于所有的債權(quán)人）（適用于所有的債權(quán)人） 特別擔(dān)保特別擔(dān)保對(duì)個(gè)別債權(quán)單獨(dú)設(shè)立的擔(dān)保，對(duì)個(gè)別債權(quán)單獨(dú)設(shè)立的擔(dān)保，（本章介紹的內(nèi)容即之，它適用于個(gè)別的（本章介紹的內(nèi)容即之，它適用于個(gè)別的債權(quán)人）債權(quán)人）二、合同擔(dān)保的分類二、合同擔(dān)保的分類 （一）人的擔(dān)保、物的擔(dān)保與金錢擔(dān)保（一）人的擔(dān)保、物的擔(dān)保與金錢擔(dān)保 根據(jù)用于擔(dān)保的標(biāo)的劃分根據(jù)用于擔(dān)保的標(biāo)的劃分 人的擔(dān)保，又稱信用擔(dān)保，是指以人的信人的擔(dān)保，又稱信用擔(dān)保，

50、是指以人的信用來擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保。典型方式是保證。用來擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保。典型方式是保證。 物的擔(dān)保，是指以特定的財(cái)產(chǎn)來擔(dān)保債權(quán)物的擔(dān)保，是指以特定的財(cái)產(chǎn)來擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保方式。的擔(dān)保方式。 金錢擔(dān)保，是指以金錢為標(biāo)的物的擔(dān)保。金錢擔(dān)保，是指以金錢為標(biāo)的物的擔(dān)保。即是定金擔(dān)保。即是定金擔(dān)保。（二）約定擔(dān)保與法定擔(dān)保 根據(jù)擔(dān)保發(fā)生的依據(jù)劃分根據(jù)擔(dān)保發(fā)生的依據(jù)劃分 約定擔(dān)保，是指完全由當(dāng)事人雙方自行約約定擔(dān)保，是指完全由當(dāng)事人雙方自行約定的擔(dān)保，是當(dāng)事人自愿設(shè)定的擔(dān)保定的擔(dān)保，是當(dāng)事人自愿設(shè)定的擔(dān)保保保證、抵押、質(zhì)押、定金證、抵押、質(zhì)押、定金 法定擔(dān)保，是指由法律直接規(guī)定的而不是法定擔(dān)保，是指由法律直接規(guī)

51、定的而不是由當(dāng)事人約定的擔(dān)保由當(dāng)事人約定的擔(dān)保留置權(quán)留置權(quán)（三）原擔(dān)保與反擔(dān)保 原擔(dān)保是為主合同之債而設(shè)立的擔(dān)保。原擔(dān)保是為主合同之債而設(shè)立的擔(dān)保。 反擔(dān)保就是為擔(dān)保之債而設(shè)立的擔(dān)保。反擔(dān)保就是為擔(dān)保之債而設(shè)立的擔(dān)保。 反擔(dān)保是約定擔(dān)保，其主要方式采用保證、反擔(dān)保是約定擔(dān)保，其主要方式采用保證、抵押、質(zhì)押。留置不能作為反擔(dān)保形式，抵押、質(zhì)押。留置不能作為反擔(dān)保形式，定金實(shí)踐中也少采用。定金實(shí)踐中也少采用。三、合同擔(dān)保的特征 （一）從屬性（一）從屬性 案例案例1：甲欠乙：甲欠乙100萬，乙丙簽定保證合同，萬，乙丙簽定保證合同，約定甲不能按期償還約定甲不能按期償還100萬時(shí)，由丙負(fù)責(zé)償萬時(shí)，由丙負(fù)

52、責(zé)償還。事后查證，甲、乙之債系一重大誤解，還。事后查證，甲、乙之債系一重大誤解，根本不存在。問：丙對(duì)乙之保證債務(wù)還存根本不存在。問：丙對(duì)乙之保證債務(wù)還存在嗎？在嗎？答：已不存在答：已不存在 小結(jié)：從成立上看，擔(dān)保之債為主債存小結(jié)：從成立上看，擔(dān)保之債為主債存在或?qū)泶嬖诙嬖?，若主債不成立，?dān)在或?qū)泶嬖诙嬖?，若主債不成立，?dān)保之債也不存在。保之債也不存在。 案例案例2：甲欠乙：甲欠乙100萬，乙丙簽定保證合同，萬，乙丙簽定保證合同，約定甲不能按期償還約定甲不能按期償還100萬時(shí)，由丙負(fù)責(zé)償萬時(shí)，由丙負(fù)責(zé)償還。但事后甲乙將債務(wù)變更為還。但事后甲乙將債務(wù)變更為80萬，問丙萬，問丙的保證責(zé)任是多

53、少？的保證責(zé)任是多少？ 答案：80萬小結(jié)：原則上，一般講變更上也有從屬性小結(jié)：原則上，一般講變更上也有從屬性案例案例3：甲欠乙：甲欠乙100萬，乙丙簽定抵押合同，萬，乙丙簽定抵押合同，以丙的房屋一撞作為抵押。后甲、乙之債以丙的房屋一撞作為抵押。后甲、乙之債被法庭宣告無效，問：乙、丙間抵押合同被法庭宣告無效，問：乙、丙間抵押合同效力為何？效力為何？ 答：抵押合同無效小結(jié)：效力上也具有從屬性，主債權(quán)債務(wù)合小結(jié)：效力上也具有從屬性，主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同也無效。同無效，擔(dān)保合同也無效。案例案例4：甲欠乙甲欠乙100萬，甲以房屋一撞作為抵萬，甲以房屋一撞作為抵押，朋友丙以汽車一輛作質(zhì)押，朋友丁作

54、押，朋友丙以汽車一輛作質(zhì)押，朋友丁作保證人。后甲如期償還了乙保證人。后甲如期償還了乙100萬。問：甲萬。問：甲乙間的抵押合同、乙丙間的質(zhì)押合同、丁乙間的抵押合同、乙丙間的質(zhì)押合同、丁乙間的保證合同，應(yīng)如何處理乙間的保證合同，應(yīng)如何處理 答：終止答：終止小結(jié)：在消滅上也有從屬性小結(jié)：在消滅上也有從屬性 （二）補(bǔ)充性（二）補(bǔ)充性 合同擔(dān)保一經(jīng)成立，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補(bǔ)充了合同擔(dān)保一經(jīng)成立，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系（保證、抵押、質(zhì)押等）。某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系（保證、抵押、質(zhì)押等）。 主債關(guān)系適當(dāng)履行，那補(bǔ)充的義務(wù)不實(shí)際履行；主債關(guān)系適當(dāng)履行，那補(bǔ)充的義務(wù)不實(shí)際履行； 主債關(guān)系不履行，并擔(dān)

55、保人無抗辯時(shí)，補(bǔ)充義務(wù)主債關(guān)系不履行，并擔(dān)保人無抗辯時(shí)，補(bǔ)充義務(wù)才履行，使主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。才履行，使主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。 （三）保障性（三）保障性 乃保障債權(quán)人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人履行其債務(wù)，乃保障債權(quán)人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人履行其債務(wù)， 四、我國的合同擔(dān)保立法 民法通則民法通則1986、民通意見民通意見1988 物權(quán)法物權(quán)法2007、 擔(dān)保法擔(dān)保法1995、擔(dān)保法司法解釋擔(dān)保法司法解釋2000第二 保證 一、保證的概念和特征一、保證的概念和特征 （一）概念（一）概念 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按

56、照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 被保證人債權(quán)人保證人債務(wù)人主主 合合 同同保證合同保證合同（二）特征 1、從屬性、從屬性 2、相對(duì)獨(dú)立性、相對(duì)獨(dú)立性 3、補(bǔ)充性、補(bǔ)充性 保證合同是要式合同、單務(wù)合同、無償合保證合同是要式合同、單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、從合同。同、諾成合同、從合同。二、保證的設(shè)立 （一）保證合同（一）保證合同 擔(dān)保法擔(dān)保法第第13條規(guī)定：條規(guī)定：“保證人與債權(quán)保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！?單務(wù)/無償/諾成/要式/附生效條件/從合同（一）保證合同的內(nèi)容（一）保證合同的內(nèi)容擔(dān)保法擔(dān)保法第十五條第十五條 保證

57、合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（三）保證的方式；（四）保證擔(dān)保的范圍；（四）保證擔(dān)保的范圍；（五）保證的期間；（五）保證的期間；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。 1、可當(dāng)保證人的范圍：法人、自然人、其他組織。、可當(dāng)保證人的范圍：法人、自然人、其他組織。（并不要求其具有完全代償能力）（并不要求其具有完全代償能力）2、不得擔(dān)

58、任保證人的主體：、不得擔(dān)任保證人的主體： 1、國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān) 例外：國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府、國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而轉(zhuǎn)貸的 2、公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體 例外（解釋第16條） 3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)例外、職能部門（絕對(duì)不可）、職能部門（絕對(duì)不可）（二）保證人 （三）保證的范圍： 1、有約定的，從約定。 2、否則，應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，具體包括：（1）主債權(quán)；（2）利息；（3）違約金；（4）損害賠償金；（5）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。共同保證：按分/連帶 擔(dān)保法擔(dān)保法第十二條第十二條 同一債務(wù)有同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證的，保

59、證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同合同約定約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定沒有約定保證保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。 三、保證方式 （一）一般保證（一）一般保證 一般保證，是指保證人僅對(duì)債務(wù)人

60、的不履一般保證，是指保證人僅對(duì)債務(wù)人的不履行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證。行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證。 （二）連帶責(zé)任保證（二）連帶責(zé)任保證 連帶保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債連帶保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。務(wù)時(shí)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。擔(dān)保法擔(dān)保法第第1717條規(guī)定條規(guī)定 當(dāng)事人在保證合同中約當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務(wù)人主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不