論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則

1、論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則江平/程合紅/申衛(wèi)星【內(nèi)容提要】合同自由原則和誠實信用原則是我國即將面世的第一部統(tǒng)一合同法的兩大主線。合同自由原則以個人為本位，鼓勵人們積極地利用合同實現(xiàn)自我意志， 自由的賦予能夠喚醒和弘揚人的主體性，為個人能力的充分發(fā)揮拓展了廣闊的空間。 誠實信用原則則以社會為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現(xiàn)自己的利益，對合同自由原則起到引導(dǎo)和矯正的作用。 合同自由原則與誠實信用原則的結(jié)合，適應(yīng)了現(xiàn)代民法由個人本位邁向個人本位與社會本位相結(jié)合的潮流，二者互為依托、彼此相補，從各自不同的角度共同構(gòu)筑了我國新合同法這座大廈。因而正確理解二者

2、的關(guān)系及其在新合同法中的地位，是解讀這部新合同法的關(guān)鍵。【關(guān) 鍵 詞】新合同法/合同自由原則/誠實信用原則我國新的統(tǒng)一合同法的起草，從 1993 年由專家學(xué)者提出“立法方案”開始， 至今已將近6 年。其間歷經(jīng)了1995 年 1 月“建議草案”（第 1 稿）、1995 年 10 月“草案試擬稿”（第 2 稿），1996 年 6 月“草案試擬稿”（第 3 稿）和 1997 年 5 月“草案征求意見稿”（第 4 稿）， 及至形成1998 年 9 月公布的中華人民共和國合同法（草案）（包括截止1998 年 12 月 21 日人大常委會對草案形成的三次審議稿）。 在整個新合同法的起草過程中，合同自由原則

3、和誠實信用原則始終是兩個引人注目的議題。（注： 雖然官方解釋始終對合同自由的提法有所保 留。）這兩大原則在新合同法中的貫徹和體現(xiàn)情況， 直接關(guān)系到新合同法的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和體系，決定著新合同法的價值取向和基本功能， 并將影響到新合同法在未 來實施中的社會、經(jīng)濟效果。二者是貫穿新合同法全篇的兩大主線，互為依托、 彼此相補，從各自不同的角度維系和構(gòu)筑了新合同法這座大廈。自由和正義是人類追求的兩個永恒的價值目標(biāo)。新合同法正是希圖借助合同自由原則來實現(xiàn)人格 與意志的自由，依靠誠實信用原則來達到衡平的正義。 合同自由原則意味著市場 交易的效率和效益，誠實信用原則則表達了對經(jīng)濟生活中利益公平和道德文明的 向往

4、。如果說合同自由原則更多地強調(diào)的是當(dāng)事人的個人意志和利益、較少考慮對方和社會利益的話，那么誠實信用原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要 求平衡當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。 合同自由原則以個人為本位，誠實信用原 則則偏重于以社會為本位。毫無疑問，合同自由原則對市場經(jīng)濟發(fā)展具有積極的 推動作用，但由其所引發(fā)的殘酷競爭、追逐私利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實上不平 等、當(dāng)事人濫用權(quán)利、爾虞我詐等市場經(jīng)濟的負(fù)面現(xiàn)象， 合同自由原則本身卻無 能為力，需要誠實信用原則去作為緩沖器和潤滑劑，維護市場機制的良性運轉(zhuǎn)， 促進市場經(jīng)濟的更大發(fā)展。新合同法將二者相結(jié)合，既適應(yīng)了改革開放、發(fā)展市 場經(jīng)濟的需要，擴大了市場主

5、體的自主權(quán)，有利于搞活經(jīng)濟、提高效率；也維護 了社會公共利益、社會公德和社會秩序，并妥善協(xié)調(diào)和維護了當(dāng)事人各方的利益。新合同法把冷冰無情的市場規(guī)則與溫情慈和的倫理道德相統(tǒng)一，將為發(fā)展健康、 高效，精神文明與物質(zhì)文明相結(jié)合的社會主義市場經(jīng)濟奠定一個良好的法律基 礎(chǔ)?，F(xiàn)在，這部歷經(jīng)數(shù)載、幾易其稿的新中國第一部統(tǒng)一合同法即將提請全國人 民代表大會討論通過，本文擬就新合同法對合同自由和誠實信用兩個原則的貫徹、 體現(xiàn)情況及有關(guān)爭議問題作一回顧和探討，以期作為對即將面世的新合同法的恭賀與期盼。在一定意義上，合同自由原則是合同法的靈魂，離開了合同自由，合同法也就難以成其為“合同法”。一部合同法在很大程度上是

6、圍繞合同自由而展開的。然而， 長期以來，由于經(jīng)濟體制和意識形態(tài)等因素的影響，合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認(rèn)識和對待。在這次新合同法的起草過程中，這一問題又一次暴露出來。對合同自由原則及其相關(guān)問題的立法處理和具體反映，決定了我國新合同法的本質(zhì)特征。（一）合同自由原則的立法模式按照最初確定的“立法方案”，這次新合同法的起草要充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治， 在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當(dāng)事由，不得對當(dāng)事人的合同自由予以限制。依此指導(dǎo)思想，在由專家學(xué)者起草的合同法“建議草案”（第 1 稿） 中，第 3 條就明確規(guī)定了合同自

7、由原則： “當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有合同自由，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)。”對在合同法中明確這樣的原則，學(xué)術(shù)界普遍是持贊同態(tài)度的；但是， 這一意見在合同法起草過程中并未得到其他有關(guān)方面的認(rèn)同。在后來公布的合同法（草案） 中， 已看不到合同自由原則的明文規(guī)定，取而代之的是“合同自愿原則”， 即“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利， 任何單位和個人不得非法干預(yù)?！保ǖ? 條）對此，有不少學(xué)者提出異議。但在隨后舉行的九屆全國人大常委會五次會議對合同法（草案） 的審議中，法律委員會仍然認(rèn)為在合同法中“不宜簡單規(guī)定這樣合同自由的原則?！保ㄗⅲ?1998 年 10 月31 日法制日報第1 版。）盡

8、管如此，從新合同法的整個起草過程和新合同法 （草案） 的整體內(nèi)容來看，始終堅持和貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。從世界各國民事立法情況來看，合同自由原則的立法模式有兩種：第一種是在法律中既單獨設(shè)立“合同自由原則”的條款，又同時規(guī)定各種具體的合同自由制度。具有代表性的如瑞士債務(wù)法，該法第19 條第 1 款明文規(guī)定：“契約的內(nèi)容，在法律限制內(nèi)可以自由訂立。 ”新近制定的 國際商事合同通則也開篇即規(guī)定： “當(dāng)事人有權(quán)自由訂立合同并確定合同的內(nèi)容?！保ǖ?1.1 條）第二種立法方式是不單設(shè)“合同自由原則”的條款，只在具體的合同制度中予以貫徹。如德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民法典，均采此制。法國民法典

9、雖然有其著名的第1134 條規(guī)定，（注： 法國民法典第1134 條：“依法訂立的契約，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力?！保┎⒈徽J(rèn)為是對契約自由原則的奠立。但嚴(yán)格而言，該法典也未設(shè)置類似上述瑞士債務(wù)法及國際商事合同通則中合同自由原則的條款。我國新合同法在起草中開始采納第一種立法模式。已公布的合同法（草案）用合同自愿原則代替合同自由原則，并在具體制度中體現(xiàn)合同自由原則，很明顯，這是一種折衷的立法模式。但是， 我們認(rèn)為，在合同自由原則立法模式的選擇上，從我國的國情和現(xiàn)實出發(fā)，采取第一種立法模式更為適宜。我國建國以來長期實行計劃經(jīng)濟，確立社會主義市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的時間也不長，在整個社會中，合同自由的觀念尚未普遍確立，合同自由在經(jīng)濟生活中不是過度，而是猶顯不足?，F(xiàn)實還需要以立法來鞏固改革成果，來強化合同自由的市場經(jīng)濟法律觀念。就此1804 年制定法國民法典時的法國，個人主義、私法自治的思想風(fēng)靡一時；也不象1896 年德國民法典誕生時，市場經(jīng)濟和契約自由的觀念已經(jīng)深入人心。因此，如果